STS, 9 de Febrero de 1993

1. El Procurador de los Tribunales don Francisco Hellín Almodóvar en nombre y representación de doña María Rosario , formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Elda, contra los cónyuges don Sebastián y doña Angelina en la cual tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado díctase sentencia por la que estimando la demanda en todas sus partes declare: "1.º Que el contrato de permuta sobre edificación futura concertado entre los actores y demandados mediante escritura pública de fecha 12 de septiembre de 1979. autorizada por el Notario con residencia en Monóvar don Francisco Javier Sacristán Lozoya, en el que se hacía referencia a la permuta de solar a cambio de la entrega de un local comercial situado en la planta baja del edificio que debían construir los demandados don Sebastián y doña Angelina ,es consecuencia y derivación del contrato privado de permuta sobre edificación futura concertado entre las mismas partes con fecha 22 de marzo de 1977, en el que se convenía que en el edificio a construir en la segunda fase, que es concretamente la correspondiente a la escritura de permuta de 12 de septiembre de 1979, los actores recibirían en propiedad y en pleno dominio los locales del sótano y de la planta de sótano contenida en la citada escritura de permuta de 12 de septiembre de 1979 no afecta al derecho de propiedad que los cónyuges actores doña María Rosario y don Baltasar , tienen sobre dicha planta sótano. 2.º Que como consecuencia del anterior pronunciamiento declare que los cónyuges doña María Rosario y don Baltasar son propietarios en pleno dominio de la planta de sótano del edificio construido por los demandados don Sebastián y doña Angelina según la escritura pública de permuta de fecha 12 de septiembre de 1979, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que una vez firme que sea la sentencia otorguen escritura que revista cualquiera de las modalidades previstas por la Ley, que solemnice y reconozca el citado derecho de propiedad de los cónyuges actores sobre la planta sótano del edificio, y condene igualmente a los demandados a la entrega material de la referida planta sótano de los actores. 3.º Que para la efectividad del derecho de propiedad que ha de reconocerse en favor de los adores sobre la planta de sótano, y en cuanto la presente demanda comporta acción contradictoria del dominio que los demandados tengan inscrito en el Registro de la Propiedad sobre la planta de sótano, se declare la nulidad del título por el que los demandados hayan inscrito dicho dominio en el Registro de la Propiedad y se anule y cancele la inscripción que de dicho título se haya producido en el Registro de la Propiedad. 4.º Que como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a los demandados don Sebastián y doña Angelina en cuanto a la obligación de entrega a los actores del local comercial de la planta de sótano a que se contraen los anteriores pedimentos, condene a dichos demandados a la indemnización de perjuicios en favor de los adores que consitirán en el lucro cesante o ganancia dejada de percibir por el arrendamiento de dichos locales, desde la fecha en que debieron ser entregados, hasta la que se materialice la entrega, cuya renta será determinada en ejecución de sentencia mediante el correspondiente informe pericial. 5.º Que los demandados don Sebastián y doña Angelina , incumplieron la obligación pactada en la escritura de permuta sobre edificación futura de fecha 22 de marzo de 1977 (documento núm. 5), referente al plazo de entrega del local comercial objeto de la permuta, denominado "primera fase", habiendo sufrido dicha entrega un retraso de veintiocho meses, o en su caso el que se determine en la sentencia, siendo responsables los demandados de los perjuicios que dicho incumplimiento contractual ha producido a los actores, que se concretaran y determinaran en ejecución de sentencia, conforme a lo que resulte del lucro cesante sufrido por los actores, referido a la renta normal de tales locales atendiendo a su situación y características, según se determine parcialmente en ejecución de sentencia. 6.º Con carácter alternativo y para el supuesto de que los cónyuges demandados hubieran enajenado la planta sótano objeto del presente juicio en favor de terceros que ostentaran el carácter de compradores de buena fe, y fuera por tanto imposible el reconocimiento al derecho de propiedad que se invoca en la presente demanda, condene a los cónyuges demandados a la indemnización de perjuicios, que consistirá en el valor comercial en venta que según sus características y situación tuviere dicha planta de sótano en el momento en que hubiera sido enajenada, estableciéndose dicho valor mediante el dictamen de tres Peritos Agentes de la Propiedad Inmobiliaria o cualquier otro, en ejecución de sentencia y condenando a los demandados a satisfacer a los actores, la cantidad que resulte del importe de dicha valoración pericial. 7.º Condene a los demandados al pago de las costas del presente juicio. Por otrosí dijo que se sirva acordar la anotación preventiva en la presente demanda en el Registro de la Propiedad del Partido, estableciendo la fianza que considere oportuna.

2. Asimismo, el Procurador don Daniel Esteve Poveda en representación de don Sebastián y doña Angelina , contestó a la demanda formulada de contrario, invocando los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes, para terminar suplicando al Juzgado se dicte sentencia desestimando la demanda y con imposición a los actores de las costas del juicio.

3. Practicadas las pruebas pertinentes y unidas a los autos, el Ilustrísimo Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 2 de Elda, dictó Sentencia en lecha 16 de mayo de 1989 , cuyo fallo es como sigue: "En méritos de lo expuesto por la autoridad conferida por el pueblo español y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Amando Hellín Almodóvar en nombre de don Baltasar y doña María Rosario , frente a don Sebastián y doña Angelina debo absolver y absuelvo a los demandados de la referida demanda, con imposición a los actores de las costas procesales ocasionadas, procediéndose a la cancelación de la anotación preventiva de la demanda acordada en providencia de fecha 11 de noviembre de 1986."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación procesal de don Baltasar y doña María Rosario , y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó Sentencia en fecha 22 de junio de 1990 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por don Baltasar y por doña María Rosario , contra la Sentencia de lecha 16 de mayode 1989, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Elda en los autos de juicio de menor cuantía por aquellos promovidos contra los también consortes don Sebastián y doña Angelina ésta incomparecida en la alzada se confirma dicha sentencia en todos sus extremos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del recurso, como preceptivas."

1. Notificada la sentencia a las partes, la Procuradora doña María del Carmen Otero García en representación de don Baltasar y doña María Rosario , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Comprendido en el apartado cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en el error en que se incurre en la sentencia, en la apreciación de la prueba basados en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.º Comprendido en el apartado quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción de normas del Ordenamiento jurídico, al infringirse por la vía de la no aplicación, el art. 1.253 del Código Civil en relación con el 1.259 del propio Código. 3.º Comprendido en el apartado quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción de normas del Ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del art. 1.204 del Código Civil. 4.º Comprendido en el apartado quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción de normas del Ordenamiento jurídico, por infracción del art. 1.203 del Código Civil. 5.º Comprendido en el apartado quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción de normas del Ordenamiento jurídico, por infracción de los arts. 1.100 y 1.102 del Código Civil .

2. Por Auto de fecha 2S de febrero de 1991. la Sala acordó la inadmisión a trámite del primero de los motivos articulados en el presente recurso.

3. Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 20 de enero del año en curso, con la asistencia de don Francisco Zaragoza Zaragoza, defensor de la parte recurrente, y de don Enrique Montagut Castelló, defensor de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.

En la demanda inicial del presente litigio los ahora recurrentes solicitaban la condena de los demandados a la entrega de la planta solano del edificio por éstos construido en el solar cedido por aquéllos en virtud del contrato de permuta concertado en escritura pública de lecha 12 de septiembre de 1979 y a cuya entrega se habían obligado los demandados en documento privado suscrito entre las partes en 22 de marzo de 1977; asimismo ejercitaban acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega del local a que contra la escritura publica de permuta de 22 de marzo de 1977. Desestimada la demanda en ambas instancias se formula el presente recurso de casación cuyo primer motivo, acogido al ordinal 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue inadmitido a trámite por Auto de fecha 28 de febrero de 1991 . El segundo motivo denuncia, por el cauce del núm. 5 del citado art. 1692 , infracción por no aplicación del art. 1.253 del Código Civil ; el desarrollo del motivo presenta cierta confusión en cuanto que por un lado, achaca a los juzgadores de instancia no haber tenido en cuenta la voluntad de los contratantes al pactar el contrato de permuta (no dice cuál, si el documentado en forma privada o el concertado en escritura pública) que se evidencia "del contenido de todas las pruebas y estimar que por actos posteriores, quedó novada dicha voluntad", con lo que parece atribuir a los juzgadores el uso inadecuado de la prueba de presunciones; en tanto que en el párrafo final se dice que "entre el hecho demostrado la intangible voluntad contractual de las partes, expresada en el contrato privado de permuta de 22 de marzo de 1977 media el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, de que en ningún momento pudo mediar aquiescencia o consentimiento expreso o tácito, por parte de los recurrentes, a recibir menor contraprestación que la pactada en el contrato inicial de permuta", haciendo así la parle recurrente uso de la prueba de presunciones para sentar las conclusiones lácticas favorecedoras de su tesis. En cualquier caso el motivo no puede prosperar pues es doctrina reiterada de esta Sala la de que el art. 1.253 del Código Civil faculta o autoriza, mas no obliga, a utilizar la prueba de presunciones por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso de ese medio probatorio para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto Sentencias, entre otras, de 3 de diciembre de 1988, 3 de junio y 7 de julio de 1989, 21 de diciembre de 1990 y 18 de noviembre de 1991 ; en el presente caso el juzgador de instancia llegó a la conclusión de la existencia de una novación modificativa del contrato inicial de 22 de marzo de 1977 por el de 12 de septiembre de 1979 a través de la prueba documental obrante en autos, es decir, de los documentos fundamentales del pleito y de aquellos otros que reflejaban la conducta posterior de las partes respecto a los derechos y obligaciones nacidos de sus relaciones contractuales, aplicando para ello las reglas de la interpretación contractual,aunque éstas no se citen expresamente; decae, por tanto, el motivo que por otra parte, la parte recurrente enlazaba directamente con el primero que no fue admitido a trámite.

La cita entre paréntesis del art. 1.204 del Código Civil que se hace en el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada, a continuación de la frase "aparte la significación de "novación modificativa", atribuida por el Juez a quo a esa escritura de 12 de septiembre de 1979 con respecto al compromiso de 1977 sobre una "futura cesión" de los bajos y del sótano que se construye en la edificación de la "segunda fase", pone de manifiesto la existencia de un simple error material en la cita del precepto legal que permite tal clase de novación, el art. 1.203 del Código, y no el 1.204 que se hizo constar, error que no puede servir de base a un recurso de casación cuando del contexto de la sentencia que se combate resulta ser la existencia declarada de una novación modificativa, y no de una novación extintiva la ratio decidendi del fallo recaído; de ahí la inviabilidad del motivo tercero en que se alega infracción del art. 1.204 del Código Civil. El motivo cuarto, por el cauce procesal del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción del art. 1.203 del Código Civil cometida, a juicio de la recurrente, por el juzgador de instancia al declarar la novación moditicativa del contrato de 22 de marzo de 1977 por el de 19 de septiembre de 1979. mostrando el motivo en su desarrollo una cierta contradicción con el segundo en el que se acusaba al juzgador a quo del no uso de la prueba de presunciones, en tanto que en el ahora examinado se dice que tanto el juzgado como el Tribunal de instancia parten de "un principio presuntivo". Tienen declarado esta Sala que la novación modificativa o impropia, como su denominación indica, no tiene efectos extintivos sino únicamente de simple camino o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter o naturaleza, del negocio u obligación por ello afectado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún cuando modificado en alguno de sus aspectos (Sentencias de 7 de marzo de 1980, 16 de diciembre de 1987, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ); asimismo es doctrina legal que la facultad de establecer si se dan o no los presupuestos de la novación tanto extintiva como modificativa, reside en los Tribunales de instancia a cuyo criterio ha de estarse, en tanto no sea atacado por la adecuada vía siendo facultad propia y peculiar de la Sala sentenciadora, sólo impugnable por la vía del núm. 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cuestión relativa a la apreciación de los hechos determinantes de la novación (por todas. Sentencia de 21 de noviembre de 1991 ). En el presente caso no se ha producido tal impugnación y en consecuencia, no puede prospera el motivo ya que al declarar el Tribunal u quo que se produjo la motivación modificativa del primitivo contrato de 22 de marzo de 1977 al modificarse la contraprestación que los demandados recurridos debían hacer a los actores recurrentes por la cesión del solar, ha interpretado correctamente los documentos en que las parles litigantes fundan sus pretensiones reveladores, en cuestión de las escrituras de obra nueva y de división horizontal, de la verdadera intención de las parles de limitar la prestación de los constructores demandados a la entrega del bajo del edificio o construir con exclusión de la planta destinada a sótano.

El motivo quinto del recurso, acogido al mismo cauce procesal que los antes examinados, invoca infracción de los arts. 1.100 y 1.101 del Código Civil , al no estimar la sentencia recurrida la pretensión indemnizatoria instada por los recurrentes con fundamento en el retraso en la entrega por los recurridos de los locales a que se obligaron en el contrato de permuta de 22 de marzo de 1977. El motivo ha de ser rechazado por lo siguiente: a) En su desarrollo se mezclan cuestiones jurídicas y fácticas realizando la parte recurrente una nueva interpretación y valoración de determinados documentos obrantes en autos que, además, ya fueron tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, e incluso se pretende que por esta Sala se lleva a cabo una revisión de los actos administrativos por los que se concedieron al constructor prórrogas del plazo inicialmente fijado por la autoridad administrativa para la finalización de la obra de acuerdo con la legislación reguladora de las viviendas de protección oficial, y se aprecie por este Tribunal si se dieron los supuestos de hecho justificadores de la concesión de prórrogas, lo que evidentemente cae fuera de su competencia; b) las cuestiones relativas al cumplimiento o incumplimiento de los "contratos, en el caso, a la existencia o no de mora en la entrega de los locales, es una cuestión de hecho de la libre apreciación de los Tribunales de instancia que sólo puede ser combatida en casación por la vía del núm. 4.º del art. 1.692 de la Ley procesal civil, vía que no ha sido utilizada en este recurso para atacar la resultancia fáctica de la resolución recurrida que niega la existencia de incumplimiento de sus obligaciones por el demandado recurrido.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con las preceptivas consecuencias que en orden a la imposición de costas y pérdida del depósito establece el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS