STS, 29 de Noviembre de 1993

El Procurador don Fernando Aragón Martín en nombre y representación de doña Rocío , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de los de Madrid, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra compañía mercantil "Ronsa, S. A." sobre reclamación de responsabilidades, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en Autos y terminó suplicando en su día se dicte Sentencia por la que se declare la responsabilidad de la demandada, por los daños existentes en las fachadas del edificio "Torre Retiro", mencionados, así como de los gastos tenidos por la Comunidad de Propietarios de ese edificio con causa en esos daños, ascendentes a 187.122 pesetas, y se condene a dicha demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que realice inmediatamente las obras de reparación de esos daños que refiere el proyecto técnico redactado por el arquitecto don Romeo , presentado como documento núm. 14, o a que pague a la Comunidad de Propietarios la cantidad presupuestada para esas obras de reparación a medida que se vayan realizando por la Comunidad de Propietarios, atendiendo las certificaciones cine emita su director técnico y a que pague a dicha Comunidad la cantidad de 187.122 pesetas, en concepto de perjuicios ocasionados, todo ello con expresa imposición de las costas a "Ronsa. S. A.". Por otrosí pedía se sirva tener por designado el Registro de la Propiedad 2. de Madrid, los archivos del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, y el Instituto Eduardo Torroja de la Construcción y del Cemento, los protocolos de los Notarios don Rogelio del Valle González y don Antonio Uribe Sorribes, los Archivos de los Juzgados de Distrito 7, 13 y 16 de Madrid.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en Autos el Procurador don Rafael Ortiz de Solorzano y Arbex en representación de "Ronsa, S. A.", quien contestó a la demandas, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en Autos con las excepciones de falta de legitimación activa y falta de personalidad en el Procurador por insuficiencia del poder, y terminó suplicando en su día se dicte resolución por la que se declare no haber lugar a proseguir la tramitación del procedimiento, y todo ello con expresa condena en costas. VA Procurador de la parte adora, contestó a las excepciones formuladas de contrario y pedía al Juzgado dictase Auto desestimando las mismas.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en Autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los Autos las pruebas practicadas, se entregaron os mismos a las partes para conclusiones.

El Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 19 de octubre de 1985 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por doña Rocío , como Presidenta de la Comunidad de Propietarios de la casa núm. NUM000 de la avenida DIRECCION000 de Madrid, denominada "Torre del Retiro", contra la mercantil "Ronsa. S. A.", debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la adora la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine una vez que en dicha ejecución se concreten las reparaciones a realizar necesariamente en el inmueble en cuestión, su importe y la proporción en que las dos partes vienen obligadas a contribuir en su coste, incluyendo en este la cantidad de 187.122 pesetas que hasta la fecha la adora ha satisfecho para atender los deterioros denunciados, todo ello sin perjuicio de las acciones que correspondan a la referida Comunidad contra los propietarios responsables también de daños en las fachadas, absolviendo a la demandada del resto de las peticiones de la demanda, todo ello sin imposición de costas."

Apelada la Sentencia de Primera Instancia, la Sección Doce de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia en fecha 20 de diciembre de 1988 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la compañía mercantil "Ronsa, S. A." contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de esta villa en los Autos núm. 1215/81 contra ella seguidos por la Comunidad de Propietarios de la Avenida de DIRECCION000 núm. NUM000 , debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la adora la suma de 187.122 pesetas más el 75 por 100 de lo que resulte de actualizar a la fecha de ejecución de esta resolución la suma de 9.917.819 pesetas, en que se valoraba tal ejecución en fecha de 23 de mayo de 19980, sin hacer expresa imposición de cotas causadas en ambas instancias. Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en la Ley si en el término de cinco días no se pidiere la personal."

La Procuradora doña María Rosa Vidal Gil en nombre de compañía mercantil "Ronsa, S. A." interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba basado e documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.º Fundado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de Derecho en la apreciación de la prueba documental pública obrante en Autos, con infracción de las reglas valorativas de prueba del art. 1.218 del Código Civil. 3.º Fundado en el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia contenidas en el art. 359 de lamisma Ley y consiguientemente, infracción por inaplicación, del principio general de derecho procesal non reformatio in peius, por no ser congruente en el fallo la Sentencia recurrida. 4.º Fundado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, entre otras, las contenidas en los arts. 1.243 del Código Civil y 612, 614, 621 y 626 de la citada Ley Procesal. 5.º Fundado en el núm. 5 del repetido art. 1.692 , por infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia atinente para resolver las cuestiones objeto del litigio, contenida, entre otras, en las Sentencias de 30 de noviembre de 1987 (R. 6456), 15 de marzo de 1988 (R. 1965) y 18 de noviembre de 1988 (R. 8610). 6.º Fundado en el núm. 5 del repetido art. 1.692 por infracción, por aplicación indebida del art. 1.101 del Código Civil en relación con las Sentencias de 13 de junio de 1903, 11 de diciembre de 1911, 6 de junio de 1942 y 20 de febrero de 1954. 7.º Fundado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por interpretación errónea del art. 1.591 del Código Civil en relación con las Sentencias de 10 de mayo de 1963 y 13 de febrero de 1971 .

El Procurador don Fernando Aragón Martín en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa núm. NUM000 de la avenida DIRECCION000 de Madrid, interpuso recurso de casación con apoyo en un único motivo: Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , redacción introducida por la Ley 10/1992. de 30 de abril , por incurrir la Sentencia recurrida en infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.

Admitidos los recursos y evacuados los trámites de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 11 de noviembre de 1993.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

El proceso a que este recurso se refiere fue promovido por la Comunidad de Propietarios (representada por su Presidente) del edificio sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, conocido como "Torre del Retiro", contra la constructora del mismo, entidad mercantil "Ronsa, S. A.", en ejercicio de acción reparatoria o indemnizatoria por los daños existentes en las fachadas de dicho edificio, así como por los gastos ocasionados a la actora por las gestiones que ha debido realizar por un importe de 187.122 pesetas. En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó Sentencia de fecha 20 de diciembre de 1988, de la Sala Primera de lo Civil de la (entonces) Audiencia Territorial de Madrid , por la que, revocando parcialmente la de Primera Instancia, condena a la entidad demandada "a que abone a la actora la suma de 187.122 pesetas más el 75 por 100 de lo que resulte de actualizar a la lecha de ejecución de esta resolución la suma de 9.917.819 pesetas, en que se valoraba tal ejecución en fecha de 23 de mayo de 1980". Contra la referida Sentencia de la Audiencia han interpuesto sendos recursos de casación (por este orden cronológico de formalización) la entidad demandada "Ronsa, S. A." (con siete motivos) y la actora Comunidad de Propietarios del dicho edificio (con un motivo).

Antes de proceder al examen de los motivos integradores de los dos referidos recursos (lo que se hará por el ya dicho orden cronológico de sus formalizaciones respectivas), ha de dejarse constancia de que la Sentencia recurrida declara lo siguiente: 1.º Que terminada la construcción del edificio en el año 1971, comenzó a observarse, transcurridos dos años, el reiterado desprendimiento de ladrillos de las fachadas y que hizo que en Junta General de Propietarios de 20 de julio de 1973 se facultara al Presidente para la obtención del asesoramiento técnico necesario y el ejercicio de las acciones oportunas que siguió con el requerimiento, por conduelo notarial, a la demandada en lechas 6 de agosto de 1973 y 27 de febrero de 1974 para que procediera a la adopción de las medidas procedentes y la realización de los trabajos necesarias para el cese del desprendimiento de ladrillos de la fachada por la falta de consistencia del mortero en varios puntos de la fábrica, especialmente en las terrazas superiores, cuyas anomalías volvieron a ponerse de manifiesto en las Juntas de 20 de diciembre de 1974 y 7 de julio de 1976. 2.º Que en el informe pericial emitido el 11 de enero de 1978, por el arquitecto designado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid se pone de manifiesto un abundante y general vaciado de las juntas de mortero, así como desprendimiento de las esquinas de ladrillo de los sardinales, tanto en los de remate de muros como en los interiores colgantes, siendo esto de carácter general y sin excepción, puesto que los trozos aún no desprendidos son fácilmente removibles con la mano sin el menor esfuerzo llegando a calificar el problema como grave e importante y apuntándose como causas el espesor de las juntas horizontales entre 20 y 25 milímetros cuando el máximo debió ser el de 12 milímetros, el deficiente mortero que se disgrega con notable facilidad, siendo suficiente el dedo para ahuecarlo y desprenderlo hasta la profundidad que se desee sin el más mínimo esfuerzo. 3.° Que tal apreciación pericial debe ponerse en relación con el informe emitido a instancia de las partes por el Instituto Eduardo Torroja el 4 de marzo de 1985 y que abundando en la misma línea sobre las causas apreciadas en el informe anterior índica que algunas de las deficiencias observadas en las fachadas obedecen a participación de varios copropietarios al parecer (sic.) a lainstalación de jardineras y toldos, sin olvidar el lógico envejecimiento del edificio por el transcurso del tiempo, la acción atmosférica, contaminante y climatológica y que hace que no debe atribuirse toda la responsabilidad a la demandada como promotora, constructora y vendedora de las viviendas que contiene el edificio. 4.º Que después del examen de las pruebas aportadas y practicadas en Autos y de un ponderado estudio de las causas que han dado lugar a los deterioros de las fachadas debe señalarse la participación que cada una de las partes debe tener en la reparación interesada: y así se estima que la demandada debe atender al pago del 75 por 100 de lo que importe la obra a realizar y la actora el 25 por 100 restante, tomando en este sentido como valoración de su ejecución la cifra de 9.917.819 pesetas señalada en el informe pericial emitido el 23 de mayo de 1980 por el arquitecto don Romeo cantidad que deberá ser actualizada a la fecha de ejecución de la presente resolución teniendo en cuenta las variaciones del IPC conforme a los índices del INE desde aquella fecha (fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la Sentencia recurrida).

Comenzando, como ya se tiene anunciado, por el estudio del recurso interpuesto por la demandada entidad "Ronsa, S. A." el primero de sus motivos, con sede procesal en el ordinal 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), parece denunciar, según dice textualmente en el último párrafo del prolijo alegato que integra su desarrollo, "el error de hecho padecido por la Sala de instancia al fijar las causas determinantes de las deficiencias del edificio Torre del Retiro y, como consecuencia de tal equivocación, la desorbitada responsabilidad de mi mandante en orden a la reparación de tales desperfectos o deficiencias". Para evidenciar ese supuesto error de hecho probatorio que dice denunciar, la reclínente invoca los tres siguientes documentos obrantes en Autos: "1.º El acta notarial de 29 de junio de 1972 (folios 152 al 154). 2.º Expediente núm. 12.398 del Instituto Eduardo Torroja (obrante a los folios 157 al 164 de los Autos). 3.º Informe del doctor arquitecto don Ricardo (folios 306 al 309." Después de exponer las conclusiones que, según su criterio, deben extraerse de los dos referidos informes que invoca, en el desarrollo del motivo viene a realizar, asimismo, una valoración de las pruebas de confesión, pericial y testifical practicadas en el proceso. El expresado motivo, a cuya admisión ya se opuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, ha de ser ahora categóricamente rechazado por las consideraciones siguientes: 1) Porque, además de la falta de idoneidad de los informes técnicos o periciales para poder servir de soporte documental a un motivo por error de hecho probatorio (vía procesal del antiguo ordinal 4, hoy suprimido), los tres documentos que invoca la recurrente (un acta notarial y dos informes técnicos o periciales) han sido examinados y tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora en su valoración de la prueba, lo que igualmente les hace inidóneos para el fin expresado, según reiterada y uniforme doctrina de esta Sala. 2) Porque el Tribunal de instancia no ha negado en momento alguno que las muestras de mortero y ladrillo remitidas al Instituto Eduardo Torroja fueron extraídas "del torreón de la fachada Norte-Levante" y "de la chimenea existente en la zona frente al acceso a la terraza, con igual orientación Norte-Levante"(único hecho que prueba la referida acta notarial), pero los expresados lunares de extracción de las aludidas muestras no impiden de ninguna manera que la Sala de instancia, tras su valoración de toda la prueba practicada en el proceso, haya obtenido la conclusión de que los defectos debidos al deficiente mortero utilizado afectan a las fachadas del edificio, de las que también forman parte los referidos lugares de extracción de las muestras. 3) Porque el cauce casacional aquí utilizado (que se hallaba aún subsistente en la fecha de formalización de este recurso) lo único que posibilita (o posibilitaba) es la denuncia de un error de hecho probatorio que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco (Literosuficiencia) por el documento o documentos invocados y obrantes en Autos, pero no el tratar, con criterio subjetivo e interesado, de obtener de ellos, desligándolos de los demás medios probatorios obrantes en Autos, unas conclusiones, inferencias o deducciones distintas de las que con ponderado e imparcial criterio valorativo de toda la prueba practicada en el proceso, ha obtenido la Sala sentenciadora acerca de las causas determinantes de los defectos que presentan las fachadas del edificio y de la proporción en que la entidad demandante, aquí recurrente, debe contribuir a la reparación de los mismos. 4) Porque con este motivo, como ostensiblemente evidencia la simple lectura de su profuso y heteróclito alegato, lo que la recurrente pretende es que esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en el proceso, desconociendo que ello es totalmente impropio de la vía casacional, al no ser este recurso extraordinario una nueva instancia, como tantas veces ya se ha dicho.

El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder al motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), por el que la recurrente denuncia textualmente "error de Derecho en la apreciación de la prueba documental pública obrante en Autos, con infracción de las reglas valorativas de prueba del art. 1.218 del Código Civil ", y en cuyo desarrollo aduce que "la Sentencia dictada por la Audiencia, pese a estar probado mediante los documentos públicos y oficiales que se reseñan bajo los núms. 1, 2 y 3, en el motivo precedente, que las deficiencias detectadas en el edificio controvertido se hallan en las terrazas y no en las cuatro fachadas del mismo, en general, y que las causas de dichas deficiencias, de ser imputables a la sociedad constructora "Ronsa, S. A.", lo serían en una mínima parte, condena a esta, no obstante, y sintener en cuenta la expresada prueba documental, a reparar en un 75 por 100 tales deficiencias". El fenecimiento del expresado motivo, que es una mera reiteración del que le precede, viene determinado por la consideración de que, por un lado, el acta notarial de fecha 29 de junio de 1979 (que es el documento que, bajo el núm. 1, se cita en el motivo precedente) lo único que prueba, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, es el lugar del que fueron extraídas las muestras de mortero y ladrillo para ser enviadas al Instituto Eduardo Torroja, pero no las causas determinantes de las deficiencias que presentan las fachadas del edificio, ni, mucho menos, la proporción en que la entidad demandada, aquí recurrente, debe contribuir a la reparación de las mismas, y, por otro lado, los invocados en el motivo anterior bajo los núms. 2 y 3 (Expediente núm. 12.398 del Instituto Eduardo Torroja e informe del doctor arquitecto don Ricardo ) no son documentos públicos, entendiendo por tales únicamente los que define el art. 1.216 del Código Civil y enumera el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino informes o dictámenes técnicos y periciales, que han de ser valorados por los órganos de la instancia según las reglas de la sana crítica (art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con cuya valoración, por tanto, no guarda relación alguna el único precepto que en este motivo se invoca como infringido (art. 1.218 del Código Civil ).

Por razones de metodología casacional se estima necesario anteponer el examen del motivo cuarto al del tercero, ya que la solución que deba corresponder a éste vendrá, en parte, condicionada por el tratamiento que haya de darse a aquél, para cuyo estudio (el del cuarto) ha de partirse de que la Sentencia recurrida, aceptando como informe pericial la valoración hecha, en 23 de mayo de 1980 , por el arquitecto don Romeo fija como valor de reparación de los daños de las fachadas del edificio la cantidad de 9.917.819 pesetas, al pago de cuya cantidad condena a la entidad demandada, aquí recurrente, en la proporción del 75 por 100, después de que la referida cantidad sea actualizada a la fecha de ejecución de la Sentencia, con arreglo a "las variaciones del IPC conforme a los índices del INE desde aquella fecha". Por dicho motivo cuarto, con sede procesal en el ordinal 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) se denuncia textualmente "infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, entre otras, las contenidas en los arts. 1.243 del Código Civil y 612, 614 y 626 de la citada Ley Procesal". En el desarrollo del motivo, la recurrente aduce, en esencia, que la Sentencia recurrida ha tomado como valoración de la obra a realizar, la cifra de 9.917.819 pesetas, "señalada en el informe pericial emitido el 23 de mayo de 1980 por el arquitecto don Romeo ", cuando dicha valoración, que fue aportada por la actora con su escrito de demanda, no tiene el carácter de prueba pericial, dice la recurrente, al no haber sido practicada en el proceso con las debidas garantías. El expresado motivo, cuyo cauce. procesal adecuado de articulación debiera haber sido el del ordinal 3.º reservado para la denuncia de infracciones procesales, como la que aquí nos ocupa, y no el utilizado (ordinal 5.º), ya que éste (en su redacción vigente a la fecha de formalización del recurso) correspondía a la denuncia de infracciones de normas sustantivas atinentes a la resolución del fondo del asunto, en cuanto constitutivas de un posible vicio in indicando, no in procedendo el expresado motivo, decimos, no obstante su ya dicha defectuosa incardinación procesal, ha de ser estimado, ya que efectivamente, el informe del arquitecto don Romeo de fecha 23 de mayo de 1980 en que la Sentencia recurrida se basa exclusivamente para fijar el valor de la reparación de los daños, es una simple prueba preconstituída extraprocesalmente por la actora y aportada con su escrito de demanda, a la que según reiterada doctrina de esta Sala, no puede ser atribuido el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido el informe que aquélla contiene con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza (arts. 612, 614, 617, 619, 626 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las expresadas garantías procesales. La estimación del referido motivo solamente ha de comportar el que se prescinda en absoluto de la cuantificación del valor de los daños que contiene el expresado informe extraprocesal y en el que exclusivamente se ha basado la Sentencia recurrida para fijar la referida cuantificación sin que sea necesario declarar nulidad de actuaciones, con la consiguiente reposición de las mismas al momento en que se cometió la falta, toda vez que la valoración de los gastos de reparación de los daños podrá relegarse para la fase de ejecución de Sentencia, con plenitud de garantías procesales para aniñas partes litigantes.

Antes de proceder al examen del motivo tercero (cuyo estudio pospusimos al del cuarto, como ya se dijo y se ha hecho), ha de dejarse sentado lo siguiente: 1.º La Sentencia de Primera Instancia que al igual que la aquí recurrida, estimó parcialmente la demanda, acordó en su tallo o parte dispositiva condenar a la demandada "Ronsa, S. A." a que "satisfaga a la adora la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine una vez que en dicha ejecución se concreten las reparaciones a realizar necesariamente en el inmueble en cuestión, su importe y la proporción en que las dos partes vienen obligadas a contribuir en su coste". 2.º Contra dicha Sentencia solamente interpuso recurso de apelación (y lo mantuvo) la demandada "Ronsa. S. A.", pues si bien la actora Comunidad de Propietarios también lo había inicialmente interpuesto, luego no se personó ante la Audiencia, dentro del término del emplazamiento, por lo que su referido recurso fue declarado desierto. 3.º Como ya se tiene dicho, la Sentencia de apelación (que es la aquí recurrida) condena a la demandada "Ronsa, S. A." que abone a la actora "el 75 por 100 de lo que resulte de actualizar a la fecha de ejecución de esta resolución la suma de 9.917.819 pesetas en que se valoraba tal ejecuciónen fecha de 23 de mayo de 1980", Por el expresado motivo tercero, con sede procesal en el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la recurrente denuncia "infracción de las normas reguladoras de la Sentencia contenidas en el art. 359 de la misma Ley y, consiguientemente, infracción por implicación del principio general de derecho procesal non reformatio in peius, por no ser congruente en el fallo la Sentencia recurrida"; en el desarrollo del motivo, y como alegato sustentador del mismo, la entidad mercantil recurrente viene a aducir, en esencia, que habiendo la Sentencia de Primera Instancia dejado para la fase de ejecución la concreción de "las reparaciones a realizar necesariamente en el Inmueble en cuestión, su importe y la proporción en que las dos partes vienen obligadas a contribuir en su costo", cuyo pronunciamiento sólo fue apelado por ella (la demandada, aquí recurrente) y consentido por la actora, no puede la Sentencia de apelación, dice, fijar en la cantidad anteriormente dicha (9,917.819 pesetas más su actualización en la fecha de la ejecución) el importe de los gastos de tales reparaciones y, además, señalar en un 75 por 100 la participación que a la demandada, aquí recurrente, le corresponde en el abono de tales gastos, pues al hacerlo así, agrega, la referida Sentencia de apelación, que es la aquí impugnada, infringe el principio general de Derecho procesal que la recurrente invoca en el encabezamiento del motivo, que anteriormente hemos transcrito. Para la resolución del expresado motivo ha de partirse de la premisa de que el principio prohibitivo de la reformatio in peius lo que proscribe es que la Sentencia de apelación pueda hacer un pronunciamiento más gravoso o perjudicial para el único apelante de lo que ya lo era el de la Sentencia apelada, perú mi impide en modo alguno que la referida Sentencia de apelación, sí en el proceso hay elementos probatorios suficientes para poder determinar con corrección el valor o importe de los daños, pueda fijarlo directamente en su fallo o parle dispositiva que, además, es lo que ordena el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento (Civil , sin tener que dejarlo para la fase de ejecución, que es lo que hizo la de Primera Instancia. Sobre la base de dicha premisa hay que concluir que la Sentencia recurrida, por el mero hecho (aparte de la salvedad que para este caso ámetelo haremos más adelante) de haber realizado dicha fijación del valor o importe de los gastos de reparación de los daños, no ha incurrido en infracción alguna del principio prohibitivo de la reformatio in peius, ya que la de Primera Instancia no concretó cantidad alguna (ni por tanto, inferior a la que señala, la aquí recurrida), sino que simplemente dejó su fijación para la fase de ejecución, por lo que, bajo la única perspectiva impugnatoria que desarrolla el motivo, el mismo habría de ser desestimado en su integridad, pero como para le expresada fijación (y ésta es la salvedad anteriormente anunciada) la Sentencia recurrida se basó exclusivamente en un informe (único existente en el proceso sobre dicho extremo) que no podía ser tenido en cuenta según ya se se ha razonado en el fundamento jurídico anterior al estimar el motivo cuarto, no es inerte que en el proceso no existe prueba alguna ni sobre las concretas reparaciones a realizar necesariamente ni sobre el valor de las mismas, por lo que la Sentencia recurrida no podía hacer fijación concreta de dichos extremos, sino que debió dejarlos para la fase de ejecución, como acertadamente hizo la del Juez, en cuyo único sentido procede estimar el presente motivo no por la denunciada infracción del repetido principio procesal, sino como consecuencia obligada del acogimiento que ya se ha hecho del motivo cuarto. Tema distinto es el atinente a la proporción o porcentaje en que cada una de las partes debe contribuir al pago de dichos gastos (25 por 100 la actora y 75 por 100 la demandada), pues el expresado extremo depende de la valoración que la Sentencia recurrida con base en el probatorio obrante en Autos ha hecho de la gravedad de las respectivas y concurrentes conductas culposas de las personas en la producción de los daños litigiosos, acerca de lo cual existen elementos de prueba suficientes en el proceso, por lo que la Sentencia recurrida ha procedido correctamente al fijar dichos porcentajes, sin haber incurrido en infracción del principio prohibitivo de la reformatio in peius, ni en el vicio de incongruencia, aparte de que la fijación de dichos porcentajes de la respectiva participación culpabilística de las partes en la producción de los daños en ningún caso podría hacerse dentro de los estrictos trámites de toda ejecución de Sentencia, salvo que se tratara de convertir la misma en un nuevo proceso por lo que, en lo referente a dicho extremo, el motivo ha de ser desestimado.

Por el motivo quinto, con apoyatura procesal en el ordinal núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) se denuncia "infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia atinente para resolver las cuestiones objeto del litigio, contenida, entre otras, en las Sentencias de 30 de noviembre de 1987 (R. 6456), 15 de marzo de 1988 (R. 1965) y 18 de noviembre de 1988 (R. 8610 )"; la tesis impugnatoria que desarrolla el motivo la basa la recurrente, en síntesis en la alegación de que la Sentencia recurrida ha atribuido carácter de "informe pericial» a los emitidos por el arquitecto don Romeo , de fechas 11 de enero de 1978 y 23 de mayo de 1980, cuando a los mismos, dice la recurrente, no se les puede atribuir el expresado carácter, al no tratarse de prueba pericial practicada en el proceso con las garantías exigibles para dicha prueba, sino que simplemente fueron aportados por la adora con su escrito de demanda. Ante todo, ha de puntualizarse que la impugnación hecha con relación al informe del arquitecto don Romeo , de fecha 23 de mayo de 1980, en cuanto a la valoración que en el mismo se hace del importe de las obras de reparación de los daños o deficiencias de las fachadas del edificio, ya ha sido examinada y resuelta al estimar el motivo cuarto (fundamento jurídico quinto de esta resolución), por lo que la impugnación que en el presente motivo se hace de los dos referidos informes del arquitecto señor Romeo (el de 11 de enero de 1978 y el de 23 de mayo de 1980) habrá de ser examinadasolamente con relación a las causas determinantes de los expresados daños o deficiencias, que en los aludidos informes se expresan. Después de reconocer y ratificar la certeza de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de esta Sala que invoca la recurrente en el encabezamiento (anteriormente transcrito) de este motivo, en el sentido de la carencia del carácter de prueba pericial de los informes técnicos aportados, como prueba preconstituida por las partes con sus respectivos escritos rectores (demanda o contestación), al no haber sido emitidos los mismos dentro del proceso y con las garantías procesales establecidas para la práctica de dicha prueba, cuya doctrina jurisprudencial es la que anteriormente ha sido tenida en cuenta al estimar el motivo cuarto (fundamento jurídico quinto de esta resolución), como quiera que con el presente motivo lo que en realidad, pretende la recurrente es alcanzar la conclusión de que no aparecen probadas las causas determinantes de los repetidos defectos o deficiencias de las fachadas del edificio, el expresado motivo, entendido el mismo bajo dicha perspectiva impugnatoria ha de ser rechazado, pues la Sentencia recurrida (que en este extremo no se caracteriza, precisamente, por una afortunada y clarificadora redacción), para estimar probada la existencia de los referidos defectos o deficiencias, no se ha basado exclusivamente en los expresados informes, sino en la valoración que ha hecho del informe del Instituto Eduardo Torroja, de fecha 4 de marzo de 1985. que ese sí fue emitido como prueba pericial practicada dentro del proceso (folios 612 a 622). en el que se expresa literalmente que "Las observaciones sobre las causas de los deterioros de la obra de fábrica de cerramiento del edificio, recogidas por el arquitecto don Romeo concuerdan sensiblemente con las expuestas en los puntos anteriores», por lo que la Sentencia recurrida, se repite, no ha considerado probada la certeza de las causas determinantes de los repetidos defectos o deficiencias constructivos con base en los informes del arquitecto señor Romeo sino en la valoración que conforme a las reglas de la sana crítica, ha hecho de la prueba pericial practicada en el proceso, mediante el ya dicho informe del Instituto Eduardo Torroja de fecha 4 de marzo de 1985.

También con sede procesal en el ordinal 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) aparece formulado el motivo sexto en el que se denuncia "infracción, por aplicación indebida, del art. 1.101 del Código Civil , en relación con las Sentencias de 13 de junio de 1903, 11 de diciembre de 1911, 6 de junio de 1942 y 20 de febrero de 1954 ". Después de limitarse a enumerar, en el desarrollo del motivo, los requisitos que, según las citadas Sentencias, condicionan la responsabilidad por culpa contractual, aduce lo siguiente: "Hallándose probado, según hemos puesto de manifiesto en el primer motivo del recurso, que mi representada no actuó con culpa o negligencia, ya que no fue defectuosa la construcción del edificio "Torre del Retiro" -sino, incluso, modélica- según ponen de relieve todas las pruebas documentales, periciales y testificales, ya que, según éstas, tanto el mortero como los ladrillos eran los "adecuados" y los "normales" para ser utilizados en obras de fábrica de cerramiento, resulta indudable que no concurren los elementos que para la aplicación del citado 1.101 exige, según hemos visto, la doctrina científica y la jurisprudencia, por lo cual ha sido aplicado indebidamente el repetido artículo." El expresado motivo, con el que la recurrente, como pone ostensiblemente de manifiesto el alegato anteriormente transcrito, se limita a hacer supuesto de la cuestión, al tratar de basarse en un resultado probatorio totalmente distinto del que consta en Autos, ha de ser incuestionablemente desestimado, va que la Sentencia recurrida, en plena coincidencia con la de primer grado, declara plenamente probado que la entidad demandada "Ronsa, S. A." obró con negligencia en el cumplimiento del respectivo contrato por la deficiencia de una de las dos clases de mortero utilizados en las, obras de las fachadas del edificio y por el espesor de las imitas horizontales entre 20 y 25 milímetros cuando el máximo debió ser el de 12 milímetros, por lo que concurre el presupuesto fáctico condicionante de la responsabilidad por culpa contractual, que establece el art. 1.101 del Código Civil , del que la Sentencia recurrida ha hecho correcta aplicación.

Con la misma residencia procesal que los dos anteriores, aparece formulado el motivo séptimo y último de este recurso, en el que literalmente se denuncia infracción, por interpretación errónea, del art. 1.591 del Código Civil , en relación con las Sentencias de 10 de mayo de 1963 y 13 de febrero de 1971 , y en cuyo alegato, integrador de su desarrollo, la recurrente parece que viene a sostener que, no obstante haber reconocido la Sentencia recurrida que son múltiples las causas determinantes de los defectos o deficiencias de las fachadas del edificio, sin embargo ella (la recurrente) le responsabiliza en un 75 por 100 del importe de la reparación de tales daños, mientras que a la Comunidad de Propietarios actora tan sólo en un 25 por 100 y en nada a la dirección técnica de las obras. La claudicación del expresado motivo es ineludible y ello por las consideraciones siguientes: 1.ª Las dos Sentencias de la instancia declaran, de manera totalmente coincidente, que el presente caso litigioso no integra un supuesto de ruina, ni siquiera de la llamada funcional, sino de defectos o deficiencias locales en las fachadas del edificio, en parte debidos a la negligencia de la demandada entidad "Ronsa, S. A.", en su calidad de promotora-constructora y vendedora de los pisos y locales del expresado edificio, en el cumplimiento del correspondiente contrato, como ya se ha dicho al examinar el motivo anterior, por lo que la Sentencia recurrida, al no tener necesidad de aplicar el art. 1.591 del Código Civil , referente a la responsabilidad por ruina del edificio, que aquí no existe, no ha podido incurrir en la "infracción, por interpretación errónea» de laque con tañía ligereza, como falta de fundamento, se le acusa en este motivo. 2.ª Por otro lado, tampoco ha infringido la doctrina jurisprudencial contenida en las dos Sentencias de esta Sala (de 10 de mayo de 1963 y 13 de febrero de 1971 ) que, en una involucración de materias heterogéneas dentro de un mismo motivo, también invoca la recurrente, referente dicha doctrina jurisprudencial a la distribución de la responsabilidad en caso de concurrencia de culpas, ya que habiendo la Sentencia que aquí se recurre declarado probado, por un lado, que los expresados daños o deficiencias locales de las fachadas del edificio no son debidos exclusivamente al defectuoso cumplimiento contractual por parte de la entidad mercantil demandada, sino también a negligencia imputable a la actora Comunidad de Propietarios, y habiendo, asimismo y por otro lado, estimado acreditado que la mayor gravedad de las culpas concurrentes corresponde a la entidad demandada, ha distribuido, con criterio ponderado, objetivo e imparcial la responsabilidad entre ambas partes, a razón de un 25 por 100 para la actora y un 75 por 100 para la demandada, cuya distribución de responsabilidades, al ser de la exclusiva competencia de la Sala sentenciadora, en cuanto quaestio facti que es, ha de ser mantenida invariable en esta vía casacional, ello sin perjuicio, como es obvio, de las acciones que la demandada "Ronsa, S. A.", aquí recurrente, pueda entender le corresponden contra la dirección técnica de las obras (que no ha sido parte en este proceso, ni tenía que serlo), que podrá ejercitar en el procedimiento correspondiente.

Antes de examinar el motivo único integrador del segundo recurso (el interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante), ha de recordarse que ¡a Sentencia recurrida, declarando probada una concurrencia de culpas por ambas partes en la causación de los desperfectos de la fachada del edificio, distribuye la responsabilidad, como ya se tiene dicho, en la proporción de una 75 por 100 para la entidad mercantil demandada y un 25 por 100 para la Comunidad de Propietarios demandante, y ahora recurrente. A combatir este último particular (el referente al 25 por 100) se orienta el expresado motivo único de este recurso, con sede procesal en el ordinal 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su nueva redacción dadas por la Ley 10/1992, de 30 de abril ), por el que se denuncia infracción de los arts. 1.243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en cuyo desarrollo viene a aducir, en esencia, que la Sentencia recurrida no ha valorado adecuadamente los informes periciales emitidos por el arquitecto don Romeo , de fechas 11 de enero de 1978 y 23 de mayo de 1980. y el emitido por el Instituto Eduardo Torroja en 4 de marzo de 1985, por cuanto la valoración hecha por el referido arquitecto en su informe de 23 de mayo de 1980, dice la recurrente, se refiere solamente a los gastos de reparación de los defectos constructivos y por otro lado, viene a decir, las deficiencias de la fachada son anteriores a la instalación de jardineras y toldos, a las que no se refieren para nada, agrega, los informes del arquitecto señor Romeo . Después de hacer constar que, al haber tenido la Audiencia por preparado este recurso de casación con fecha 9 de marzo de 1992 y, por tanto, con anterioridad a la vigencia de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , el único motivo integrador de dicho recurso debió haber sido formalizado por el cauce del ordinal 5 (en su redacción vigente con anterioridad a la reforma por la citada Ley), el expresado motivo ha de ser desestimado por las consideraciones siguientes: 1.º Porque los informes emitidos por el arquitecto señor Romeo de fechas 11 de enero de 1978 y 23 de mayo de 1980, en cuanto aportados, como prueba preconstituida, por la Comunidad actora, aquí recurrente, con su escrito de demanda, no pueden ser conceptuados como prueba pericial, al no haber sido realizada dentro del proceso, con las debidas garantías exigibles para la práctica de dicha prueba, según ya se ha razonado extensamente al examinar (por este orden) los motivos cuarto y tercero del otro recurso (fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta resolución). 2.º Porque aunque tuvieran tal carácter.

Que no lo tienen, y, desde luego, con relación al informe del Instituto Eduardo Torroja e fecha 4 de marzo de 1985, que ese sí fue emitido como prueba pericial practicada en el proceso, no puede desconocerse que es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de noviembre de 1985. 5 de noviembre de 1986. 27 de enero y 29 de febrero de 1988, 14 de febrero y 13 de junio de 1989, 30 de mayo de 1990, entre otras) la de que la apreciación y valoración de la prueba pericial es función privativa del Tribunal a quo, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica (art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no constatadas estas reglas en normas legales preestablecidas, tal criterio no puede ser sometido a revisión casacional, a no ser que el mismo sea ilógico, desorbitado o irracional, nada de lo cual ocurre en este supuesto, pues la Sentencia recurrida, valorando con criterio ponderado, lógico y objetivo, el informe del Instituto Eduardo Torroja de fecha 4 de marzo de 1985. llega a la conclusión de que "algunas de las deficiencias observadas en las fachadas obedecen a participación de varios copropietarios al parecer (creemos habrá querido decir "al proceder") a la instalación de jardineras y toldos, sin olvidar el lógico envejecimiento del edificio por el transcurso del tiempo, la acción atmosférica, contaminante y climatológica», por lo que llega a la conclusión de que la Comunidad actora aquí recurrente, debe soportar el 25 por 100 de los gastos de reparación de tales deficiencias, cuyo criterio distributivo de la responsabilidad, esta Sala lo considera acertado y razonable. El decaimiento del expresado motivo único ha de llevar aparejada la desestimación del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante, con expresa imposición a la misma de las costas causadas con su referido recurso, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo.Undécimo: El acogimiento (por este orden) del motivo cuarto y también del tercero (aunque éste, sólo en el aspecto que ha sido dicho en el fundamento jurídico sexto de esta resolución), con la consiguiente estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada entidad "Ronsa, S. A." y casación y anulación, también parcial, de la Sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (núm. 3 del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que ha de hacerse en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, conocido como "Torre del Retiro", y condenar a la demandada entidad mercantil "Ronsa, S. A." a que abone a la actora la cantidad de 187.122 pesetas más el 15 por 100 del valor de las obras que hayan de realizarse necesariamente para la reparación de las deficiencias de las fachadas de dicho edificio, dejándose para la fase de ejecución de Sentencia tanto la concreción de las obras que hayan de realizarse necesariamente, como la fijación o cuantificación del valor de las mismas, sin que éste en ningún caso pueda exceder del que resultaría si se hubiera mantenido el criterio valorativo fijado por la Sala de apelación, pues de no hacerlo así, esta Sentencia podría incurrir en infracción del principio prohibitivo de la reformatio in peius; no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del recurso de casación interpuesto por la entidad "Ronsa, S. A." y sin que haya lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las Sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que estimado parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora doña María Rosa Vidal Gil, en nombre y representación de la entidad mercantil Ronsa, S. A.", ha lugar a la casación y anulación, en parte, de la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 1988, dictada por la Sala Primera de lo Civil de la (entonces) Audiencia Territorial de Madrid en el proceso a que este recurso se refiere (Autos núm. 1215/81 del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Madrid ) y, en sustitución parcial de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio conocido como Torre del Retiro", sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, debemos condenar y condenamos a la demandada entidad mercantil "Ronsa, S. A." a que abone a la adora la cantidad de 187.122 pesetas más el 75 por 100 del valor de lis obras que habrán de realizarse necesariamente para la reparación de los daños, deterioros o deficiencias de las fachadas de dicho edificio, dejándose para la fase de ejecución de Sentencia, tanto la concreción de las obras que hayan de realizarse necesariamente para dicha reparación, como la fijación o cuantificación del valor de las mismas, sin que éste en ningún caso pueda exceder del que resultaría si se hubiera mantenido subsistente el criterio valorativo fijado por dicha Sentencia recurrida con la actualización que la misma establece; sin expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus dos instancias, ni de las del presente recurso de casación interpuesto por la entidad "Ronsa, S. A."

Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Fernando Aragón Martín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio conocido por "Torre del Retiro", sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, contra la ya referida Sentencia, con expresa imposición a dicha Comunidad recurrente de las costas causadas con su expresado recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribuna! Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Clemente Crevillén Sánchez.-Rubricado.