STS, 7 de Mayo de 1993

A) El Procurador de los Tribunales don Juan Ignacio Escalonilla García-Patos, en nombre de don Jose Enrique , formulo demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre incumplimiento de obligación contractual, contra don Darío , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se condene al demandado a entregar a mi representado la vivienda de la planta superior y uno de los garajes de la casa Atalfa, sin número, de la Puebla de Montalbán y a otorgar la escritura pública de adjudicación de los citados inmuebles a favor de mi representado; o subsidiariamente, en el supuesto de que no procediera el anterior pronunciamiento, se condene al demandado a abonar a mi representado la suma de 3.217.054 ptas más los intereses legales desde la lecha de interposición de la papeleta de conciliación, condenando asimismo al demandado al pago de las costas procesales.

2. Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en nombre y representación de don Darío el Procurador de los Tribunales don Ángel Felipe Pérez Muñoz, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestime la demanda en todos sus términos, absolviéndose libremente al demandado de los pedimentos de la misma, con imposición al actor de las costas causadas por este litigio; por haberse producido un incumplimiento previo del actor. En el mismo escrito formuló reconvención estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se declare: 1.º Que don Jose Enrique ha incumplido el contrato que en fecha 15 de mayo de 1977, celebró con mi patrocinado, al no haber realizado de forma correcta y total la prestación a la que en virtud de dicho contrato estaba obligado. 2.º Que mi poderdante, en virtud del principio de correlatividad y causalidad que inspira la regulación legal de las obligaciones bilaterales, ha quedado liberado de las obligaciones contractuales suyas, siendo perfectamente ejercitable en este caso la exceptio non abimpleti contractus. 3.º Que el contrato de lecha 15 de mayo de 1977 queda resuelto, a tenor de la facultad que a mi poderdante concede el art. 1.124 del Código Civil , y que mi representado ejercita en este momento. Y que en virtud de tales declaraciones y de las demás que en Derecho procedan, se condene: 1) Al demandante a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2) Al demandante a restituir a mi patrocinado la cantidad de 397.268 ptas., con abono de intereses desde la fecha de presentación de este escrito. 3) Al demandante a las costas del procedimiento.

   El Procurador don Juan Ignacio Escalonilla García-Patos, en nombre de don Jose Enrique , contestó la reconvención estableciendo los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente y terminó suplicando sentencia por la que se desestime la reconvención formulada de contrario, y, previos los limites que procedan, y oportuna práctica de prueba, se dicte sentencia por la que se desestime la reconvención absolviendo a mi representado de las pretensiones en su contra formuladas, con condena en costas a la adversa.

3. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por lis partes lucron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas piezas lindas a los autos las pruebas practicadas el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Torrijos dictó Sentencia con fecha 10 de enero de 1989 , cuyo fallo dice literalmente así: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Escalonilla en nombre y representación de Jose Enrique y desestimando la reconvención formulada por el demandado Darío , representado por el Procurador Sr. Pérez Muñoz, debo condenar y condeno al expresado demandado aentregar al actor la vivienda de la planta superior-y uno de los garajes del edificio de la calle Atalfa, sin número, de la Puebla de Montalbán, y a otorgar la escritura publica de la adjudicación de los citados inmuebles a favor de aquel, sin hacer especial declaración en cuanto a costas procesales.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Torrijos por el Procurador Sr. Sánchez Cabo, en nombre de don Darío , y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Audiencia Provincial de Toledo dictó Sentencia con lecha 2N de mayo de 1990 . cuyo fallo dice literalmente así: "Fallamos: Une desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Calvo, en nombre y representación de don Darío debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Torrijos, con fecha 10 de enero de 1989 . en el procedimiento de que dimana esta rollo, imponiendo expresamente las costas procesales causadas en este segunda instancia a la parte apelante.

Notificada la sentencia a las partes, el Procurador Sr. Calleja García, en representación de don Darío , interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse la regla de hermenéutica del art. 1.281. párrafo primero, del Código Civil , violada por inaplicación, ya que siendo claros los términos del contrato de ejecución de obras de fecha 15 de junio de 1977. ha de estarse al sentido literal de sus cláusulas, no ajustándose a Derecho la interpretación de la sentencia recurrida, atentatoria de su letra y de su espíritu. Otra norma del Ordenamiento jurídico que asimismo se cita por considerarla infringida es el art. 1.285 del Código Civil , que no ha sido aplicado por la sentencia recurrida, pues no es lícito establecer la voluntad de las partes atendiendo solamente a una determinada cláusula contractual, prescindiendo de otras que repudian la interpretación que se trata de sostener. También ha de citarse, por considerarse infringida la jurisprudencia respecto a los mencionados artículos, según se expresa en el desarrollo del presente motivo. 2 .º Al amparo del art. 1.692. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como normas del Ordenamiento jurídico que se consideran infringidas, por violación, han de citarse el art. 1.258 del Código Civil , así como también el art. 1.544 del mismo Cuerpo legal. 3 .º Al amparo del art. 1.642.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 1.124 del Código Civil , por haber sido erróneamente interpretado en la sentencia recurrida, según se razona en el desarrollo de este motivo.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Don Jose Enrique , constructor, otorgó el 15 de mayo de 1977 con su hermano don Darío , por entonces empleado, un contrato por el cual este último, propietario de una parcela en la calle Atalfa, sin número, en Puebla de Montalbán (Toledo), se la daba en aportación para que sobre ella construyese dos vivienda y dos garajes, de las cuales se adjudicarían a aquél la de la planta superior, una terraza y uno de los garajes, teniendo la vivienda acceso exterior por patio principal, estableciéndose expresamente que "posteriormente se ajustarán gastos de los que se ocasionen de dicha construcción de los cuales don Darío

, pagará parte de los mismo"; en la cláusula tercera se decía que "don Jose Enrique , con la sola firma de este contrato, toma posesión física y real y total de la parcela objeto del mismo, teniendo desde este momento la plena disposición en todos los órdenes, y en especial en lo referente a llevar a cabo la construcción proyectada y la venta de lo que le corresponde", concretándose en la cuarta y última que "si por cualquier circunstancia don Darío , se negase a otorgar a don Jose Enrique , la mencionada vivienda, y escritura de la misma le seria abonado a don Jose Enrique la totalidad del presupuesto presentado por don Jose Enrique para la construcción de dichas viviendas y firmado por don Darío , por un total de 3.217.054 ptas." (sic).

Empezó don Jose Enrique la construcción y a los pocos meses hubo de pararla por quedarse sin dinero, por lo que don Darío solicitó un préstamo, garantizado por don Jose Enrique , a quien le entregó su importe (80(1.000ptas.) para que las obras continuasen, como así se hizo, aunque, agotada también tal cantidad, se interrumpieron de común acuerdo en 1978. cuando se había ejecutado un 70 por 100, marchando don Jose Enrique a trabajar a otra localidad: pero en el año 1982 comunicó notarialmente a su hermano don Darío que, necesitando con urgencia trasladarse a Puebla de Montalbán le rogaba se procediese al otorgamiento de escritura pública para adjudicar a cada uno lo que les pertenecía del edificio; no contestó don Darío y enterado don Jose Enrique de que estaba realizando obras en la vivienda superior y garaje, le requirió notarialmente, en julio de I9N6. para que paralizase las obras, desalojase su parte delinmueble y otorgarse escritura pública: como tampoco recibiese contestación, instó acto conciliatorio a los mismos fines, celebrándose sin avenencia en noviembre de 19K6. En junio de I9K8 demandó a don Darío interesando se condenase a éste a que le entregase la vivienda de la planta superior, uno de los garajes, y a que otorgase la escritura pública y, subsidiariamente, para el supuesto de que no procedieran los anteriores pronunciamientos, que se le condenase a abonarle la suma de 3.217.054 ptas más los intereses legales desde la presentación de la demanda conciliatoria. Se opuso don Darío suplicando su absolución, al haber existido un incumplimiento previo por parte del actor, y reconvino solicitando, en esencia, la resolución del contrato de 15 de mayo de 1977 y que se condenase al actor a restituirle 397.268 ptas., con intereses, que consideraba ser la diferencia del dinero gastado por su hermano en las obras y lo que él había entregado. El Juzgado de Primera Instancia, a la vista de los términos en que quedó planteado el debate y considerando que don Jose Enrique había realizado un 70 por 100 de la obra pactada, sin que se incluyesen en presupuesto los garajes y las terrazas, que ambas partes se habían obligado a soportar por mitad los gastos de la construcción, que el demandante no se había comprometido a satisfacerlos por anticipado, que el incumplimiento no había sito total, ni frustrado el fin del contrato, al no haberse imposibilitado la terminación de la obra, y sin perjuicio de la liquidación de cuentas que hubieran de realizar las partes, estimó el pedimento principal de la demanda y desestimó la reconvención.

Apelo don Darío y la Audiencia Provincial de Toledo, por Sentencia de 28 de mayo de 1991, admitió íntegramente la fundamentación del Juzgado y continuo su sentencia.

Contra la del órgano jurisdiccional colegiado interpuso don Darío recurso de casación.

Ningún motivo se articula por error en la apreciación de la prueba y aunque sí se ataca su valoración, según se verá más adelante, bueno sera dejar constatado desde ahora que según la Sala de instancia, sin perjuicio de la necesaria y futura liquidación de cuentas entre las partes, considera de imposible aplicación el art. 1.124 del Código Civil para resolver el Milenio contractual, dado que el contrato se cumplió en una parte muy importante y no hubo una voluntad rebelde al cumplimiento, como lo demostraban los requerimientos efectuados.

El motivo primero del recurso se ampara en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia infracción de los arts. 1.281 párrafo 1.y 1285 del Código Civil , pero en su desarrollo se achaca a la Audiencia que una vez reconocida por las partes la realidad del controlo de 15 de mayo de 1977 , tenía que haber recogido la cláusula cuarta del mismo (se consigna literalmente en el fundamento primero de esta resolución) que contiene una obligación alternativa para el recurrente, contemplad, i en el art. 1.131 del Código Civil al decir que "el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas" y que -el acreedor no puede ser competido a recibir parte de una y parte de otras, señalando el 1.132 que "la elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor", por lo que no se debió omitir que el recurrente podía y puede en todo momento, si así lo elige, quedar liberado de la obligación de entregar la vivienda de la planta alta al demandante, entregándole a cambio la totalidad del presupuesto de 3.217.054 pésetas.

El motivo tiene que perecer, porque el objeto litigioso queda determinado por los escritos rectores del proceso, y en ninguno de ellos se plantea tal cuestión, bastando para confirmarlo la simple lectura de los pedimentos contenidos en la contestación a la demanda y en la reconvención; se plantea, pues, una cuestión nueva, prohibida en casación, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (Sentencias, por ejemplo, de 18 de abril de 1992, 5. 10 y 20 de diciembre de 1991, 18 de junio y 20 de noviembre de 1990 ).

El motivo segundo, con idéntico amparo procesal, considera infringidos, por violación, los arts. 1.258 y 1.544 del Código Civil . En su desarrollo destaca que el contrato de 15 de mayo de 1977 constituía un arrendamiento de obra, del que nacían obligaciones recíprocas; para el actor, como contratista, ejecutar la obra, consistente en un edificio de dos plantas, y para el demandado, hoy recurrente, pagar el precio, pero, conforme al art. 1.599 al hacerse la entrega, como resulta también de la cláusula segunda del contrato al decir que los gastos se ajustarán posteriormente, de forma tal que al paralizarse la construcción cuando, según la sentencia, faltaba por realizar un 30 por 100. Existió incumplimiento por parte del contratista y el comitente quedó liberado, a su vez del cumplimiento, por ser su obligación posterior a la del actor, quien violó, a más del art. 1.544 , el art. 1.258 , en cuanto obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

El motivo tiene que ser desestimado, porque prescinde de hechos sentidos por el Juzgado y por laAudiencia sin combatirlos en forma, cuales: que don Jose Enrique realizó un 70 por 100 de la obra, sin que se incluyesen en presupuestos los garajes y terrazas: que ambas partes se habían obligado a soportar por mitad los gastos de la construcción, sin que el demandante se hubiera comprometido a satisfacerlos por anticipado: que la paralización de la ejecución material se debió a insuficiencia mutua de medios económicos, sin intención de que dicha paralización fuese definitiva: que no existía fecha fija de ejecución; que la paralización de la obra fue aceptada, de hecho, por ambas partes; y que su continuación comenzó por acto unilateral del recurrente, desconociéndose si el mismo instó a la contraparte para su continuación, negándose ésta. Por todo ello, no puede olvidarse que la Audiencia calificó el contrato de innominado, y que no es obligatorio que encajen exactamente en las figuras contractuales legalmente instituidas, ni en las modeladas o definidas por la doctrina, de forma que esta Sala viene calificando el contrato de entrega de solar a cambio de piso a edificar en él de atípico do ul des, con analogías con la permuta del solar por cosa futura, pero en el que puede incluirse cualquier modalidad lícita, a virtud de los principios pacta sunt servanda (art. 1.091 ), dentro de los límites de la autonomía de la voluntad marcados por los arts. 1.255 y I.25N . que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que uno por el solar, otro su trabajo, ambos el dinero para sufragar la mitad de los gastos y cuando se quedan sin medios económicos deciden de mutuo acuerdo la paralización de la obra, razón ésta que justifica no se fijase fecha fija de ejecución, si a ello se añade que no consta requerimiento del comitente al contratista para que terminase la obra ante un cambio de circunstancias y que el comitente terminó la obra por acto de voluntad unilateral, llano es que el supuesto no encaja plenamente en las normas previstas en el Código Civil para el contrato de obra y que no se puede hablar de un incumplimiento por el contratista que liberase de sus obligaciones al comitente, por lo que no pueden considerarse infringidos los preceptos que se citan, máxime si se tiene en cuenta que queda a salvo la liquidación de cuentas entre las partes y que la pretensión reconvencional para quedarse el comitente con toda la obra realizada, recibiendo además la cantidad de dinero que estima le corresponde, por exceder de lo aportado por el contratista, implicaría su enriquecimiento injusto, al incorporar a su patrimonio el dinero y trabajo del último.

El motivo tercero acusa infracción del art. 1.124 del Código Civil , que considera erróneamente interpretado por la Sala de instancia, al haber existido un incumplimiento parcial afectante a la finalidad del contrato, cual era la de tener una vivienda habitable, siendo indiferente que el incumplimiento sea culpable o no bastando que surja un hecho obstativo al cumplimiento que impida de manera irremediable y definitiva la ejecución de lo pactado.

Ciertamente la jurisprudencia ha dulcificado la exigencia inicial de una "voluntad deliberadamente rebelde" en el sentido de que no puede pedirse una aplicación literal de la frase, que sería tanto como exigir dolo, siendo más razonable apreciar incumplimiento cuando se frustre, por la conducta de la parte, el fin contractual, o cuando se obligue, por ejemplo, al acreedor a acudir a la vía judicial para obtener el cumplimiento (Sentencias de 18 de noviembre de 1983, 21 de enero y 4 de marzo de 1986 ), pero ello no obsta a que la apreciación de dicho incumplimiento pertenezca al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, ni a que la pasividad del deudor haya de producirse frente a los requerimientos de la otra parte contratante, ni a la exigencia de que quien ejercita la acción no haya a su vez incumplido las obligaciones que le concernían; y en el caso que nos ocupa ya se ha dicho que la paralización de las obras se produjo de mutuo acuerdo por falta de fondos, que no medió requerimiento alguno por parte del recurrente al demandante para que continuase las obras, pues, muy al contrario, las continuó el sin previa notificación y por acto de voluntad unilateral, siendo sólo al ser demandado cuando pide la resolución, de manera que, a lo más, ambos contratantes fueron causantes y motivadores de que el contrato no se llevare; a electo en su plenitud, sin que se haya frustrado el fin del contrato, ni se imposibilitase la terminación de la obra, pues se había realizado en parte muy importante, a más de no fijarse fecha para su terminación, según afirman los órganos jurisdiccionales de instancia y no se ha combatido de forma cuca/, bien por el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba, con cita de documento literosuficiente ya por el cauce de su núm. 5, con cita de la norma hermenéutica que se considerase infringida, pues los artículos citados en el motivo primero sobre interpretación del contrato tenían por finalidad algo muy diferente a lo que ahora se pretende, según ha quedado expuesto, por todo lo cual también este motivo ha de ser desestimado.

Por imperativo legal (art. 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo al recurrente, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recluso de casación interpuesto por el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Darío , contra la Sentencia dictada, en 28 de mayo de 1990, por la Audiencia Provincial de Toledo : condenamos a dicho recurrente al pago de las costas; decretamos la perdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil. Eduardo Fernández Cid de Temes. Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.