STS, 22 de Julio de 1995

1. El Procurador de los Tribunales don Fernando de la Poza Carrillo, en nombre y representación de don Pedro Antonio , formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia de Baena (Jaén), sobre reclamación de cantidad y ejecución de obras, contra don Felipe , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia: "Por la que estimando la presente demanda acuerde condenar al demandado don Felipe a terminar de ejecutar las obras que se comprometió realizar por su cuenta, en el contrato celebrado con el actor el día 31 de diciembre de 1990, de conformidad al informe del Arquitecto don Agustín, de 12 de diciembre de 1990 a las estipulaciones 4 y 5 del referido contrato y a las instrucciones del Aparejador que al respecto figuren en el Libro de Ordenes y Asistencias, en el plazo que al efecto se le conceda, todo ello bajo la supervisión del técnico que a propuesta de esta parte, se designe por el Juzgado y con apercibimiento de que de no hacerlo en el plazo concedido, se procederá a ejecutarlas por su cuenta, siendo asimismo de cuenta de él, el pago de los honorarios de los técnicos que intervengan y condenándole también a que indemnice al actor de los perjuicios ocasionados por el retraso en la terminación de las obras, fijando como base la renta mensual que a los locales del edificio se le podría haber asignado, desde el día 31 de julio de 1990; debiendo declararse que el actor no estará obligado a pagar el resto del precio aplazado, hasta que sea entregada la obra a satisfacción, e imponer el pago de las costas procesales al demandado." Por otrosí dijo que a los efectos del art. 144 del Reglamento Hipotecario y también para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1.373 del Código Civil y demás concordantes, deberá entenderse dirigida también esta demanda, a dichos solos efectos, contra la esposa del demandado doña Flora , con el mismo domicilio del demandado.

2. Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador don José Enrique Gonzalo Siles, en representación de don Felipe , quien contestó a la misma oponiéndose a las pretensiones de parte actora alegando que el demandante en su calidad de albañil o constructor y promotor de urbanizaciones conoce que todo proyecto técnico sufre modificaciones en su ejecución, máxime cuando algunas de las deficiencias estaban a la vista. Asimismo y junto con la contestación a la demanda en la que se plantean las excepciones de falta de personalidad en el demandado, falta de litisconsorcio pasivo necesario y excepción de haberse sometido la cuestión litigiosa a transacción, planteó asimismo reconvención alegando los hechos y fundamentos que estimó aplicables al caso, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que estimando la demanda reconvencional, se declare la obligatoriedad para el Sr. Pedro Antonio de pagar inmediatamente la cantidad mínima de 2.000.000 de pesetas al Sr. Felipe , incrementado con el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, como parte del precio aplazado por la compraventa objeto de autos, cuyo pago quedó en suspenso hasta la realización de obras ya ejecutadas, reconociendo al deudor el derecho a retener del importe a pagar la cantidad que se estime pericialmente como de coste de construcciones del zuncho pendiente sobre la coronación del muro del aljibe de la vivienda adquirida al Sr. Felipe , así como la temeridad y mala fe del demandado, por haber dado lugar a la interposición de la demanda reconvencional con su injustificado incumplimiento contractual y sus improcedentes pretensiones versadas en la demanda objeto del pleito. Y condenando al demandado de reconvención a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas y gastos de este juicio.

3. Dado traslado de la reconvención formulada por el demandante a la parte actora ésta la contestó basándose en los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por pertinentes, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando la demanda reconvencional interpuesta por los demandados don Felipe y doña Flora , se absuelva a su representado don Pedro Antonio de las pretensiones deducidas contra él en referida demanda e imponiendo a los demandados el pago de las costas procesales.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el limo. Sr. Juez de Primera Instancia de Baeza, dictó Sentencia en fecha 30 de septiembre de 1991 , cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda planteada por don Fernando de la Poza Carrillo en nombre y representación de don Pedro Antonio circunstanciado en autos contra don Felipe igualmente circunstanciado y estimando la reconvención planteada de contrario, debo absolver y absuelvo de sus pretensiones al demandado y debo de condenar y condeno el demandante Sr. Pedro Antonio a pagar inmediatamente la cantidad mínima de

2.000.000 de pesetas al Sr. Felipe como parte del 762 precio aplazado por la compraventa objeto de estos autos, pudiendo retener la cantidad, que se estime en ejecución, del coste de construcción del zuncho pendiente sobre la coronación del muro del aljibe de la vivienda, con expresa imposición de las costas de este juicio y con reserva de las acciones que pueda ejercitar contra quien corresponda."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación procesal de don Pedro Antonio y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Jaén, dictó Sentencia en fecha 10 de febrero de 1992 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza con fecha 31 de septiembre de 1991 en autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos en dicho Juzgado con el núm. 62 del año 1991, debemos de revocar y revocamos la sentencia recurrida y en consecuencia, tras desestimar las excepciones de falta de personalidad en el demandado, falta de litisconsorcio pasivo necesario y transacción y estimar íntegramente la demanda formulada por el actor don Pedro Antonio frente al demandado Felipe , debemos condenar y condenamos a estos últimos a que termine de ejecutar las obras a que se comprometió realizar por su cuenta en el contrato celebrado con el actor el 31 de diciembre de 1990, de conformidad al informe del Arquitecto don Agustín de 12 de diciembre de 1990, a las estipulaciones 4 y 5 del referido contrato y a lasinstrucciones del Aparejador que al respecto figuren en el libro de órdenes y asistencias en el plazo que se le concede de seis meses a partir de esta resolución, todo ello bajo la supervisión del técnico que a propuesta del actor se designe por el Juzgado y con apercibimiento de que no hacerlo en dicho plazo se procederá a ejecutarlas por su cuenta y siendo asimismo de cuenta del demandado el pago de los honorarios de los técnicos que intervengan y condenándoles también a que indemnice al actor en los perjuicios ocasionados por el retraso en la terminación de las obras, fijando como base la renta mensual que a los locales del edificio se le podría haber asignado desde el día 31 de julio de 1990; y declarándose que el actor no estará obligado a pagar el resto del precio aplazado hasta sea entregada la obra a satisfacción. Condenando al demandado al pago de las costas de la primera instancia. Y que debemos desestimar y desestimamos la reconvención, imponiendo asimismo las costas de la misma al citado demandado. Y sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso."

1. Notificada la sentencia a las partes la Procuradora de los Tribunales doña Magdalena Ruiz de Luna González en nombre y representación de don Felipe , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Jaén, con apoyo en los siguientes motivos: "Primero. Al amparo del art. 1.692, núm. 5.°, de la ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 1.091 del Código Civil , en relación con el art. 1.255 del mismo cuerpo legal, interpretados erróneamente, pues del convenio suscrito por las partes el 31 de diciembre de 1990 surgen obligaciones que tienen fuerza de ley entre los contratantes y deben cumplirse a su tenor. Otra norma del Ordenamiento jurídico que asimismo se cita por considerarla infringida es el art. 1.156.1.° del Código Civil , también interpretada erróneamente, dado que una de las formas de extinción de las obligaciones en su cumplimiento. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia respecto a los mencionados arts. 1.091, 1.156.1, y 1.255 del Código Civil , según se expresa en el desarrollo del presente motivo. Segundo. También con amparo en el art. 1.692, núm. 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, ha de citarse como infringido el art. 1.461 del Código Civil , erróneamente interpretado, pues el vendedor cumplió con las obligaciones asumidas respecto al saneamiento de la cosa vendida y los vicios que aún perduran no son a él imputables. Tercero, al amparo del art. 1.692, núm. 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse, por su violación el art. 1.101 del Código Civil en relación con el art. 1.214 del mismo texto normativo, pues ningún daño y perjuicio ha resultado probado por el actor como consecuencia del contrato. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia respecto a los mencionados arts. 1.101 y 1.214 del Código Civil según el desarrollo del presente motivo. Cuarto . Al amparo del art. 1.692, núm. 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas de¡ Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse, como regla hermenéutica el art. 1.281, párrafo 1.°del Código Civil , violada por inaplicación, ya que siendo claros los términos del convenio o contrato de fecha 31 de diciembre de 1990 . sin dejar duda alguna sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de sus cláusulas, no hallándose ajustada a derecho la interpretación de la sentencia recurrida. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia respecto al mencionado art. 1.281 del Código Civil, según expresa en el desarrollo del presente motivo. Quinto . Al amparo del art. 1.692, núm. 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida han de citarse los arts. 1.100, párrafo 3.°, y 1.124, párrafos 1.º y 2.°, del Código Civil , erróneamente interpretados en cuanto a que dejan en suspenso las obligaciones de pago del resto del precio por el actor como comprador, cuando el demandado ha cumplido como vendedor las que a él incumbían.

2. Convocadas las partes se celebró la preceptiva vista el día 5 de julio del año en curso, con la asistencia de los Letrados de ambas partes litigantes; quienes informaron por su orden, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

Como antecedentes necesarios para la resolución de este recurso han de tenerse en cuenta las siguientes: a) Por medio de documentos privado de fecha 17 de julio de 1990, don Felipe y doña Flora vendieron a don Pedro Antonio y a dona Esther la vivienda en construcción sita en Baeza, Travesía de DIRECCION000 . 1, con vuelta a la calle DIRECCION001 ; ocupaba un solar de unos 130 metros cuadrados, siendo ésa la superficie construida en cada una de las plantas pendientes de terminación. Elprecio fue el de 7.000.000 de pesetas, pagadero de la siguiente forma: 2.500.000 pesetas en el acto del otorgamiento del documento privado, otorgando los vendedores carta de pago; el resto, 4.500.000 pesetas, se pagaría el día 31 de diciembre de 1990; en dicha fecha deberían pagar los compradores la cantidad mínima de 2.000.000 de pesetas y en el caso de que no pudieran hacer frente al pago de los otros

2.500.000 pesetas, se aplazará dicho pago por un nuevo y último plazo de dieciocho meses, es decir hasta el 30 de junio de 1992; este último aplazamiento devengaría un interés anual de 10 por 100, a aplicar desde el I de enero de 1991. Se añadía que la vivienda se ajustaba al proyecto técnico redactado por el arquitecto don Agustín , b) En 31 de diciembre de 1990, don Felipe y don Pedro Antonio suscribieron el documento aportado con el núm. 2 con el escrito de demanda en el que, después de referirse al anterior contrato de compraventa, manifiestan que tras la toma de posesión del inmueble, el Sr. Pedro Antonio procedió a iniciar las obras e instalaciones tendentes a la finalización de la construcción de la vivienda y acondicionamiento del local de la planta baja, descubriendo carencias constructivas de cierta importancia en la cimentación, deficiencias que describen a continuación, ello en referencia a lo proyectado por el Sr. Agustín . Por ello acuerdan proceder de inmediato a la reparación de lo construido hasta adoptarlo a lo previsto en el proyecto técnico, siguiendo el orden de proceder dictaminado por el Arquitecto redactor del proyecto y director de las obras en su informe de fecha 12 de los corrientes, visado en el Colegio de Arquitectos con fecha del siguiente día 19, que se unía al documento; asimismo acordaron que las obras de reparación serían realizadas por un constructor designado de común acuerdo, bajo la dirección técnica del arquitecto redactor del proyecto, Sr. Agustín . No obstante, el Sr. Pedro Antonio podría inspeccionar o vigilar por sí o por técnicos de su elección el desarrollo de las obras y su realización conforme a lo que en el documento se conviene. El coste de la realización de las obras que sean precisas y el de los perjuicios que con motivo de las mismas se ocasionaren en su caso, así como el de la dirección técnica de las mismas, sería sufragado en su totalidad por el Sr. Felipe . Igualmente convinieron que la entrega del resto del precio en la forma prevista en el apartado 2 de la estipulación segunda del contrato de compraventa, quedará en suspenso hasta la total finalización de las obras, y previa certificación de la dirección técnica en la que se haga constar que se han reparado todos y cada uno de los elementos no coincidentes con el proyecto, c) La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén estableció en su parte dispositiva que "debemos condenar y condenamos a este último (don Felipe ) a que termine de ejecutar las obras a que se comprometió realizar por su cuenta en el contrato celebrado con el actor el 31 de diciembre de 1990, de conformidad al informe del Arquitecto don Agustín de 12 de diciembre de 1990, a las estipulaciones 4 y 5 del referido contrato y a las instrucciones del Aparejador que al respecto figuren en el libro de órdenes y asistencias en el plazo que se le concede de seis meses a partir de esta resolución, todo ello bajo la supervisión del técnico que a propuesta del actor se designe por el Juzgado y con apercibimiento de que de no hacerlo en dicho plazo se procederá a ejecutarlas por su cuenta y siendo asimismo de cuenta del demandado al pago de los honorarios de los técnicos que intervengan y condenándole también a que indemnice al actor en los perjuicios ocasionados por el retardo en la terminación de las obras, fijando como base la renta mensual que a los locales del edificio se le podría haber asignado desde el día 31 de julio de 1990; y declarándose que el actor no estará obligado a pagar el resto del precio aplazado hasta que sea entregada la obra a satisfacción".

Alterando el orden en que han sido formulados los motivos de casación, procede examinar en primer término el cuarto en que, al amparo del ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega infracción del art. 1.281.1.º del Código Civil y de la jurisprudencia relativa al mismo si bien en el motivo no se cita sentencia alguna expresiva de la doctrina legal que se dice vulnerada, con inobservancia del art. 1.707 de la Ley Procesal Civil . Se argumenta por el recurrente que la sentencia recurrida amplía su responsabilidad como consecuencia de que no se valora en su justa medida el papel asignado por las partes en el convenio de 31 de diciembre de 1990 al técnico y al constructor demandados; se viene a entender por el recurrente que aprobadas las obras de subsanación de los defectos reconocidos llevados a cabo por el constructor, por el arquitecto director, la certificación de finalización de obras emitida por éste, deviene inatacable. La interpretación que se hace en el recurso del apartado o cláusula sexta de aquel convenio es de todo punto inaceptable. Concordado en tal cláusula "que las dichas obras de reparación serán realizadas por un constructor designado de común acuerdo, bajo la dirección técnica del arquitecto redactor del proyecto, Sr. Agustín . No obstante lo anterior, el Sr. Pedro Antonio podrá inspeccionar o vigilar por sí o por técnico de su elección el desarrollo de las obras y su realización conforme a lo que en este documento se conviene", en el último inciso de esta cláusula se está poniendo de manifiesto la voluntad de las partes de que el demandado diese su conformidad a las obras ejecutadas en orden a su adecuación al proyecto inicial ya que en otro caso carecería de sentido la facultad de inspeccionar y vigilar las obras, no sólo personalmente sino también por un técnico de su elección.

Aunque se entendiese que en el primer inciso de esta cláusula sexta se está haciendo alusión a lo prevenido en el art. 1.598, párrafo 2 .°, del Código Civil ("si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero , se estará a lo que éste decida"), tal certificación de finalización de obras carece de la fuerza vinculante que pretende dársele, impeditiva de acudir a la vía judicial para su impugnación; la persona a que se refiere el precepto transcrito no puede calificarse de arbitro ni su dictamen de arbitraje, sino que nosencontramos ante la figura del arbitrador cuyo dictamen, aunque de gran importancia, no tiene carácter decisorio ya que está sujeto, como todo dictamen pericial, a la valoración del Juez; en este sentido dice la Sentencia de 29 de marzo de 1969 que "el precepto especial y posterior contenido en el párrafo 2 .º del art. 3.° de la citada Ley de 23 de diciembre de 1953 establece, respecto al llamado arbitraje libre, irritual o impropio, que cuando en forma distinta a la regulada en dicha Ley, dos o más personas hubieren paclado la intervención dirimente de un tercero , sólo en el caso de que también hubieran aceptado expresa o tácitamente su decisión después de emitida, factor que aquí no concurre, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes, sin que a ello pueda oponerse lo preceptuado en el párrafo 2.º del art. 1.598 del Código Civil , dado que esta norma no es directamente aplicable al caso litigioso, ni la misma prevé un supuesto de arbitraje impropio e informal, sino más bien una de las hipótesis de arbitrio de un tercero en la fase de consumación del contrato de arrendamiento de obra"; tampoco de la redacción del art. 3.º 2 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje , podría llegarse a la solución patrocinada en el motivo en examen, ya que no se ha acreditado la aceptación, expresa o tácita, de la decisión del arquitecto al certificar la finalización de las obras por el aquí recurrido. Por todo ello, ha de calificarse de lógica y ajustada a los términos del contrato la interpretación que de él hace la Sala a quo, lo que hace es decaer el motivo.

El motivo primero, por el cauce procesal del núm. 5.º del art. 1.692 , alega infracción de los arts. 1.091, 1.156.1.º y 1.255 del Código Civil ; el motivo no puede prosperar ya que parte de la particular y subjetiva interpretación que hace del convenio de 31 de diciembre de 1990 , examinada y rechazada por esta Sala en el anterior fundamento jurídico; por las mismas razones procede desestimar el motivo segundo, fundado en infracción del art. 1.461 del Código Civil y en que se reitera la argumentación sostenida en los dos motivos examinados.

El motivo tercero del recurso, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia infracción de los arts. 1.101 y 1.214 del Código Civil ; aparte la incorrecta técnica de agrupar en un mismo motivo de casación preceptos jurídicos de diferente contenido, como son los ahora invocados, tal impugnación no puede prevalecer.

El art. 1.214 del Código Civil , según reiterada jurisprudencia, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, sí bien ese onus probandi se torna innecesario respecto de los hechos que aparecen acreditados y para ello no importa ya precisar si las ha aportado el actor o el demandado, pudiendo valorar los órganos jurisdiccionales la prueba existente, tomando en cuenta para ello cuantos datos obren en autos.

Por otra parte, si bien la jurisprudencia impone la prueba de los daños y perjuicios, al no ser consecuencia forzosa del incumplimiento, también tiene dicho esta Sala que "la frase o expresión de que los daños y perjuicios no son consecuencia del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que no siempre lo son, hay casos en los que derivan de modo necesario de la fuerza vinculante de los contratos (Sentencias de 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 ); en ocasiones la existencia del daño resulta ex re ipsa del propio incumplimiento, como un fatal o necesario agravio de los intereses del acreedor. Acreditado en autos el incumplimiento por el hoy recurrente de sus obligaciones contractuales, nacidas tanto del contrato de compraventa de 17 de julio de 1990 como del convenio de 3 I de diciembre siguiente, que han impedido al comprador recurrido concluir la edificación y destinarla al uso para el que estaba proyectada, es claro que de tal retraso se derivan con carácter necesario unos perjuicios para el comprador que han de ser indemnizados en la forma que establece la sentencia recurrida, no habiendo cometido la Sala de instancia las infracciones legales que se le imputan en el motivo que, como se apuntó, no puede prosperar.

De igual forma ha de desestimarse el quinto y último motivo en que se alega vulneración del art. 1.100, párrafo 3 .°, así como del art. 1.124, párrafos 1.º y 2º, ambos del Código Civil ; el motivo no se muestra respetuoso con la resultancia probatoria alcanzada en la instancia y no impugnada en este recurso por el cauce procesal idóneo para ello y así, frente a la declaración de incumplimiento por el 763 recurrente de sus obligaciones contractuales que hace la sentencia a quo, en el motivo se parte del cumplimiento por aquél de tales obligaciones, contraviniendo así el tenor de la cláusula octava del acuerdo de 31 de diciembre de 1990 en que se suspendía el pago por el comprador recurrido del resto aplazado del precio, hasta la total finalización de las obras, la que no se ha producido debido al incumplimiento por el recurrente de su obligación de ejecutarlas conforme al proyecto inicial.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con las preceptivas consecuencias que en orden a la imposición de las costas establece el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Felipe contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 10 de febrero de 1991 . Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro González Poveda. Francisco Morales Morales. José Luis Albácar López. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.