ATS, 27 de Febrero de 2019

PonenteEDUARDO BAENA RUIZ
ECLIES:TS:2019:2265A
Número de Recurso4208/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4208/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: LTV/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4208/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 27 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Simón y D.ª Teodora presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) de fecha 6 de octubre de 2016, en el rollo de apelación núm. 386/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 148/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

El procurador D. Alberto Nieto Quiles en nombre y representación de D. Simón y D.ª Teodora envió escrito el 12 de enero de 2017 personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de D. Luis Antonio envió escrito el 29 de diciembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 19 de diciembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

QUINTO

La parte recurrida formuló sus alegaciones en escrito enviado el 11 de enero de 2019. Mediante diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2019 se hizo constar que la parte recurrente no efectuó alegaciones.

SEXTO

La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, y conforme a la disposición final 16.ª 1.º 5ª LEC , solo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC se articula en cuatro motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción, por inaplicación del art. 1591 CC en relación con el art. 17 LOE . En su desarrollo alega que la sentencia desestima la pretensión de condena de la recurrente sobre la base de que no ha podido acreditar la responsabilidad de la dirección técnica eludiendo que en la regulación de la responsabilidad contractual en caso de ruina regulada en el CC y después en la LOE, se aplica la presunción iuris tantum de que si la obra ejecutada padece ruina, esta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que al demandante solo incumbe acreditar la realidad y entidad de los daños. Cita en apoyo de lo anterior las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1989 y 12 de julio de 2006 .

En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 1591 y 1101 CC en relación con los arts. 1091 , 1097 , 1256 y 1257 CC . En su desarrollo insiste en la responsabilidad de los técnicos que intervinieron en la obra por incumplimiento de las funciones y responsabilidades encomendadas, citando las SSTS de 22 de mayo de 1995 y 25 de octubre de 2004 sobre las funciones de los mismos, así como las SSTS de 1 de febrero de 2002 , 22 de septiembre de 1994 , 27 de junio de 1994 , 25 de octubre de 2004 sobre la responsabilidad del arquitecto en los casos de desvíos en la ejecución de un proyecto cuya dirección le compete. Tras lo cual, procede a revisar la prueba practicada para llegar a la conclusión de que el arquitecto cuando firmó el acta de replanteo y la certificación parcial de obra dio su visto bueno a esa unidad de obra construida (incluido el muro de contención), sin quepa eludir luego su responsabilidad amparándose en su falta de conocimiento o participación sobre lo que se estaba realizando.

En el motivo tercero se sostiene la infracción del art. 1124 CC en relación con el art. 1101 CC . En su desarrollo combate el rechazo de las partidas correspondientes a los gastos financieros, alquileres y honorarios de profesionales para el estudio de los defectos, insistiendo en que la parte no invocó el desistimiento del art. 1594 CC , sino que se instó la resolución judicial del contrato por incumplimiento con base en el art. 1124 CC . Cita las SSTS de 24 de enero de 1970 , 7 de octubre de 1982 que diferencian entre el desistimiento unilateral del art. 1594 CC y el art. 1124 CC .

En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 1591 CC en relación con los arts. 1124 , 1101 y 1106 CC . En su argumentación cita las SSTS de 22 de noviembre de 1997 , 21 de junio de 1999 y 27 de abril de 1989 para entender comprendida dentro de la indemnización por daños derivada del art. 1591 CC los gastos de alquiler derivados de la necesidad de salir de la vivienda a consecuencia de los defectos constructivos, así como los gastos devengados para la obtención de informes periciales para concretar el alcance de los vicios y demás gastos derivados de los daños que sufre la edificación, máxime cuando los mismos están acreditados por la prueba testifical y documental, pudiéndose considerar además que son in re ipsa, est es, derivados necesariamente del incumplimiento, como sostienen las SSTS de 10 de julio de 2012 y 22 de julio de 1995 .

TERCERO

Pues bien el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados.

Ello es así por cuanto los recurrente parten, en su argumentación, de la existencia de prueba suficiente que acredita no sólo la realidad de los defectos constructivos, sino la responsabilidad de los técnicos demandados por los mismos, quienes no han demostrado que actuaran con la diligencia debida en el campo de sus respectivas obligaciones y funciones y además suscribieron un certificado parcial de obra referida al replanteo, excavación y cimentación que acredita su intervención y participación en la obra y visto bueno a lo construido hasta esa fecha, debiendo responder de la reclamación que se les dirige ante el incumplimiento de sus obligaciones, lo que conlleva que sean indemnizados por los desembolsos y gastos que han realizado los recurrentes como consecuencia directa del incumplimiento de las obligaciones de los demandados y el consiguiente retraso.

Este planteamiento del recurso obvia que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba practicada, concluye que en la construcción del muro de mampostería para contención de tierras no tuvo intervención alguna la dirección técnica que se incorporó a la obra meses más tarde de haber concluido su ejecución, habiéndose llevado a cabo por cuenta y riesgo de la propiedad, por lo que ninguna responsabilidad puede atribuirsele por las deficiencias que presenta dicha construcción. Respecto de las obras de cimentación de la vivienda llega a idéntica conclusión, pues tras valorar la prueba documental, en especial, lo dispuesto en el Libro de Órdenes el 11 de julio de 2012, precisa que ya entonces el director de la obra, Sr. Luis Antonio , ordenó que las obras se limitasen a la excavación o vaciado hasta el nivel de cimentación y ahí se detuviesen, habiendo reconocido el propio demandado en el escrito de alegaciones a la incoación del expediente de infracción y orden de suspensión que fue él, pese a lo acordado, quien encomendó al constructor que acometiera la cimentación al disponer de licencia y estar en proceso la redacción del nuevo proyecto reformado. Con base en lo anterior exculpa de responsabilidad a la dirección técnica por la existencia de patologías graves en la cimentación causadas por la falta de consistencia del terreno, inidoneidad del hormigón empleado y deficiente colocación en obra ya que tales obras se realizaron, no solo sin la intervención del arquitecto y del aparejador, sino sin proyecto reformado y contra la orden expresa del arquitecto director. Añade que solo podría plantearse la responsabilidad de la dirección técnica si se hubiera acreditado el conocimiento sobre la desobediencia a la instrucción consignada en el Libro de Ordenes o constase que las obras de cimentación continuasen tras la orden de paralización pero nada de lo anterior se ha probado. Descartada la responsabilidad de la dirección técnica y acreditado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la constructora Miramiño S.L., a quien se considera responsable de los vicios constructivos, la discusión se reduce a las partidas que fueron objeto de reclamación como integrantes de la indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual. Respecto a las partidas rechazadas, esto es, gastos financieros, alquileres y honorarios de profesionales del sector, confirma la improcedencia de su reclamación, toda vez que, respecto a los primeros, hace responsable a los recurrentes de las consecuencias de la paralización de la obra al haber dado comienzo a la misma a sabiendas de que no contaba con la nueva licencia, pudiendo además tras la obtención de esta continuar la obra con arreglo a la misma con nueva dirección y contratista, sin que exista prueba que permita afirmar una relación de causa efecto entre la paralización de la obra y la causación a la propiedad de unos mayores gastos, tampoco acreditados. También rechaza los gastos de alquiler en tanto en cuanto la paralización de la obra y la no terminación de la vivienda en la fecha fijada ha quedado acreditada que no fue imputable en exclusiva al constructor, sino que la parte recurrente también contribuyó a ello pues fueron quienes decidieron de común acuerdo con el constructor iniciar las obras aun careciendo de la oportuna licencia, eran los responsables de gestionar y obtener las preceptivas licencias del proyecto reformado, pudiendo haber reanudado las obras tras la demolición de la cimentación defectuosamente realizada, sin que el intervalo de 4 años que se pretende por los demandantes o la necesidad de intervención judicial para dirimir la controversia justifique tal reclamación. En cuanto a la suma reclamada en concepto de honorarios de profesionales del sector para el estudio de los defectos también es rechazada en tanto en cuanto se configura como un gasto del proceso y como tal integrado bajo en concepto de costas.

Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y al margen de la ratio decidendi de esta y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.

CUARTO

La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

QUINTO

En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la recurrente.

SÉPTIMO

La desestimación del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ ).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D. Simón y D.ª Teodora contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) de fecha 6 de octubre de 2016, en el rollo de apelación núm. 386/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 148/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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