STS, 23 de Diciembre de 1995

El Procurador de los Tribunales don Jordi Dalmau Ribalta, en nombre y representación de don Felix y doña Amanda , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Igualada, demanda de juicioordinario declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad, contra "Gas Igualada, S. A.» y "Repsol Butano, S. A.", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia por la que estimando la demanda se condenara solidariamente a las compañías demandadas a pesar de los actores las siguientes cantidades: A don Felix , el coste de una nueva casa de similares dimensiones y calidades a la derruida, cuyo coste deberá determinarse en ejecución de Sentencia; la cantidad de 15.000.000 de pesetas 1.095 P01 e' fallecimiento de su hija Blanca ; la cantidad de 4.000.000 de ptas., por las lesiones sufridas. A doña Amanda , la cantidad de 15.000.000 de ptas., por el fallecimiento de su hija doña Blanca , la cantidad de 15.000.000 de ptas., por el fallecimiento de su madre doña Montserrat ; la cantidad de 25.000.000 de ptas., por las lesiones sufridas. A don Gaspar la cantidad de 5.000.000 de ptas., por el fallecimiento de su hermana Blanca , la cantidad de 2.000.000 de ptas., por el fallecimiento de su abuela Montserrat ; la cantidad de 4.000.000 de ptas.. por las lesiones sufridas; y a Gaspar y Amanda conjuntamente el coste de adquisición de mobiliario y enseres propios de una vivienda, cuya cuantía deberá determinarse en la ejecución de la Sentencia. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación de "Repsol Butano, S. A." la Procuradora doña María Romei Puigvert Romaguera, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando Sentencia por la uue se desestime la demanda, absolviendo libremente de la misma a mi principal, la entidad "Repsol Butano, S.

A.", con expresa imposición de costas a los actores. Así mismo el Procurador don Joaquín Planas Vilella, en nombre y representación de la sociedad mercantil "Gas Igualada, S. A.» que contestó la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando Sentencia desestimando íntegramente la demanda presentada por don Felix y doña Amanda accionando en su propio nombre y en el de su hijo menor Gaspar , contra "Gas Igualada, S. A.» y otra, absolviendo a mi principal de las pretensiones de los actores, con expresa imposición de costas a los demandantes por su manifiesta temeridad y mala fe. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de los de Igualada, dictó Sentencia de fecha 8 de octubre de 1990 , con el siguiente fallo: "He de desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador don Jordi Dalmau Ribalta, en nombre y representación de don Felix y doña Amanda contra "Repsol Butano, S. A.» y "Gas Igualada, S. A.», y debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la misma a los demandados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de don Felix y doña Amanda y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Decimotercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 28 de enero de 1992 , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Felix y doña Amanda contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 1990 dictada en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 78/1989, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de igualada , se revoca parcialmente dicha resolución en el sentido de estimar en parte la demanda formulada por aquéllos y condenar a la entidad demandada "Repsol Butano, S. A." a abonar a los actores la suma total de 23.310.160 ptas. Se confirma el pronunciamiento absolutorio de la entidad codemandadas "Gas Igualada, S. A.". No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas de ambas instancias».

El Procurador de los Tribunales don José Manuel Villasanta García, en nombre y representación de la entidad "Repsol Butano, S. A.", ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 28 de enero de 1992 , con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 3 de art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al art. 533.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y doctrina interpretativa del mismo, por quebrantamiento de las formas que, sobre correcta constitución de la litis rigen el procedimiento, produciendo indefensión o limitando las facultades de defensa de esta representación». 2." Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y doctrina interpretativa del mismo, por quebrantamiento de las normas que regularla congruencia. 3." Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 del Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y que no han sido contradichos por otros medios de prueba. 4° Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los arta 1.902 y 1.903 del Código Civil . 5." Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por interpretación errónea, y aplicación indebida del art. 1.902 del Código Civil . 6.° Al amparo del ordinal 5." del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate». Asimismo, el Procurador don José Luis Ferrer Recuero, ennombre y representación de don Felix y doña Amanda , interpuso recurso de casación contra la mencionada Sentencia pronunciada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 28 de enero de 1992 , con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, al incurrir ésta en incongruencia con infracción del ari. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la Sentencia los art. 1.243 del Código Civil y 610 y 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3.° Al amparo del art. 1.692.5 por infracción de los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia de este Tribunal, relativa a que la indemnización de daños y perjuicios es una deuda de valor». 4." Por Auto de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 1993 , se rehusó el motivo tercero, del recurso interpuesto por "Repsol Butano, S. A.", admitiéndose el resto de los motivos alegados Admitiéndose asimismo el recurso interpuesta i por el Procurador Sr. Ferrer Recuero. Así, admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de don Felix y doña Amanda , impugnó el reclino de la contraparte. No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 1995, en que ha tenido lugar.

El ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Se resuelve por la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Igualada, en 8 de octubre de 1990 , la demanda interpuesta por los actores don Felix y doña Amanda , contra "Gas Igualada. S. A.", y "Repsol Butano, S. A.", en reclamación de las indemnizaciones correspondientes, que se especifican en superitum,"... se condenará solidariamente a las compañías demandadas a pasar a los actores las siguientes cantidades: A don Felix , el coste de una nueva casa de similares dimensiones y calidades a la derruida, cuyo coste deberá determinarse en ejecución de Sentencia; la cantidad de 15.000.000 de pesetas por el fallecimiento de su hija Blanca ; la cantidad de 4.000.000 de pesetas por las lesiones sufridas A doña Amanda , la cantidad de 15.000.000 de pesetas por el fallecimiento de su hija doña Blanca , la cantidad de 15.000.000 de pesetas por el fallecimiento de su madre doña Montserrat ; la cantidad de 25.000.000 de pesetas por las lesiones sufridas A don Gaspar , la cantidad de

5.000.000 de pesetas por el fallecimiento de su hermana Blanca la cantidad de 2.000.000 de pesetas por el fallecimiento de su abuela Montserrat ; la cantidad de 4.000.000 de pesetas por las lesiones sufridas; y a Gaspar y Amanda , conjuntamente, el coste de adquisición de mobiliario y enseres, propios de una vivienda, cuya cuantía deberá determinarse en la ejecución de la Sentencia», a consecuencia de la explosión de gas que ocurrió el 2 de febrero de 1986 en la calle Carretera de Manresa, con resultado de muertes, lesiones y daños a que se contrae el objeto reclamado, demanda que fue objeto de contestación y oposición por las codemandadas, desestimándose la misma, habida cuenta la mecánica de los hechos, y que se contempla en los fundamentos jurídicos 6.° y 7°, "por ello, apreciando, en su conjunto, la prueba practicas se puede afirmarse que se produjeron unos daños debido a una explosión de gas, por lo que, abstracción hecha de la plausible interpretación de la parte actora, no puede darse por probada la existencia de esa culpa o negligencia de la que se deriva la responsabilidad señalada en el art. 1.902 no ha demostrado esta omisión de cuidados que debe tomar toda persona en el que hacer ordinario, para que de su actividad no se origine daño a terceras personas. Los demandados no fueron culpables de la explosión y, por tanto, del daño que se les reclama en la demanda. Por parte de "Gas Igualada, S. A." es evidente que no se produjo ninguna fuga de gas en sus conducciones, ni tan siquiera la casa en donde se produjo la explosión estaba abonada a dicha compañía, cuyas canalizaciones demostraron tener absoluta estanqueidad. Por parte de "Repsol Butano, S. A.", ha quedado probado que se cumplió con el suministro de bombonas con las debidas condiciones de estanqueidad y seguridad y asumió la obligación de revisar las instalaciones de los usuarios, revisión que, en el caso de autos se produjo dos meses antes de la explotación, por el Sr. Juan Francisco que verifica las instalaciones que le son mostradas, y que son las que le constan a la LCA, pero no verifica las otras que no están a la vista. Detecta y hace constar en el actor "insuficiente ventilación", pero si existieron otras anomalías en instalaciones no declaradas y, por tanto, no inspeccionadas, no puede imputarse a la negligencia del visitador, que no las vio porque no se las mostraron. En todo caso sería una negligencia más de la Sra. Amanda ; "... no existe entre el daño causado por la explosión y la conducta de los demandados relación causal adecuada... la acumulación de gas en los sótanos del inmueble de los actores advertida al descender a los mismos la actora doña Amanda por el fuerte olor que desprendía explosionó al poner ésta en marcha la lavadora que produjo la chispa en el aparato eléctrico que causó la explosión. Resumiendo la culpa exclusiva de las propias víctimas o perjudicados por la explosión, es una conducta u obrar humano de las mismas, negligente, de tal entidad que se erige en única fuente de producción del daño, impidiendo con su existencia el nacimiento de cualquier otra conducta culposa por mínima o leve que está fuere». Sentencia que fue objeto de recurso de apelación por los actores, decidido por la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, en 28 de enero de 1992, en que se estima en parte el recurso, revocando parcialmente la de instancia y condenando a la entidad demandada"Repsol Butano, S. A.", a abonar a los actores la suma de 23.310.160, por los distintos conceptos que se especifican en su fundamento jurídico 6.°, la Sala fija la siguiente ratio deadendr. En su fundamento jurídico

1. , en cuanto a los hechos: "una explosión ocurrida sobre las once treinta horas del día 2 de febrero de 1986 en el sótano del inmueble núm. 16 de la carretera de Manresa de Igualada, que provocó el derrumbamiento total del indicado edificio con destrucción del mobiliario y enseres que contenía, y la declaración de ruina y subsiguiente derribo del contiguo, sito en el núm. 18 de la misma calle, así como el fallecimiento de doña Montserrat , madre de la actora doña Amanda , y el de doña Blanca , hija de la citada Amanda y de su esposo, el también actor don Felix , resultando asimismo lesionados los citados demandantes y su hijo don Gaspar ». En el fundamento jurídico segundo, se dice con respecto a la causa, que procede determinar cuál fue la causa de la explosión, indicándose que el producto inflamado determinante de aquélla fue el gas; que, sin embargo, ha de rechazarse la tesis de que fuese el gas natural procedente de una tubería perteneciente a la red de suministro de la codemandada "Gas Igualada, S. A.», que discurría por el subsuelo de la acera de la carretera de Manresa, paralelamente a la fachada de las fincas siniestradas, las cuales no están abonadas a dicho suministro. En el fundamento jurídico tercero se expone, que eliminada como causa del siniestro "la fuga de gas natural procedente de las conducciones de la entidad "Gas Igualada, S. A."» que, por ello, ha de ser absuelta de las pretensiones de la demanda, así como la fuga directa de gas butano de las bombonas halladas entre los escombros, dado el resultado negativo de las pruebas de estanqueidad de dichas botellas constatadas en el dictamen practicado en las actuaciones penales, y tomando en consideración: a) que la explosión, como ya se ha dicho, fue de gas: b) que no se observó que los mandos de los aparatos retirados de los escombros estuviesen en posición de abiertos; c) que no se hallaron vestigios de la existencia de algún artefacto explosivo: d) que entre los escombros apareció un manorreductor suelto cuyo tuvo de goma presentaba una significativa fisura en el punto de empalme con el tetón, constando como fecha caducidad del indicado tubo noviembre de 1978; y e) que no existen otra causa conocida pese a la minuciosa investigación penal, puede concluirse en enlace preciso y directo, según las reglas de criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil ), resultando que "la explosión tuvo lugar a raíz de la fuga de gas butano por el manorreductor deteriorado a que se ha hecho referencia»; en cuanto a la responsabilidad que se decreta de "Repsol Butano, S. A.». En su fundamento jurídico cuarto, se contemplan una serie de consideraciones doctrinales sobre el nuevo principio de responsabilidad por riesgo, recogiéndose la doctrina jurisprudencial sobre que la responsabilidad por riesgo deriva cuando en su caso no se hayan agotado todas las diligencias que exige la naturaleza de las cosas, y que corresponden a las circunstancias en tiempo y lugar en relación con los riesgos que la industria supone; "en el presente caso la codemandada "Repsol Butano, S. A.» debe asumir la reparación de los daños acusados por la explosión, pues es evidente el peligro potencial que encierra el uso de la energía que suministra y el hecho, como pusieron de relieve las Sentencias de esta Audiencia de 10 de diciembre de 1990 y 5 de marzo de 1991, de que en la ampliación del círculo de riesgos influya directamente las formas de servicio e infraestructura de las diferentes empresas, mayor o menor control del producto suministrado, frecuencia de controles, adecuada información de los usuarios, etc., de ahí que, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa que desarrolla, deba ponerse a su cargo las consecuencias de una deficiente utilización por los usuarios cuando el riesgo se realiza a través de dicho uso y no se ha demostrado que el mismo haya sido radicalmente contrario al pactado». En el fundamento jurídico quinto se hace constar que, no obstante la responsabilidad de "Repsol Butano, S. A.", no impide ello apreciar una cierta negligencia en los perjudicados, habida cuenta los siguientes hechos probados "a) existencia en el domicilio de los Sres. Felix - Amanda , además de dos bombonas más de las contratadas (declaración de doña María Angeles , folios 130 y siguientes, y declaraciones de doña Amanda en Diligencias penales, folio 291 y 450), de instalaciones en uso de gas butano no declaradas y, por tanto, nunca revisadas ni inspeccionadas oportunamente (declaración de la actora en diligencias penales, folios 289 y siguientes y 450 y siguientes, confesión judicial de la actora, posición 27, folios 819 a 822); b) ocultación deliberada de dichas instalaciones por la actora a don Juan Francisco , mecánico visitador de "Repsol Butano, S. A.", cuando éste realizó inspección en fecha

19 de noviembre de 1985; y c) accionamiento por la actora de un aparato eléctrico y generador de la chispa determinante de la inflamación del gas acumulado, pese a notar un fuerte olor al mismo (declaraciones de Amanda en diligencias penales, en autos de menor cuantía núm. 266/1988, folios 844 y siguientes, confesión judicial actora, posición 24, folios 855 a 859) con causas, las expuestas, que comportan la posibilidad de establecer unas cuotas proporcionales al proceder de las partes, cifrándose en un

20 por 100 para los actores y en un 80 por 100 para la demandada "Repsol Butano, S. A.", lo que motiva la estimación de la mal llamada compensación de culpas, que se traduce para los perjudicados en la minoración en ese porcentaje de las sumas a percibir, en concepto de reparación de los daños sufridos». En el fundamento jurídico sexto, respecto a la cuantificación de las indemnizaciones a percibir por los perjudicados con cargo a la entidad "Repsol Butano, S. A.", se fijan las siguientes sumas: A) A percibir por don Felix y doña Amanda la de 9.000.000 de pesetas por el fallecimiento de su hija Blanca , atendida lajoven edad de la misma (folios 11 y 27); B) a percibir por don Felix la de 520.000 ptas. en concepto de lesiones que curaron en 130 días con impedimento para sus ocupaciones habituales (folio 433); a percibir por doña Amanda la de 4.000.000 de pesetas por la muerte de su madre doña Montserrat , de 84 anos de edad (folios 9, 26 y 30 vuelto); la de 780.000 ptas. por los 195 días (folio 434) invertidos en la curación de sus lesiones, y la de 2.000.000 de pesetas en concepto de secuelas, si se tiene en cuenta que en el mismo se comprenden no sólo el defecto estético originado por las extensas cicatrices que presenta en ambas extremidades inferiores, vientre, codo, brazo y manos, sobre todo en la derecha en la que debe ponerse un guante ortopédico, sino también dificultad de movimiento, parestesias frecuentes, pérdida de fuerza, edema y dolores frecuentes en dicha mano, e imposibilidad de permanecer quieta de pie durante mucho tiempo y molestias al caminar; y C) a percibir por don Gaspar la de 4.000.000 de pesetas por la muerte de su abuela y de su hermana, y la de 448.000 ptas por los 160 días (folio 1.088) en que tardo en sanar de sus lesiones. Asimismo la compañía demandada "Repsol Butano, S. A." viene 1.095 obligada a abonar a los actores la suma de 2.562.160 ptas. en concepto de daños materiales por pérdidas de su vivienda y del mobiliario y enseres de la misma, atendida la valoración pericial obrante al folio 236 y a lo manifestado por el propio Sr. Gaspar al absolver la posición 18 del pliego formulado por la entidad demandada antes mencionada (folios 819, 820, 823 y 824), por cuanto probados los daños en su existencia y cuantía es improcedente reservar su liquidación para el período de ejecución de Sentencia, sino que, como señala la de 15 de noviembre de 1989, ha de fijarse en dicha resolución, en uso de las facultades que la ley confiere al juzgador de instancia, facultades de las que debe usar por imperativo del art. 24.1 de la Constitución Española ..... Por lo que

procede dictar dicha decisión, la cual es objeto de sendos recursos de casación, interpuestos tanto por la codemandada condenada, como por los actores, procediendo la Sala a examinar los recursos.

En el recurso interpuesto por la codemandada "Repsol Butano, S. A.", su tercer motivo fue rehusado en el trámite correspondiente, En su primer motivo, iq denuncia, por la vía del art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 533.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el quebrantamiento de las formas sobre la correcta constitución de la litis que rige en el procedimiento, produciendo indefensión, ya que esta parte invocó la falta de personalidad de los demandados por la incompleta o falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender se debía haber evocado a los causantes del accidente, en concreto, para analizar la conducta del mecánico que llevó a cabo la inspección, puesto que la responsabilidad de la recurrente proviene por el art. 1.903 y no por el art. 1.902 del Código Civil . El motivo fracasa, ya que al margen que sea un juicio parcial el alegato sobre la imprescindible presencia de la persona que se afirma no fue convocada al procedimiento, es claro, que esa petición no fue planteada en el momento procesal oportuno, fundamentalmente, en la contestación a la demanda, por lo que constituye una autentica res nova frente a la que no ha podido defenderse la contraparte, aparte de resaltar que si bien en la primera Sentencia se analiza por parte del órgano judicial la correcta conduela de repetido mecánico, lo que fue conforme y aquietado por la recurrente, es, sin embargo, en este recurso donde se introduce aquél alegato, que ha de decaer además de por ser intempestivo porque la Sala no tiene necesidad de contemplar esa personación, ya que si se imputa la responsabilidad a la recurrente es porque en su conducta (bien directa o a través de cualquiera de sus agentes) ha incurrido en el factor de reprobabilidad determinante de dicha responsabilidad, al margen de en su caso, los eventuales efectos derivados de aquella intermediación causal, por lo que el motivo ha de rehusarse. En el segundo motivo, por igual amparo procesal, se denuncia el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las normas que regulan la congruencia porque la demanda se dirige solidariamente a "Gas Igualada, S. A.» y "Repsol Butano, S. A."; que tanto la prueba pericial practicada y la pretensión de la actora, dirigen su imputación de negligencia a la entidad "Gas Igualada, S. A.», por lo que la Sentencia recurrida adolece de incongruencia, al estimar una responsabilidad no solicitada por la actora. El motivo es tan inconsistente, que basta contemplar el petitum de la demanda para demostrar cómo la acción ejercitadas se dirige frente a ambos codemandados a los que se pide sean condenados solidariamente por la responsabilidad que han contraído por los hechos origen de la controversia. En el cuarto motivo, se denuncia, al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil , defendiéndose en el motivo que no existe ninguna actuación negligente ni imprudente por parte de la recurrente, por cuanto que la misma se limita a suministrar bombonas de gas butano en las debidas condiciones de seguridad y estanquidad; que, a diferencia del suministro del otro gas, no existe red de distribución y condiciones a cargo de la codemandada; que, con independencia de esa falla de litisconsorcio pasivo necesario que se denuncia, ello motivó la falta de existencia de nexo causal entre las conductas del agente y el resultado dañoso producido; que no se ha indicado quien sea el agente productor del daño, ni cuál ha sido la conducta del mismo; que, sin embargo, de las actuaciones seguimos sin saber quién ha sido el agente, ni cuál ha sido su conducta, ni cuál ha sido esa determinación de voluntad de que actualmente predica el desencadenamiento del efecto lesivo. En el quinto motivo, con igual amparo procesal, se denuncia la aplicación errónea del art. 1.902 del Código Civil , ya que aparte de la incongruencia denunciada por imputar la responsabilidad a la recurrente, habida cuenta que la acción se dirige contra la primera codemandada, esa declaración infringe erróneamente el art. 1.902, sobre todo, por basarse en la "creación de riesgo», que como hecho social es determinante de dicha responsabilidad. Estos últimos motivos, igualmente han de rehusarse, ya quecuestionan la improcedente aplicación que ha hecho la Sala sentenciadora de los argumentos normativos

de nuestro Ordenamiento, para derivar responsabilidad a la recurrente, con vistas a lo dispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil , y a la luz de la llamada responsabilidad por riesgo; y puede servir de respuesta a las denuncias de los motivos que cualquiera que sean las presiones socializantes de nuestra era moderna y los acercamientos a los módulos de la llamada responsabilidad objetiva, de la cual una de sus manifestaciones (al menos en el mundo empresarial) es la llamada responsabilidad por riesgo, no obstante, hay que reafirmar la tesis jurisprudencial, con profusas Sentencias que huelga citar, de que nuestro Derecho positivo, básico y fundamental, sigue anclado en la llamada responsabilidad subjetiva del art. 1.902, si bien en los casos como el presente, se resalta que la responsabilidad declarada margina la, doctrinalmente llamada por riesgo; en la idea de que cualquier actividad empresarial, sobre todo, la subsumida en comportamientos de los que pueda emanar un evidente riesgo para sus usuarios, y en su caso, los efectos dañosos derivados de esa actividad, deban ser reparados por la empresa que se aproveche económicamente de tal actividad, en aplicación de los adagios ihi emolumentum ubi onus o cuius commoda eius incommoda; empero, como se dice, cualquiera que sea la presión e influencia de dicha responsabilidad por riesgo y de la "teoría sobre creación del riesgo», no cabe en nuestro Derecho positivo descolgar esa responsabilidad del componente de voluntariedad (se decía entre otras Sentencia de 30 de junio de 1995 "Es doctrina de esta Sala 1ª de que la responsabilidad declarada en el art. 1.903, aunque sigue a un precepto que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de culpabilidad y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasiobjetiva, sentido que siguen numerosas Sentencias de esta Sala, justificándose por la transgresión del deber de vigilancia... y, la de 27 de septiembre de 1995, "si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las Sentencias, entre otras, de fechas 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985; 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986; 19 de febrero y 24 de octubre de 1987, 5 y 25 de abril y 5 y 30 de mayo de 1988; 17 de mayo, 9 de junio, 21 de julio. 16 de octubre y 12 y 21 de noviembre de 1989; 26 de marzo, 8, 21 y 26 de noviembre y 13 de diciembre de 1990; 5 de febrero de 1991,24 de enero de 1992,5 de octubre de 1994 y 9 de marzo y 9 de junio de 1995; así pues, en definitiva la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración de culpabílismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultados dañosos originados en el ámbito de la circulación de vehículos de motor»; en la conducta originaria, bien en forma directa a través del 1.902, o bien en forma indirecta a través del 1.903 del Código Civil , que conlleva a la existencia de un componente de negligencia en aquella conducta de la entidad que, por haber desencadenado repetido riesgo, debe pechar con las consecuencias del juicio de reprobabilidad determinante de su responsabilidad; y en el caso de autos esto es tan así, que, sin poder discutir que el mero suministro de gas butano ya provoca por je al iniciarse su manipulación por los usuarios, y con independencia de que se actúe con la máxima diligencia, un evidente peligro por la misma naturaleza de la energía suministrada, no cabe tampoco ignorar que los hacia atrayentes de la responsabilidad imputada al recurrente -según su fundamento jurídico tercero- y tras analizar las causas excluyentes o incluyentes, de forma categórica establecen -fundamento jurídico 3.°.d)- que entre los escombros apareció un manorreductor suelto cuyo tubo de goma presenta una significativa fisura en el punto de empalme con el tetón; y en el apartado a) de ese Fundamento jurídico, que "la explosión tuvo lugar a raíz de la fuga del gas butano por el manorreductor deteriorado», esto es, calificativos como manorreductor suelto, con el tubo de goma presentando una significativa fisura, que en definitiva, era un "mecanismo deteriorado» como causa determinante de la explosión, han de atribuirse a una conducta a todas luces negligente de la entidad recurrente; y todo ello, al margen de que tal negligencia deba subsumirse en el art. 1.903, por no haber actuado con la debida diligencia el agente al servicio de la misma, aspecto este a los efectos correspondientes irrelevante, por cuanto, aun cuando -se repite-, hubiera estado presente este agente, la responsabilidad procedería por su conducta dependiente -art. 1.903-, de la entidad recurrente, y sin perjuicio de otras eventuales concurrencias resarcitorias. En el sexto motivo, se denuncia la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, insistiendo en que no existe creación de riesgo por parte de la recurrente; que la interpretación jurisprudencial de la Sentencia recurrida, de que quien crea el riesgo -aunque su actuación sea lícita-, debe pechar los siniestros, se entiende no es aplicable al caso de autos, explicando las razones por las cuales se mantiene dicha pretensión de falta de responsabilidad por no haber producido riesgo, y subrayándose entre otros "en segundo lugar, porque "ocurren causas extrañas, ajenas a la pretendida productora del riesgo"; el riesgo no lo crea la posesión delas bombonas autorizadas y revisadas acreditado en autos que las mismas reúnen las necesarias condiciones de seguridad y estanqueidad; sino que el riesgo se crea por la tenencia, uso y disfrute de "instalaciones no autorizadas", clandestinas, que se ocultan deliberadamente a la acción de la inspección -ver fundamento de Derecho quinto-; circunstancias sobre las que se añade la acción imprudente de accionar el interruptor eléctrico una vez observada o advertida la presencia del gas por el fuerte olor que se dice desprendía...» denuncia que en parte ha de prosperar, porque si ya en su día esta Sala en sus Sentencias de 28 de septiembre de 1993 y 28 de diciembre de 1993 (en la primera se decía "La Sentencia recurridas declara que la explosión de gas hay que conectarla a la aparición entre los escombros de "un manorreductor con una grieta en la goma de butano en su salida del tetón, que presenta la inscripción valedero hasta noviembre de 1978". Sin embargo con ser todo ello cierto, esta Sala encuentra insuficiente el factum sobre el que ha de recaer el fallo, porque la grieta pudo ser el origen de la acumulación del gas y su salida fuera de la bomoona pero su explosión no se produjo en forma espontánea, sino que medió la actuación de doña TCR. que es silenciada completamente por la Audiencia, pese a estar probado indubitadamente en autos (folios 281 a 284) Que dicha señora se apercibió del fuerte olor a gas que había en el sótano; que conocía que en esas condiciones no había que encender ningún aparato eléctrico para que no se saltase ninguna chispa; y que, pese a ello, conectó la lavadora»), advirtió de la importancia de la conducta desplegada por la propia recurrente -la usuaria-, y la misma Sala a quo así lo comprueba según expone de modo taxativo en su Fundamento jurídico quinto transcrito, es llano que esa indiscutible negligencia o hasta imprudencia, ha de modular la responsabilidad de su autor y por ello derivar que, por influjo de su nexo causal, fuera principal causa del daño producido, lo que, de consiguiente, repercute en la asignación de la cuota para la asunción de la reparación de ese daño señalado por la Sala de instancia en su fundamento jurídico quinto, y justificar que, por excepción, se declare la alteración del quantum que por ello se determina en el 60 por 100 de atribución a la adora -recurrida en este recurso- y el 40 por 100 a la recurrente, porcentaje que en la declaración de condena deberá proyectarse sobre las indemnizaciones fijadas en el fundamento jurídico sexto, de la recurrida, que ya "por la minoración del fundamento jurídico cuarto», tuvo en cuenta el 80 por KM) entonces fijado, lo que conduce a señalar cabalmente, la condena a la recurrente al abono de su mitad. Todo lo que deriva en la estimación en parte del recurso, con los efectos derivados, sin que a tenor del art. 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proceda imposición de costas en ninguna de las instancias al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha ley , aplicables, en su caso, al litigio.

En el segundo recurso, interpuesto por los actores, en su primer motivo se denuncia, al amparo del art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la incongruencia - art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - de la Sentencia, porque en la parte dispositiva respecto a los daños materiales, se hizo constar que su cuantificación se dejaría al trámite de ejecución de Sentencia y sin embargo, en el fallo lo cuantifica perfectamente. El motivo no prosperaba que se comparten por esta Sala 1ªs razones fundamentales expuestas por la propia Sentencia recurrida en su fundamento jurídico sexto, en donde contempla y explica ad hoc por qué cuantifica, por lo que el motivo debe decaer. En el segundo motivo se denuncia por la vía del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los arts. 610,615 y 1.243 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que la Sentencia recurrida declara probados los daños materiales, y su existencia y cuantía por valor de 2.562.160 ptas. tomando como base la valoración pericial (folio 326) y las manifestaciones del propio actor; y se denuncia que esa valoración pericial es un dictamen emitido por el perito industrial don Pedro Enrique ; que la Sentencia recurrida estima probada la existencia y cuantía de los daños materiales, con base al informe emitido por un perito industrial, quien precisamente por su condición, no es el perito idóneo para conocer sobre el valor de un inmueble. El motivo también fracasa, por cuanto, en caso alguno, por el Tribunal se considera el contenido de esc dictamen pericial, vertido en un proceso penal, como equivalente a un dictamen de una prueba pericial en este proceso civil, sino que lo ha considerado, sin más, como un elemento probatorio suficientemente veraz para la cuantificación de esos daños, sobre todo, teniendo en cuenta que la convicción de la Sala no sólo se basa en tal informe, sino también en la propia declaración del actor siendo, por lo demás, irrelevante las alegaciones sobre las carencias profesionales de la persona que emite el informe y que la cuantificación declarada ha de aceptarse por principio (a salvo la tesis que se sostiene al estimar en parte el anterior recurso por valorar judicialmente la con causa de la recurrente con preeminencia en la producción del siniestro) siguiendo entre otros, lo citado en Sentencia de 30 de junio de 1995 "... la Sentencia de 28 de diciembre de 1993 sintetiza la doctrina de esta Sala acerca de la determinación del quantum indemnizatorio afirmando, "que como tiene declarado esta Sala de modo constante, el tema de las indemnizaciones producidas como consecuencia de lo dispuesto en los arts. 1.103,1.902 y 1.903 del Código Civil , no tiene acceso a la casación a menos que su determinación por el Tribunal a quo resulte manifiestamente errónea o ilógica (ver ad exemplum, Sentencia de 4 de noviembre de 1992) lo cual es cuestión de hecho...». En el tercer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil , en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que es una deuda de valor, ya que por la Sala se aprecia una valoración de los daños materiales según ese informe pericial emitido en la época en que ocurrió el siniestro y no cuando se liquidan teniendo en cuenta la devaluación de esa cuantificación a la hora de concretar el abono de los mismos El motivo se rehusa porcuanto en caso alguno, se ha planteado en la petición de la demanda (ver folio 48d vuelto -autos-, se considere como tal deuda de valor el monto de los daños materiales, por lo que no es posible ahora replantear este tema en el recurso, sin perjuicio que, en lo atinente, se obtengan en lo sustancial sus consecuencias simplemente porque a las cantidades señaladas como indemnizables deben -por la preceptiva aplicación de los arts. 921 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, agregarse los llamados intereses "procesales», lo cual implica, en cierto modo, la exigencia de la correspondiente actualización del valor así declarado por la recurrida (lo que hasta se insinúa en el mismo motivo), pues, sin necesidad de que se haya postulado, a las cantidades líquidas señaladas deberá agregarse el devengo de los intereses que procedan según el art. 921 y siguientes citados, cuyo particular ha de integrar asimismo el sumando correspondiente a la condena líquida fijada por la Sentencia recurrida; por lo cual, con el rehuse sobre el particular, procede dictar la decisión correspondiente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por "Repsol Butano, S. A.", contra la Sentencia pronunciada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 28 de enero de 1992 . que dejamos sin efecto exclusivamente en lo relativo a que la compañía "Repsol Butano, S. A." condenada deberá abonar a los actores el 50 por 100 de la indemnización fijada en dicha Sentencia, manteniéndose en todo lo demás, sin costas y devolución del depósito constituido. En cuanto al recurso interpuesto por don Felix y doña Amanda , contra la mencionada Sentencia lo desestimamos, naciendo constar, que a las cantidades fijadas como indemnización habrán de agregarse los intereses procesales de los arts. 921 y siguientes' con condena en costas y pérdida del depósito constituido, al que se dará su destino legal. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de la Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Eduardo Fernández Cid de Temes. Luis Martínez Calcerrada Gómez. Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifica Igualmente fue publicado el voto particular formulado por el Excmo. Sr don Antonio Gullón Ballesteros.