STS, 18 de Junio de 1994

La Procuradora de los Tribunales doña María José Ronzón Fernández, en nombre y representación de don Carlos Antonio , doña Bárbara , doña Javier , doña Irene , don Adolfo , doña Teresa , don Sergio don Francisco , don Sebastián y doña Lorenza , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre validez de testamentos ológrafos, contra "Congregación de las Hermanitas de los Pobres y Ancianos desamparados"; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia estimando la demanda. Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en los autos en su representación el Procurador don Luis Vigil García, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia desestimando la demanda y formulando a su vez demanda reconvencional, de la que se dio traslado a la parte actora por término de diez días la que la contesto en tiempo y forma. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 191 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 5 de los de Oviedo, dicto Sentencia de fecha 28 de enero de 1991 , con el siguiente Fallo: "Estimando parcialmente la demanda y reconvención formuladas, debo declarar y declaro, que los testamentos ológrafos de fechas 1 de febrero de 1988 y 7 de marzo de 1988, protocolizados en fecha 4 de noviembre a la fe del Notario de Oviedo don José Herrero González-Solar, con el núm. 2.584 de su protocolo, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, en autos 179/1988 , son constitutivos de la última voluntad de doña Marí Jose , y que los mismos suponen la disposición de bienes de la testadora, en la forma y a favor de las personas que allí figuran en calidad de legados y más concretamente que tales testamentos establecen los siguientes legados: A don Pedro Antonio : la cantidad de 1.000.000 de pesetas. A doña Lorenza : el cuadro de la marquesa DIRECCION000

. A don Sergio : la cantidad de 500.000 pesetas, en metálico. A las personas que acompañaron a la testadora desde la muerte de su esposo: todos los ropajes, seres, enseres, así como toda clase de objetos, adornos, recuerdos, en total, todo lo que hay puertas adentro, en proindiviso entre todos ellos. A doña Teresa : La cantidad de 1.000.000 de pesetas en metálico. A don Adolfo : a) La cantidad de 1.000.000 de pesetas en metálico, b) El cuadro de la Segadora o el que más le guste. A doña Irene : La cantidad de

1.000.000 de pesetas en metálico. A don Francisco y doña Javier : La cantidad de l.000.000 de pesetas en metálico. A doña Bárbara : La cantidad de un millón de pesetas. A doña Carla , don Rubén y al hijo común Javier: La cantidad de 500.000 pesetas en metálico. A don Everardo : La cantidad de 1.000.000 de pesetas en metálico. A don Carlos Antonio : La cantidad de 500.000 pesetas en metálico. Condenando a la congregación demandada a estar y pasar por estas declaraciones. Asimismo debo declarar y declaro lanulidad del testamento ológrafo de fecha 24 de diciembre de 1987, protocolizado el 4 de noviembre de 1988 ante el Notario de Oviedo don José Herrero González-Solar, condenando a los demandantes a estar y pasar por tal declaración de nulidad. Todo ello sin hacer expresa condena en costas".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia, por la representación de ambas partes litigantes y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sección Quinta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó Sentencia con fecha 20 de junio de 1991 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la "Congregación de las Hermanitas de los Pobres y Ancianos desamparados", y desestimar el de doña Lorenza y otros, y revocar parcialmente la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo en el único sentido de declarar la nulidad del testamento ológrafo de fecha 1 de febrero de 1987, protocolizado el día 4 de noviembre del mismo año ante el Notario de Oviedo don José Herrero González-Solar, condenando a los demandantes a estar y pasar por tal declaración. Se mantiene los demás pronunciamientos de la misma: con imposición a los actores recurrentes de las costas originadas por la interposición de su recurso."

El Procurador de los Tribunales don Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de doña Lorenza y otros, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo con apoyo en los siguientes motivos: Primero. "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.642.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como norma que se considera infringida ha de citarse el art. 667 del Código Civil." Segundo . "Infracción y errónea interpretación del art... del Código Civil." Tercero . "Infracción de los arts. 606, 684, 641 y 693 del Código Civil ."

Por el Procurador don Celso Marcos Fortín, en nombre y representación de la "Congregación de Hermanitas de los Pobres y Ancianos desamparados", ha interpuesto recurso de casación, contra la sentencia pronunciada por la mencionada Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo con apoyo en los siguientes motivos: Primero. "Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Señalamos como documento que acredita este error la copia del informe de asistencia a la causante doña Marí Jose , dado por el Servicio de Neurología del Hospital Nuestra Señora de Covadonga, dado el día 1 de febrero de 1988; ese documento se acompañó con el escrito de conclusiones presentado en primera instancia por la representación de las "Hermanitas de los Ancianos" y su eficacia en juicio fue reconocida de contrario al no haber sido impugnado oportunamente. El referido documento acredita la incapacidad de doña Marí Jose para otorgar testamento cuando menos desde el mes de diciembre de 1987, y por consiguiente la nulidad por falta de capacidad de obrar en sus respectivas fechas de los tres documentos protocolizados como testamento ológrafo. Se ampara este motivo en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Segundo . "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Incurre en tal infracción la sentencia recurrida al exonerar a los demandantes de la prueba de la autenticidad de los documentos presentados como testamentos ológrafos, e imponer por el contrario a la entidad demandada la prueba de falta de autografía de dichos documentos, con infracción del art. 1.214 del Código Civil." Tercero . "Por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Señalamos como infringido la doctrina de este Tribunal Supremo en las Sentencias de 8 de julio de 1940 (ref. Aranzadi 689) y 10 de diciembre de 1956 (ref. Aranzadi 3860 ). según la cual sólo puede considerarse testamento ológrafo aquel que acredita una voluntad de testar clara, libre y indudable, la resuelta intención del testador de disponer de sus bienes por sí mismo y de manera definitiva, no siendo verdadero testamento el acto que aun presentando la forma externa de tal, pueda dudarse si constituye un simple esbozo o proyecto, y no un acto definitivo".

Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 2 de junio de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Se resuelve el juicio declarativo de menor cuantía, promovido por los actores que constan, mediante su demanda contra la "Congregación de las Hermanitas de los Pobres y Ancianos desamparados" la cual se opuso a la misma, planteando igualmente acción reconvencional, por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo, de 28 de enero de 1991 , con la parte dispositiva que se ha transcrito,estimatoria en parte tanto de la demanda como de la reconvención, y todo ello, porque la controversia existente sobre los testamentos ológrafos de la causante, protocolizados convenientemente, ha de resolverse en razón de la capacidad de la testadora, así como la voluntad testamentaria; en cuanto a la capacidad, y habida cuenta el contenido del informe pericial, es evidente -fundamento jurídico 2.º-, que carecía de la misma cuando se otorgó el supuesto testamento 1.º de fecha 24 de diciembre de 1987, en el que falta pues el requisito del art. 663.2 del Código Civil , lo que no acontece con respecto a los testamentos posteriores de 1 de febrero de 1988 y 7 de marzo de 1988, en donde la testadora actuó con capacidad normal, cumpliéndose los requisitos para tal testamento ológrafo y que se acredita asimismo -fundamento jurídico 3.--, la voluntad testamentaria tanto en el 2.º, como en el 3.º, los cuales fueron debidamente protocolizados ante el correspondiente Notario, por lo cual, procede dictar dicha resolución; sentencia que fue objeto de sendos recursos de apelación, tanto por los actores, como por la demandada; los primeros a los fines de que se acreditase que también era testamento el ológrafo de la primera fecha; y por la Congregación demandada para que se determinase la inexistencia y la inviabilidad de los dos testamentos ológrafos a que se ha hecho antes referencia; resolviéndose los recursos de apelación por Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 20 de junio de 1991 . en el sentido de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Congregación demandada desestimando el de los actores y revocando parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en el único sentido de declarar la nulidad del testamento ológrafo de fecha 1 de febrero de 1988 (por error se dice 1 de febrero de 1987) porque en síntesis según su fundamento jurídico 2.º, los requisitos del testamento ológrafo en virtud del art. 688 del Código Civil se refieren fundamentalmente al de la autografía y habida cuenta, lo dispuesto en los arts. 691 y ss.. respecto a las exigencias de su protocolización, se subraya la posibilidad de que las personas a las que perjudique, puedan ejercitar la acción oportuna para conseguir la declaración de nulidad de los testamentos así protocolizados, al amparo de lo dispuesto en a art. 693 por lo que es evidente, que en autos ello no acontece, por cuanto que la parte demandada, en caso alguno ejercitó esa posibilidad impugnatoria; en cuanto a los requisitos de la fecha del testamento ológrafo en cuestión, hay que afirmar, que este presupuesto lo cumple el testamento de 1 de febrero de 1988. redactado en dos partes pero que aparece como acto único sin que, carezca de trascendencia el hecho de que el documento de 7 de marzo de 1988, se presente abierto; en el fundamento jurídico 3.º se razona, en cuanto al defecto de capacidad aducido por la demandada, en relación con el otorgamiento de los tres testamentos por doña Marí Jose que del informe pericial prestado por don Juan Alberto , especialista en neurología, se acredita cuanto sigue: "Que el Juzgador de la primera instancia acogió para anular el testamento de 24 de diciembre la falta de capacidad de doña Marí Jose . En su vista, ningún inconveniente tiene este Tribunal para asumir las conclusiones sostenidas en la instancia respecto a que la citada doña Marí Jose se encontraba en estado mental normal cuando redactó los documentos de fechas 1 de febrero y 7 de marzo de 1988. pues así resulta del mismo, y se deduce del juicio de capacidad emitido por el Notario don Luis Alfonso Tejuca Pendas cuando el día 10 de octubre de 1988. es decir, en fechas próximas a las citadas, compareció la causante a otorgar escritura pública de venta de determinadas viviendas. Ahora bien, esa presunción de capacidad une tienen todas las personas, mientras no se acredite lo contrario, no ha quedado destruida tampoco en el momento en que el perito afirma no tenerla doña Marí Jose esto es, cuando firma el documento de 24 de diciembre de 1987. En efecto, si el material utilizado para formular sus conclusiones toma, entre otros, como referencia el informe clínico final de la paciente del Hospital Ntra. Sra. de Covadonga de fecha 9 de febrero de 1988, el momento en que doña Marí Jose estuvo privada de sus funciones mentales no puede situarse en el tiempo en el que dicho testamento se otorga, sino tres semanas antes al día 21 de enero de 1988, en que es vista por dicho Centro Hospitalario en consulta ambulatoria, tal y como resulta del informe de asistencia al folio 256"; razonándose en el fundamento jurídico 4.º, que la última cuestión del pleito estriba en conocer si en las frases que doña Marí Jose emitió y suscribió, en las fechas tantas veces referidas, existió una verdadera voluntad; testamentaria en cuanto a la voluntad; al respecto se analizan cada uno de los documentos, y se afirma que en el documento redactado el día 24 de diciembre de 1987, no es indicativo de ninguna intención de disponer por vía de sucesión mortis causa, y no parece sea un encargo de hacer en vida determinadas-gestiones, que tampoco está lo suficientemente expresada en el 2.º la intención o la voluntad de testar, ya que no contiene disposición ninguna a favor de persona cierta, conforme a lo que establece el art. 750 del Código Civil , por cuanto que la frase "entre todas las personas que me acompañaron desde la falta de mi esposo", en caso alguno pueden considerarse como determinación de las personas llamadas para sucedería; por lo que respecta al tercer testamento, de 7 de marzo de 1988. sí acontece la voluntad testamentaria adecuada, puesto que doña Marí Jose , no manifestó un deseo propósito, ni un proyecto, sino una clara y decidida voluntad negocial de dejar los legados que deja, y claramente relaciona las personas que en el mismo designa; por todas estas razones, procede dictar la resolución indicada revocatoria, en lo que respecta al pretendido testamento de I de febrero de 1988 -si bien por error se dice I de febrero de 1987- que se declara nulo; decisión que es objeto de sendos recursos de casación, tanto por los actores, como por la codemandada, que son objeto de examen por la Sala, matizándose que la referencia testamentaria en 3 documentos controvertidos (24 de diciembre de 1983, 1 de febrero de 1988 y 7 de marzo de 1988) tienen el objetivo común de integrar un único testamento ológrafo de la testadora y, como tal carece de virtualidad, la concurrencia de sus respectivas fechas diferentes quepor obvio, no constituyen testamentos independientes a los fines en su caso del art. 739 del Código Civil tal y como se señala el propio fundamento jurídico 4 .º del Tribunal a quo.

Como línea de principio debe subrayar la Sala a los fines de informar la tesis que se sostiene al enjuiciar ambos recursos, el juego conjunto de la normativa general sobre los testamentos -Cap. I, Tit. III. Libro III, arts. 662 y ss del Código Civil - en relación con la ordenación particular de la especie del ológrafo, de su sentencia 4.º arts. 688 a 693 , previo concepto del art. 678 . en cuanto en ese conjunto articulado se prevén prescripciones sobre la capacidad, voluntad y requisitos particulares de esta modalidad; de consiguiente, todo instrumento que deba alcanzar la categoría de testamento ológrafo habrá de acatar las sanciones de ese haz ordenador; en consecuencia: a) En cuanto a la capacidad para testar, de forma general, habrase de cumplir cuanto se dispone en los arts. 662 a 666 , amén de la capacidad adhoc del art. 688-1 . b) En cuanto a la voluntad testamentaria el tema transita por el núcleo que late en la definición del art. 667 , como expresión de todo acto de última voluntad, c) Y por último en cuanto a los requisitos particulares, deberán observarse los fijados para la validez en el art. 688 - autografía firma y cronología de su otorgamiento, en cuanto a su presupuesto sustantivo, y su protocolización según los arts. 689 y ss. (que en sede de este testamento ológrafo hace las veces de la protocolización de los testamentos cerrados regulados dentro de la jurisdicción voluntaria, arts. 1.956 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que ya incumbe además a la accesibilidad judicial, de tal suerte que, según el art. 691 , el Juez tras acreditar el fallecimiento del testador, y la identidad de éste así lo reconocerá previa citación de los parientes o Ministerio Fiscal que preceptúa el art. 1.692 , declarando que ese instrumento es testamento lo que vincula ab initio a los interesados sin perjuicio de su impugnación en vía declarativa según citado art. 693 ; en consecuencia, en este juicio es donde, se podrá replantear la observancia de toda esa legalidad compleja, bajo los principios propios de la jurisdicción contenciosa, en el bien entendido que, salvo evidencia probatoria en contrario, se habrá de aceptar cuanto el Juez acordó en la precedente protocolización de tal testamento.

En el recurso interpuesto por los actores, se aducen los siguientes motivos de casación: En el primer motivo, al amparo del antiguo núm. 5 art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende como norma infringida, la del art. 667 del Código Civil , dedicándose el motivo a razonar la viabilidad del supuesto testamento ológrafo, otorgado en 24 de diciembre de 1987; que la sentencia, con su razonamiento incurre en una evidente contradicción, por cuanto que priva de tal carácter, al que previamente así lo había denominado en su fundamento jurídico 4.º (al decir "estamos ante un solo testamento ológrafo escrito en pliegos y fecha diferentes pero próximos en el tiempo...), infringiendo con esta contradicción, el art. 667 del Código Civil ; que la lectura del documento de fecha 24 de diciembre de 1987 -continúa el motivo- (que no puede separarse del resto de los documentos), pone de manifiesto la voluntad de la testadora, de emitir su testamento en los términos expuestos en dicho documento; que admitido por la sentencia recurrida, la plena capacidad mental de la testadora, conforme a las especiales obrantes en autos, de la sentencia recurrida; hemos de concluir que una correcta interpretación del art. 667 del Código Civil lleva forzosamente a la estimación de la voluntad plasmada en el documento de 24 de diciembre de 1987; el motivo es inconsistente, por cuanto se apoya en la existencia de capacidad que la testadora tenía en el momento de otorgar ese supuesto testamento, en la fecha indicada y al respecto, es suficiente reproducir cuanto se ha transcrito en el fundamento jurídico 3.º de la sentencia, con independencia de que el propio contexto de ese supuesto testamento (f. 10 vto.), carece de los requisitos exigidos en el art. 678 en relación con el 688 del Código Civil , respecto al testamento ológrafo en conexión con los de carácter general, art. 662 y ss acerca de la capacidad para disponer por testamento, sobre todo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 666 ; debiendo al respecto en punto a la capacidad, transcribir cuanto se manifestó, entre otras, en Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1994 "... aparte del principio del "favor testamenti" y la presunción de capacidad legal de todo testador, salvo prueba en contrario (Sentencias de 27 de junio de 1977, 26 de septiembre de 1988 y 7 de octubre de 1992 y muchas otras); que dicha capacidad ha de entenderse siempre existente en el momento de otorgarlo... (que el que alega la incapacidad ha de probarla si no está, como en este caso, judicialmente incapacitado, prueba que ha de ser concluyente, ya que en otro caso se presume la capacidad; así como ha de seguirse el principio de veracidad de la fecha existente cuando se trata de juzgar acerca de la capacidad del testador, o a menos, se repite, que se prueba cumplidamente lo contrario...)", aspecto de incapacidad, que en el caso de autos está suficientemente acreditado, a tenor de lo apreciado en su discrecionalidad enjuiciadora, por la repetida convicción de la Sala que juzga, por lo cual, el motivo ha de rehusarse. En el segundo motivo, por igual vía, denuncia la infracción y errónea interpretación del art. 750 del Código Civil, en lo referente al documento de I de febrero de 1988 , por cuanto que la sentencia recurrida, declara la inexistencia de voluntad, debidamente expresada en este escrito, para poder tener la consideración de testamento al no contener disposición ninguna en favor de persona cierta; que incurre la sentencia en un error interpretativo, puesto que puede ser determinada; que no cabe dudar que la voluntad está suficientemente expresada y que queda debidamente plasmada. El motivo tampoco es de recibo, porque su tesis se sobrepone frente a la libre interpretación de la Sala sentenciadora de que el contenido de ese supuesto testamento (que figura unido a autos -f. 11-), ha de valer como tal testamentoológrafo, cuando, efectivamente, faltan los requisitos elementales, no sólo en cuanto a la modalidad específica del testamento ológrafo, sino, los de carácter general en base a la propia definición recogida en el art. 667 ; interpretación que ha de prevalecer, ya que no resulta contraria a las elementales normas de la hermenéutica, siguiendo al respecto, cuanto se expuso en Sentencia de 18 de marzo de 1991 "El motivo decae, ya que no ha existido la vulneración de los criterios de interpretación negocial que la Sala ha emitido en relación con la controversia suscitada entre las parles en punto al contrato suscrito por las mismas, pues, como es sabido, la interpretación negocial es de la propia soberanía de la Sala sentenciadora que sólo puede en casación rehusarse cuando la misma sea errónea o manifiestamente contraventora de la legalidad entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1988 se decía "la interpretación de los contratos es función encomendada al Tribunal de instancia cuyo resultado ha de prevalecer en casación, salvo que las conclusiones obtenidas se muestren contrarias al recto criterio o estén en pugna con las pautas legales señaladas para la tarea hermenéutica vicios que no predicables en este caso, de la labor interpretativa realizada por la Sala de instancia, que aplica de forma expresa y acertada el art. 1.281 del Código Civil , lo que excluye la inaplicación denunciada y la posibilidad de acudir con éxito a las reglas de investigación interpretativa de carácter secundario consignadas en el Capítulo IV, Título II, Libro IV del Código Civil", por lo que habiendo ocurrido así debe rehusarse el motivo", y asimismo se decía en Sentencia de 5 de marzo de 1991 "... Según reiterada jurisprudencia de esta Sala en torno al art. 675 del Código Civil , principalmente es quehacer de la soberana incumbencia del Tribunal de instancia, respetable en casación mientras se mantenga dentro de criterios racionales y no desemboque en lo arbitrario, al extremo de tergiversar manifiestamente el texto de la disposición testamentaria el de la interpretación del testamento. En estos supuestos excepcionales se tolera como excepción -Sentencia de 4 de noviembre de 1981 - el acceso a la casación pues, en efecto, si sólo cuando el texto de las cláusulas es claro y expresivo y puede deducirse de su sola lectura el propósito e intención del testador, a dicho literal contexto deberá el juzgador atenerse, es facultad, sin embargo, del mismo, si tuviese sobre el alcance de dichas cláusulas alguna duda, la de interpretarlas fijando su sentido conforme el examen de las circunstancias del caso y tal interpretación y criterio deben prevalecer, a menos que aparezca de modo manifiesto que es equivocado o erróneo por contradecir evidentemente la voluntad del testador, debiendo, pues, excluirse lo arbitrario -25 de abril de 1963-. el patente y manifiesto error -10 de junio de 1964, 31 de abril y 18 de diciembre de 1965-, prevaleciendo en otro caso la interpretación de la instancia de la disposición testamentaria...". En el tercer motivo, se denuncia la infracción a los arts. 668 y demás que cita del Código Civil , que son expresivos de las causas determinantes de la nulidad del testamento ológrafo, más por incapacidad mental como causa general de nulidad, indicándose que no ha concurrido aquí ninguna de las causas de nulidad -legalmente posibles-, para un testamento ológrafo, ya protocolizado y pese a la evidente infracción de la normativa indicada, ha prosperado aquí una nulidad sin causa; en los documentos -cuyo carácter testamentario se nos niega-, -se continúa--. han quedado probados la capacidad de la testadora para lodo testamento, y demás requisitos legales, así como su propia voluntad, que la sentencia recoge; que reúnen los documentos lodos los requisitos legales exigibles para el testamento ológrafo, así como, exista el deseo evidente de testar; es claro que se reiteran los mismos argumentos de los motivos anteriores, y que han de rehusarse, pues basta con reproducir que en cuanto a la inviabilidad del supuesto del primer testamento de 24 de diciembre de 1987, es obvio, la falla de capacidad que se precisa para testar en los términos exigidos por el art. 662 en relación con el 666 del Código Civil juicio calificador que ha sido apreciado por la Sala, y que ha de mantenerse, la carencia de la voluntad testamentaria resplandece en los mismos términos expuestos antes con independencia de que, en un caso u otro, se hayan cumplido los requisitos de autografía del 688, pues parece elemental, que por el mero hecho de que se den los requisitos de la autografía y demás que exige repelido art. 668 , pueda bastar para generar un testamento ológrafo cuando como en autos se ha demostrado que, aunque el de cumpla con tales presupuestos adjetivos, su estado de capacidad no se acredite o no conste expresamente su voluntad de testar, y ello, con independencia, de que hubiese sido, a su vez objeto de protocolización, por cuanto cabe en el juicio declarativo posterior tal y como se explícita al examinar el recurso siguiente, replantearse los elementos que se precisan para la observancia de la disciplina sustantiva, sobre los testamentos controvertidos, por lo que el motivo ha de rehusarse, y con eso, el recurso con las demás consecuencias derivadas.

En el siguiente recurso, planteado por la congregación demandada, se plantean los siguientes motivos, que son objeto de examen por la Sala. En el primer motivo, se denuncia al amparo del extinto 1.692.4 , el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos; para ello, en un extenso desarrollo del motivo, se subrayan, para acreditar dicho error: la copia del informe pericial de la causante, doña Marí Jose , dado por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Nuestra Señora de Covadonga, de 1 de febrero de 1988; dedicándose el motivo a constatar, contrastar y pormenorizar las incidencias y el resultado sobre los exámenes y pruebas realizadas a la testadora, demostrativas de la falta de capacidad funcional, que tuvo al otorgar los referidos testamentos. La inidoneidad del instrumento de apoyo -Sentencias de 1 de diciembre y 12 de febrero de 1991 -. para fundar un motivo en revisión de los hechos, exime de ninguna otra consideración, y desemboca en el rehuse del motivo. En el segundo motivo, se denuncia por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de larecurrida, al absolver a los demandantes de la prueba de la autenticidad de los documentos presentados como testamentos ológrafos, e imponer, por el contrario, a la entidad demandada, la prueba de falta de autografía de dichos documentos, con vulneración del art. 1.214 ; y se afirma, que a pesar de estar protocolizados dichos testamentos, sin embargo, en caso alguno, tuvo conocimiento la parte demandada de tal trámite formal por lo que, negada por nuestra parte su autenticidad, correspondía a la actora acreditarlo, y al no hacerlo debe casarse la sentencia: El motivo no puede prosperar ya que además de la inidoneidad de la cita del art. 1.214 del Código Civil , en los términos planteados (en Sentencia de 13 de mayo de 1991 se decía: "El alcance del art. 1.214 del Código Civil en manera alguna se contrae al aspecto de afirmaciones o negativas que hagan las partes con relación a lo que sea objeto de la controversia judicial ni sirve para alterar la apreciación efectuada por el órgano judicial de la prueba aportada por cada una de las partes, dándoles una valoración conjunta de su resultado de manera que el referido artículo no constituye norma valorativa de prueba por lo que solamente es susceptible de casación como infringido cuando se acusa al órgano jurisdiccional de instancia de haber alterado indebidamente el onus probandi o sea, la carga de la prueba, inviniendo lo que a cada parte corresponda..."), se subraya que al sostener en el mismo la falta de autenticidad de todos los instrumentos protocolizados, surge la contradicción incluso con la tesis del motivo anterior en que plantea su acusación por la carencia de capacidad de la testadora, aparte que para ordenar esa protocolización al amparo de lo dispuesto en los arts. 691 y ss del Código Civil , es evidente que habrá de justificarse la "identidad del testamento" según previene el art. 693 y sólo entonces acordará el Juez u ordenará su protocolización tal y como hizo en su Auto de 28 de agosto de 1988 (previa observación por lo que respecta a la citación de los interesados para la práctica de la diligencia de identificación del testamento de lo prescrito en el art. 692 del Código Civil , con la intervención del Ministerio Fiscal e informe favorable del mismo al no constar otras personas afectadas según aparece en el Auto de 28 de septiembre de 1988 ( 12 vto.), aunque, como ha ocurrido con el litigio se cuestione lo así resuelto a través del juicio declarativo correspondiente en el que los interesados podrán impugnar la decisión judicial, que prevalecería sólo cuando la posterior acción impugnatoria no prospere, como ocurre en autos, en que esta oposición fracasa por todo lo razonado, por lo que huelga sostener la no intervención por el opositor-impugnante en esos trámites previos de protocolización tras la adveración judicial del instrumento, lo que determina el rehuse del motivo al igual que el tercero y último motivo del recurso en que se denuncia por la vía jurídica la jurisprudencia de esta Sala en cuanto que establece que sólo se considera testamento ológrafo aquel que acredite una voluntad de testar clara y libre que no concurre en el presente caso pues se trata de un simple esbozo, proyecto y no un acto definitivo: Es suficiente con reproducir la ratio decidendi, acerca de la realidad del testamento ológrafo del suscrito en 7 de marzo de 1988, según consta en el fundamento jurídico 4.º in fine de la recurrida, que prevalece, siendo inconsistentes las denuncias del motivo -que sí, en cambio, admite cuánto se razona sobre la inexistencia de los dos supuestos testamentos anteriores-, a saber: que no consta la voluntad clara y libre de la testadora frente a lo que destaca que en su redacción aparece la frase "mi voluntad" junto con que "este documento no puede ser abierto mientras yo tenga vida", alusivo, ciertamente a esta voluntad post mortem; el dato que se denuncia que se presentó abierto al juez: es inoperante, porque además de que la testadora sólo lo prohibía para antes de su muerte, el art. 691 del Código Civil tampoco impide esa posibilidad al decir "el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado...", y, por último, en cuanto a la voluntad de legar de la testadora: el reparto y distribución que hace de cosas y personas beneficiadas es bien indicativo de esa voluntad testamentaria, por lo que con el rehuse del motivo, se desestima el recurso con la citada corrección del error material de que el testamento que se cita como de 1 de febrero de 1987 lo es de 1 de febrero de 1988, corrigiendo pues ese error material, con los efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por doña Lorenza , don Everardo , don Rubén , doña Carla , don Pedro Antonio , don Francisco

, don Sergio , doña Teresa , don Adolfo , doña Irene , doña Javier , doña Bárbara y don Carlos Antonio y por "Confederación de Hermanitas de los Pobres y ancianos desamparados", contra la Sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en fecha 20 de junio de 1991 , corrigiendo el error material de que, el testamento que se cita como de 1 de febrero de 1987, lo es de 1 de febrero de 1988; debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis MartínezCalcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.