STS, 5 de Julio de 1994

1. El Procurador don Joaquín Ortíz y Díaz de Sarabia, en nombre y representación de doña Angela y de doña Lidia , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de PrimeraInstancia de Villarcayo, contra don Iván , sobre impugnación de operaciones particionales, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que los padres de ambas partes fallecieron; la madre, sin testar, y el padre, habiendo otorgado testamento, por lo que fue promovido juicio, voluntario de testamentaria y abintestato; que el contador-partidor prescindió de la escritura de cesión de derechos, efectuada entre los interesados. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase, en su día, sentencia "por la que se declare: 1.° Dar por disuelta la sociedad conyugal formada por don Cornelio y doña María Inés , debiendo practicarse la liquidación de la misma, dividiéndose por mitad, entre el marido y los respectivos herederos de la mujer, las fincas que se describen en el hecho cuarto de esta demanda. 2° La eficacia y plena validez de la escritura pública, otorgada el día 11 de agosto de 1981 ante el Notario, por don Cornelio , de una parte, y de la otra, por doña Angela y por doña Lidia , por cuya consecuencia éstas adquirieron del primero los derechos que al mismo corresponden en las fincas núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , doña Sandra , y las fincas núms. NUM004 al NUM005 , inclusive, doña Lidia , todas las cuales se relacionan en el hecho cuarto de esta demanda. 3.° Dejar sin efecto las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor de don Iván y por el contador-partidor, dirimente en la partición de los bienes habidos al fallecimiento de los cónyuges don Cornelio y doña María Inés , obrantes en el juicio de testamentaría y abintestato núm. 158/1985 de este Juzgado, ordenando rehacerlas de nuevo en ejecución de Sentencia, con arreglo a derecho, y, por consiguiente, teniendo en cuenta la escritura pública otorgada el 11 de agosto de 1981, entre don Cornelio y doña Angela y doña Lidia , guardando la igualdad o realizando la adjudicación o la pública subasta que disponen los arts. 1.061 y 1.062 del Código Civil , y se condene al demandado a que esté y pase por las anteriores declaraciones, a formalizar cuantas escrituras y documentos sean precisos, tanto para realizar la liquidación de tal sociedad conyugal y tales particiones, o con el fin de obtener, en su caso, su inscripción en el Registro de la Propiedad y al pago de las costas causadas».

2. El Procurador don Antonio González Peña, en nombre y representación de don Iván , contestó a la demandada, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la cual se desestime la demanda, aceptando la excepción de cosa juzgada y, en otro supuesto, la desestime igualmente, absolviendo a mi parte de los pedimentos en la misma contenidos, condenando a las demandantes al pago de las costas".

3. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia de Villarcayo dictó Sentencia con fecha 18 de mayo de 1990 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo que, estimando una excepción de cosa juzgada, no procede entrar sobre el fondo del asunto, declarando la absolución en la instancia del demandado y sin hacer especial mención en cuanto a las costas".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de las demandantes, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos dictó Sentencia con fecha 20 de mayo de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador don Carlos Aparicio Alvarez, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la Sentencia dictada en los autos originales del presente rollo de apelación, por el Juzgado de Primera Instancia de Villarcayo, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada en todos sus pronunciamientos; sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia".

1. La Procuradora doña María Rodríguez Molinero, en nombre y representación de doña Lidia , interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 1991 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, con apoyo en los siguientes motivos: Motivos del recurso: Primero.-Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción del art. 359 de dicha ley procesal . Tercero.-Al amparo del núm. 5° se alega violación del art. 1.252 del Código Civil . Cuarto.-Bajo el mismo ordinal, se denuncia infracción del art. 1.252 de dicho cuerpo legal . Quinto.-Con el mismo número se alega violación del art. 1.074 del Código Civil . Sexto.-Bajo el citado ordinal, se alega infracción del art. 1.062 del Código Civil . Séptimo.-Con la misma base se denuncia violación del art. 1.061 de dicho texto.

2. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló, para la vista, el día 23 de junio de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

Para resolver el presente recurso, es preciso recordar las vicisitudes procesales que leprecedieron. Los litigantes mantuvieron un juicio de abintestato y testamentaría sobre la herencia de sus padres. Durante la tramitación se suscitó, por las hermanas Angeles y Lidia , un incidente de exclusión de bienes, por entender que no cabía incluir en el inventario lo que habían recibido de su padre por escritura pública de 11 de agosto de 1981, en que éste, don Cornelio , les cedía y transmitía "los derechos que le corresponden sobre la nuda propiedad de las fincas", que para cada una de las hijas se señala, y ellas, en contraprestación de esta cesión, le cedían "el usufructo que les correspondía sobre la participación en las mismas fincas», al tiempo que se comprometían a darle alimentos con la extensión del art. 142 del Código Civil .

El incidente de exclusión de bienes terminó con sentencia desestimatoria, por entender la Audiencia que el padre, viudo, no podía transmitir derechos sobre fincas concretas por carecer de título que se las atribuyera, puesto que no había partición de la sociedad legal de gananciales con su esposa.

Continuado el juicio sucesorio, se llegó a la partición efectuada por el contador dirimente, practicada ateniéndose y respetando la sentencia incidental. Y esta partición es la que dio lugar a la demanda de juicio declarativo y a la Sentencia desestimatoria que hoy se impugna en esta casación.

El motivo primero, al amparo del núm. 3° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 359 de dicha ley procesal , en su variedad de incongruencia omisiva, por no resolver la Sentencia todas las cuestiones planteadas.

La demanda acumuló varias peticiones: la primera, que se declare disuelta la sociedad conyugal de los padres y se practique la división entre el marido y los herederos de la mujer, la segunda, que se declare la eficacia plena y validez de la escritura de cesión de 11 de agosto de 1981, y la tercera, que se deje sin efecto la partición realizada por el contador-partidor del juicio de testamentaria y abintestato. Para los recurrentes no declarar disuelta la sociedad de gananciales, no efectuar la partición, incide en la resolución de la petición sobre la eficacia plena del documento de 11 de agosto de 1981, porque ésta depende de que se adjudiquen al padre, las fincas que transmitió a las hijas, puesto que si "se le adjudica al padre viudo, y no al otro hijo demandado, es válida tal escritura a todas luces".

El motivo no puede prosperar. Es verdad que la Sentencia no ha declarado disuelta la sociedad conyugal, formada por don Cornelio y esposa, doña María Inés , pero tal declaración, además de estar implícita, era innecesaria, puesto que la disolución de la sociedad conyugal se produjo por ministerio de la ley, al disolverse el matrimonio con la muerte de la esposa y madre ( arts. 85 y 1.392 del Código Civil ). Lo perseguido por el recurso es eludir los efectos de una Sentencia que declaró ineficaz la escritura pública de cesión de bienes y derecho a alimentos, conseguir una partición en la que se atribuyeran al padre los derechos concretos que cedía, y que valiera la cesión por coincidir lo cedido con lo adjudicado en la partición celebrada muchos años después de otorgar la escritura de cesión. Esta resolución es imposible puesto que existe Sentencia firme, cuyo contenido no se puede contrariar, que anuló la cesión de bienes, por lo que éstos estaban dentro del caudal partíble como bienes relictos a la muerte de ambos padres y, por ende, dentro del objeto del proceso sucesorio mantenido por todos los hermanos.

El motivo tercero (el segundo no fue admitido), por el cauce del núm. 5.° del art. 1.692, denuncia la infracción del art. 1.253 del Código Civil por entender que la cosa juzgada no debió apreciarse entre el presente litigio y la Sentencia dictada en el incidente de exclusión de bienes.

En el cuerpo del motivo se alega, en síntesis:

1. Que el incidente de exclusión de bienes está sometido a los arts. 741 y 745-2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y su objeto exclusivo era detraer determinados bienes del inventario, y que por su carácter accidental y secundario no puede prejuzgar las cuestiones que surjan en posterior juicio declarativo.

2. Que la Sentencia incidental no produce efecto de cosa juzgada, con relación a este proceso posterior, pues los arts. 1.066 y 1.068 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre inventario, no impiden un juicio posterior según el art. 1.088 de dicha Ley .

3. Que siempre caben las acciones de nulidad, anulabilidad o rescisión, de particiones, conforme a lo

   dispuesto en el art. 1.073 del Código Civil .

4. Que los procesos de testamentaría tienen naturaleza de jurisdicción voluntaria.Y, por último, que la causa petendi es distinta entre ambos procesos: En el incidente, detraer bienes del inventario; en este declarativo, partir herencias, declarar la validez de la escritura de cesión de bienes y la ineficacia de las operaciones particionales.

   El motivo merece una serie de consideraciones jurídicas previas a la decisión:

   1. El juicio de abintestato, como el de testamentaria, son, efectivamente, calificados por la inmensa mayoría de la doctrina como procedimientos de jurisdicción voluntaria, puesto que, en principio, no necesariamente ha de entenderse que exista empeñada cuestión o contienda entre partes conocidas y determinadas. Por ello, entre otras circunstancias, la iniciativa corresponde a los instantes, que en cualquier momento pueden apartarse del procedimiento, darlo por finalizado, pedir su archivo por cualquier causa, incluso por haber llegado a solución extrajudicial. Basta ver lo dispuesto en los arts. 961, 1.002, 1.047, 1.084, 1.087 y 1.089 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   2. En cualquier momento también pueden surgir posiciones contrapuestas, posturas dialécticas o de fondo diversas y, por ello, la ley reconoce la existencia de posibles grupos de intereses, para cada uno de los cuales permite la designación de un Contador (art. 1.070) o Peritos (art. 1.071) cuando no se ponen de acuerdo en que sea uno solo el designado.

   3. Los criterios diversos de los distintos grupos exigen la designación de un contador dirimente, que resolverá los puntos en que hubiere discrepancias (art. 1.082) y que pueden versar sobre el monto de bienes que forman el caudal partible (como sucedió en el caso de autos). Que esto es así se desprende del propio tenor del art. 1.077 de la Ley , según el cual, las operaciones divisorias deberán presentarse por los contadores (plural de contadores, plural de operaciones), extendidas en papel común y suscritas por ellos. Caben, pues, tantos proyectos de partición como contadores, y cada uno de ellos suscribe su respectiva partición.

   4. Las divergencias pueden suscitarse y resolverse sin necesidad de plantear cuestiones procesales incidentales, relativas a la inclusión o exclusión de bienes, puesto que según el art. 1.077, las particiones contendrán: 1.° relación de bienes que en concepto de cada uno "formen el caudal partible", y 2° el "avalúo de todos los comprendidos en esa relación".

      En consecuencia, las relaciones de bienes pueden ser discrepantes y quedar como punto a decidir posteriormente por el dirimente, o pueden dar lugar a juicios declarativos, cuando los titulares dominicales de los bienes los insten sin esperar a la decisión del dirimente, que, efectivamente, será siempre susceptible de impugnación (arts. 1.088 y concordantes).

   5. La práctica judicial, más por la inercia de los antecedentes histórico que con base en la realidad legislativa vigente, y sin apoyo en los propósito de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha tolerado los llamados incidentes de inclusión y exclusión de bienes, que han llegado incluso a esta Sala de casación, dando lugar a decisiones sin plantearse nunca el problema de la legalidad de estas demandas, su cauce procesal y las consecuencias de la tramitación en el desarrollo normal de los juicios de testamentaria. Que existen Sentencias de esta Sala, dictadas en resolución de incidentes de exclusión de bienes, no impide que se exponga el verdadero propósito del legislador de 1.881 en materia de procesos sucesorios.

   6. La normativa anterior en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 no señalaba a las testamentarias y abintestatos una tramitación sujeta a reglas específicas, y la falta de ordenación legal provocó la inexistencia de criterios unitarios, así como complicaciones económicas y retrasos que aconsejaron al legislador de 1855 intentar acabar con los abusos, tomar medidas rigurosas de tramitación y evitar las dilaciones que no sean absolutamente necesarias; así lo expresaba la exposición de motivos.

      La Ley de 1881 siguió con buen criterio la "poda de incidentes" y supresión de dilaciones inútiles, y a cumplir dicho propósito lleva la interpretación dada al art. 1.077, la cual, permite afirmar que la ley vigente no autoriza retrasos derivados de los incidentes de inclusión o exclusión de bienes en los inventarios. Basta para obtener esta conclusión con volver a recordar lo anteriormente dicho y tratar de responder a la pregunta sobre cuál es el número de incidentes que se pueden plantear, simultánea o sucesivamente, las instancias y casación que corresponde permitirles y si es compatible la enorme dilación de los procedimientos con la obtención de tutela judicial efectiva con ese cauce procesal.

   7. Incuestionablemente, cuando en un inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho a reivindicar o pedir mera declaración de dominio. En definitiva, hacer valer su derecho, yentonces será el juicio declarativo el que colateralmente y sin paralizar la testamentaria, servirá para decidir la cuestión dando lugar en su día o a partición complementaria de bienes ( art. 1.079 del Código Civil ) o a la rectificación correspondiente a la exclusión de bienes.

   8. No fue éste el camino seguido por la testamentaría de la que procede este recurso, que fue iniciada en 1985, fue paralizada por la demanda incidental, hasta que recayó Sentencia firme de la Audiencia de Burgos en 1988, tras la cual, sin acudir a casación, prosiguió hasta la partición del dirimente, que tuvo en cuenta la Sentencia dictada.

      La Sentencia que anuló lo dispuesto en la escritura, respecto a la cesión de bienes y prestación de alimentos, produce cosa juzgada material y no cabe plantear cuestión sobre lo mismo (aspecto negativo de la cosa juzgada), y todos los procesos posteriores en que se involucren tales bienes han de respetar lo decidido por la Sentencia (aspecto positivo), y esto es lo que hizo el contador dirimente, tener como cuestión resuelta que los bienes formaban parte del caudal partible.

   9. En conclusión, no deben favorecerse los incidentes paralizadores; el cauce adecuado para excluir bienes del juicio de testamentaría es el juicio declarativo correspondiente, y la decisión produce cosa juzgada entre las partes. Pero cosa juzgada también ha producido la Sentencia dictada en proceso incidental, porque la fuerza decisoria no se pierde aunque, siguiendo la práctica forense, se sustanciará por la vía incidental, porque sabido es que, bajo el nombre de incidentes está el juicio declarativo especial, que por ministerio de la ley se ventila por el cauce de los arts. 741 y siguientes. Que incidentes, propiamente dichos, son los que cumplen los requisitos de los artículos 742, 744 y 745, pero que deben los Jueces repeler de oficio los que no reúnan los requisitos legales para su calificación de cuestión relacionada con el asunto principal y que exijan una resolución independiente, previa o no. Y la Sentencia que recaiga en dichos incidentes produce, igualmente, fuerza de cosa juzgada cuando no cabe contra ellos ningún recurso. Es por ello desacertada la cita de los arts. 741 y 745 a los efectos del recurso de casación, y también la cita de los arts. 1.068 y 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que lo único que hacen es permitir la impugnación de las particiones cuando no se cumplan las reglas legales de la misma. Que el juicio de testamentaria tenga la naturaleza de jurisdicción voluntaria no impide que en él queden resueltas definitivamente las cuestiones hereditarias o que se confirmen tras la impugnación de particiones en juicio declarativo como el presente, cuando la impugnación tiene otro apoyo que negar la eficacia de una resolución judicial firme. Por todo ello el motivo decae.

El motivo cuarto decae también porque no puede hablarse de infracción de los arts. 1.254 del Código Civil, y 1.261 y 1.255 , en la partición de autos por no haber dado validez al contenido de una escritura declarada nula por falta de poder de disposición en el transmitente. Del propio modo, el quinto, también como el anterior, apoyado en el núm. 5.° del art. 1.692, y denunciando éste la infracción del art. 1.074 del Código Civil , porque para que prospere la rescisión por lesión en más de la cuarta parte seria preciso que hubiera prosperado antes la pretensión de recuperar la validez de la escritura de cesión de bienes.

Decaen, por último, los motivos sexto y séptimo del recurso porque en ellos se plantean cuestiones nuevas no alegadas en la demanda sobre la naturaleza, calidad y especie de los bienes repartidos, sobre los que no versó el relato fáctico de la demanda.

No se imponen las costas de ninguna de las instancias, haciendo uso de la facultad que confieren al Tribunal los arts. 523 y 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen a los recurrentes las de casación, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir (art. 1.715).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Procuradora señora Rodríguez Molinero, contra la Sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 1991 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: José Luis Albacar López.- Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; lo que, como Secretario de la misma, certifico.