STS 199/2010, 5 de Abril de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ronda, dictó sentencia de 1 de octubre de

2003 , en el juicio de menor cuantía número 159/2000, cuyo fallo dice:

Fallo.

Desestimar la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel Ángel Moreno Jiménez, en nombre y representación de D. Marcos y Dña. Celsa , contra D. Alexis , Dña. Nicolasa y D. Jose Luis , y declaro la validez del acuerdo transaccional al que llegaron las partes en la comparecencia de 30 de octubre de 1.998, aprobado judicialmente mediante auto de fecha de 4 de noviembre de 1.998 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Ronda en el Juicio de Menor Cuantía número 169/1998 , condenando a ambas partes a estar y pasar por el citado acuerdo, y a la parte actora al pago de las costas originadas por este procedimiento».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por el procurador D. Manuel Ángel Moreno Jiménez, en nombre y representación de D.

Marcos y Dña. Celsa , se interpuso demanda de Juicio Declarativo de Menor Cuantía, en el que en ejercicio de la acción de nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento alegaba la aplicación de lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , en el ejercicio, de la acción de división de la cosa común alegaba la aplicación de lo dispuesto en los artículos 400, 404, 406 y 1061 del Código Civil , y en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en materia de costas procesales.

En el escrito de contestación a la demanda presentado por la procuradora Dña. Mª Ángeles González Molina, en nombre y representación de D. Jose Luis , se alegaba la aplicación de los mismos preceptos legales "a sensu contrario".

»De lo expuesto anteriormente se deduce que los hechos controvertidos en el presente procedimiento son los relativos a la validez o nulidad del convenio transaccional aprobado judicialmente por auto de fecha de 4 de noviembre de 1998 , la extinción o no del condominio existente entre las partes, y en su caso la forma de extinción del mismo y de adjudicación a cada una de ellas.

»Segundo. La primera cuestión a resolver en el presente procedimiento es la relativa a la validez o nulidad del convenio transaccional suscrito por las partes en fecha de 30 de octubre de 1998. La posible nulidad del referido convenio se plantea respecto de dos datos principales: el primero referido a la falta de asesoramiento respecto de su viabilidad y del demandante D. Marcos , y su consecuente error en la prestación de su consentimiento; y el segundo referido a la falta de consentimiento de las esposas del demandante D. Marcos y del demandado D. Alexis , cuando el referido convenio afecta a bienes gananciales.

»Respecto a la primera posible causa de error invalidante del consentimiento, y consistente en la falta de conocimiento de la viabilidad el convenio, y la falta de asesoramiento letrado cuando firmó el convenio el demandante, hay que partir de los requisitos exigidos por el Código Civil en los artículos 1265 y siguientes y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en síntesis, requiere que el error sea esencial, excusable, insubsanable y no imputable a la persona que lo sufre. En el presente caso, la parte demandante alega que no tuvo asesoramiento jurídico que le pudiera haber advertido de que el acuerdo que estaban firmando no era viable urbanísticamente, y que existían impedimentos plasmados en el Plan General de Ordenación Urbana de Ronda, puesto que de haber conocido tal dato, no lo hubiera suscrito. En este sentido, se puede afirmar que el error legado por la parte demandante es esencial, puesto que recae en uno de los elementos esenciales del convenio y que de haber conocido la situación real no lo hubiera suscrito.

»Pero respecto de los demás requisitos exigidos por el Código Civil hay que tener en cuenta la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En STS 43/2003 se pone de manifiesto que no es un error excusable el que se sufre por no haber obrado con la diligencia mínima al no haber examinado una documentación que previamente se tuvo a disposición, y por no haberse procurado la asistencia necesaria para comprender e interpretar la documentación de que se trate, literalmente dice "para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996, y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que "la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si éste recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia". En STS 745/2.002 establece el Alto Tribunal en relación con los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento, que es necesario "que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración (sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )".

»Con los anteriores precedentes doctrinales, hay que concluir que el demandante no compareció con asistencia letrada a la comparecencia celebrada en fecha de 30 de octubre de 1998, pero ello no significa que no haya podido hacerlo, ni mucho menos, que no la hubiera tenido con anterioridad, o que no pudiera haber examinado los documentos también con anterioridad, sobre todo si se tiene en cuenta que la demanda que dio lugar al Juicio de Menor Cuantía 169/1998 del Juzgado numero dos, fue interpuesta con, al menos, dos meses de antelación al dictado del auto probatorio del acuerdo. Es decir, que aun en el caso de que se pueda decir que el demandante ha sufrido un error en los elementos esenciales del convenio, éste no se puede calificar de excusable, y por tanto, no determinante de la nulidad del negocio jurídico de que se trate, porque además, la falta de diligencia causante del error, es imputable al propio demandante que no se procuró asistencia letrada o cualquier otro tipo de asesoramiento para la asistencia a la comparecencia, a pesar de que sabía de qué iba a tratar ésta.

»Por otro lado, en autos consta el requerimiento notarial que el demandante hizo junto a su hermano, y codemandado D. Alexis , a su otro hermano D. Jose Luis , para que se pudiera realizar la división de los bienes y para su previa tasación, lo que indica que el demandante era conocedor del fondo del convenio que suscribió, sin que se pueda apreciar error invalidante del consentimiento.

»Tercero. La segunda posible causa de nulidad del Convenio aprobado judicialmente mediante auto de fecha de 4 de noviembre de 1998 del juzgado numero dos de Ronda , es el vicio del consentimiento al no concurrir el de la esposa de Alexis , estando éste casado y tratándose de bienes gananciales. En este punto hay que tener en cuenta dos cosas, por un lado, que la demanda que dio lugar al Juicio de Menor Cuantía número 169/1998 del Juzgado numero dos de Ronda, se interpuso por el citado Alexis y que en su declaración, la mujer de éste, Nicolasa , declaró que sabía que su esposo intentaba partir los bienes con sus hermanos a pesar de que no conocía el fondo del asunto, por lo que ésta tenía conocimiento del procedimiento y de su finalidad; y por otro lado, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que establece que el consentimiento del otro cónyuge y relativo a actos sobre bienes gananciales se puede entender prestado tácitamente por hechos posteriores que no impliquen la pretensión de nulidad de los actos a los que no se prestó ese consentimiento de forma expresa (SSTS 31/2003, 204/2001 y la de 11 de octubre de 1990 ), en donde se establece que la norma que exige el consentimiento del otro cónyuge "no se trata, pues, de norma imperativa prohibitiva que tiña sin más de nulidad radical a los actos que la contravengan; por consiguiente, no es aplicable el artículo 6, apartado 3, del Código Civil ; y la jurisprudencia de esta Sala (sentencias entre otras, de 15 de octubre de 1984, 8 de noviembre y 5 de diciembre de 1983, 6 de diciembre de 1986, 16 de abril de 1985 y 6 de octubre de 1988) ha venido a sancionar la mera anulabilidad de los actos realizados por el marido sin el consentimiento "uxoris", o ha deducido ese consentimiento de forma expresa o tácita, también inferido de las circunstancias concurrentes, valiendo incluso la pasividad de la esposa o su no oposición al acto realizado por el marido, o admitiendo la validez del acto que no lleva consigo perjuicio o fraude para tercero; es decir, que incluso el silencio puede en estos casos ser revelador del consentimiento". En el presente caso, la esposa no ha instado la nulidad del citado convenio por verse afectado en sus bienes, en la medida de que son gananciales, y sí tenía conocimiento de que se estaba llevando a cabo el procedimiento para instar la división de los bienes, por lo que de tales actos se infiere que la esposa prestó tácitamente el consentimiento al acuerdo al no oponerse al mismo ni instar su nulidad, cuando conoció del mismo.

»Por lo anterior, tampoco se puede afirmar que éste sea un vicio invalidante del consentimiento, de forma que no habiéndose acreditado la concurrencia de ningún vicio de nulidad del convenio transaccional aprobado judicialmente mediante auto de fecha de 4 de noviembre de 1998 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Ronda , hay que declarar la validez de éste con todos sus efectos.

»Cuarto. Establecida la validez del acuerdo aprobado judicialmente, la consecuencia de ello viene establecida en los artículos 1089 y 1091 del Código Civil , en los que se establecen la obligatoriedad de los contratos, en el artículo 118 de la Constitución Española que establece la obligación de todos los ciudadanos de colaborar con la Administración de Justicia, y en el articulo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la ejecutoriedad de las resoluciones judiciales. Por ello, hay que estar a lo establecido y acordado en el citado acuerdo transaccional.

»Quinto. Se solicita en la demanda que se declare la extinción del condominio y la división y adjudicación de bienes tal y como se establece en el hecho séptimo de la misma. A este respecto hay que poner de manifiesto que el auto de fecha de 4 de noviembre de 1998 dictado por el Juzgado número dos de esta localidad en el Juicio de Menor Cuantía numero 69/1998, establece, como uno de los puntos del acuerdo, la extinción del condominio que los hermanos Jose Luis , Marcos y Alexis tienen sobre los bienes que en el mismo se detallan, y la distribución y adjudicación por lotes de los referidos bienes entre los hermanos. Por ello, y en cumplimiento de lo establecido en el citado convenio y auto, es ésta la partición y adjudicación que se debe tener por buena y por practicable.

A este respecto, se alega por la parte actora, y por la parte codemandada que se allana a la demanda, que la división plasmada en el citado convenio es inviable urbanísticamente, y que por ello, la forma de división del patrimonio común debe ser otra distinta, u optar por la venta en pública subasta de los bienes y repartirse el precio obtenido por ella entre los condueños. Pero respecto a esto, hay que valorar, por un lado, la certificación del Ayuntamiento de Ronda que obra en autos en la que se especifica que el Plan General de Ordenación Urbana entró en vigor el día 23 de julio de 1993, y que no ha habido ninguna petición realizada por ninguna de las partes relativa a la segregación de las fincas y correspondiente modificación del referido Plan; y por otro lado, hay que tener presente la declaración del testigo D. Segismundo , que es técnico del Ayuntamiento y jefe del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento.

»Las partes demandante y allanada alegan que no es posible la división y segregación de las fincas realizada en el acuerdo porque la misma infringe el Plan General de Ordenación Urbana, así como que no conocían esa imposibilidad cuando se firmó el acuerdo transaccional. Pero el testigo referido declaró que es posible instar la segregación de fincas, que "a priori" o se podían segregar por posible infracción del Plan, mediante la promoción de la modificación del citado Plan General de Ordenación Urbana, y cumpliendo los requisitos de la Ley del Suelo; ello es así, porque en el Plan General de Ordenación Urbana se establece la unidad de "parcela mínima edificable", y que la segregación se deniega cuando la solicitada supone una infracción de esa "parcela mínima edificable", pero que igualmente se puede modificar el Plan General de Ordenación Urbana, si se solicita por persona interesada y se cumplen los citados requisitos de la Ley del Suelo, como en otras ocasiones se ha hecho. Como en el presente caso, no consta que se haya hecho una solicitud de este tipo por ninguna de las partes, no se puede acreditar que la división y adjudicación de bienes plasmada en el acuerdo aprobado judicialmente por auto de fecha 4 de noviembre de 1998 del Juzgado número dos de Ronda , no sea posible ni viable urbanísticamente. Y es, que además, la parte demandante no acredita que se haya instado y solicitado la referida segregación, solamente se dice en su declaración que Alexis solicitó un informe y al mismo tiempo la segregación, pero no que haya instado la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, por lo que no se han agotado todas las posibilidades de realización del acuerdo transaccional.

»Por todo ello, procede la declaración de extinción del condominio, tal como lo establecen los artículos 400 y 404 del Código Civil , que establecen el principio general de que ningún comunero puede estar obligado a permanecer en comunidad, y puede instar la división de la cosa común; pero igualmente la división debe hacerse según lo establecido en el citado acuerdo judicialmente aprobado, debiendo las partes realizar todos los actos que sean conducentes a la realización y consecución de lo acordado por las partes y lo aprobado judicialmente.

»Sexto. En virtud de lo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , cuyo correlativo es el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, las costas originadas por este procedimiento se impondrán a la parte cuyas pretensiones sean totalmente desestimadas, por lo que en este caso, procede su imposición a la parte actora».

La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 3 de junio de

2005, en el rollo de apelación número 63/2004 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Marcos y de Doña Celsa contra la sentencia dictada en fecha uno de octubre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Ronda en sus autos civiles 159/2000, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que siguen.

Primero.- Considerando que la representación procesal de los demandantes, al tomar la cualidad de apelantes en esta alzada, pide la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda reproduciendo en la formalización del recurso todos los argumentos ya contenidos en el escrito rector del proceso, y que pueden centrarse en el vicio de consentimiento de los actores y en la falta de viabilidad civil y administrativa de los acuerdos transaccionales. La parte apelada pidió, por sus propios fundamentos de derecho, la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- Considerando que, tras el examen en esta alzada de todo lo actuado y en especial de la prueba en relación con los escritos de alegaciones de las partes, no encuentra la Sala en autos la oportuna alegación de la excepción de cosa juzgada, y como es criterio jurisprudencial pacífico, expresado entre otras en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1994 , que la excepción de cosa juzgada es acogible de oficio, como se establece en la sentencia de 2 de julio de 1992 que cita la de 23 de marzo de 1990 porque la función jurisprudencial ya se ha desenvuelto plenamente, lo que es significativo de haberse agotado el derecho a la acción, extinguiéndolo, de manera que no se debe hacerlo valer de nuevo y precisamente por no afectar exclusivamente al interés privado es por lo que la excepción puede apreciarse de oficio, según ya se tenía declarado por el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de noviembre de 1981 y 10 de mayo y 6 de diciembre de 1982 ; declaración de oficio que, incluso, puede hacer el Alto Tribunal cuando es notoria su existencia. Por ello, la apreciación de esta excepción sin previa alegación de parte no tacha a esta sentencia de alzada de incongruente.

Tercero.- Considerando que el análisis se debe centrar por tanto en el tratamiento de la excepción de "cosa juzgada" y los requisitos de la misma; el artículo 1089 del Código Civil dispone que la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la prosecución de un pleito o ponen término al que había comenzado. El artículo 1816 establece que la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada. En este caso, el acuerdo o convenio suscrito por las partes en fecha 30 de octubre de 1998 y la resolución recaída en fecha 4 de noviembre de 1999 que lo homologa, tienen plena validez entre las partes, pues por allanamiento en el seno del pleito y no de otro modo como parece deducirse de los términos de la demanda que encabeza este pleito en el que ahora nos encontramos, los intervinientes en el mismo terminan, bajo la tutela judicial en juicio contradictorio en el que pudo alegarse cada uno de los motivos que en éste se reproducen, concediéndose mutuas prestaciones y poniendo fin a una relación jurídica en litigio ante los Tribunales. Como señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 1998 , recogiendo numerosas sentencias anteriores, la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, provocando el nacimiento de nuevos vínculos y obligaciones, la sustitución de los extinguidos, o la modificación de ésta, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de sustituir una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida. Y añade, la reseñada sentencia, que en el supuesto de autos, el juicio inicial queda agotado, como sucede en este caso ahora revisado, en el instante en que la transacción fue ratificada ante presencia judicial. Hasta entonces pudieron las partes alegar -en proceso declarativo en el que la Ley Procesal obliga a litigar con Procurador y Abogado- lo que en éste pretende extemporáneamente la parte ahora demandante y apelante, vulnerando si se acogen sus pretensiones la seguridad jurídica así como la dinámica contractual. Precisamente para evitar lo que los demandantes ahora denuncian está la ratificación a presencia judicial y el dictado de la resolución judicial que acoge y "santifica" el convenio. A partir de la ratificación el acuerdo tiene los efectos de cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1816 del Código Civil y dicha cosa juzgada, reiteradamente declarada en sus efectos como ya se ha dicho por la jurisprudencia, no podría ser desconocida ni obviada por esta Sala pues resulta de obligación y apreciación de oficio. Así las cosas, tenemos una resolución judicial, el auto aprobando la transacción que es firme, y cuya impugnación sólo puede efectuarse a través de los recursos que correspondan -recurso de revisión en los supuestos recogidos en los artículos 509 y siguientes de la Ley Procesal , recurso de audiencia al rebelde del artículo 501 de la misma Ley o recurso de amparo, si se han conculcado derechos constitucionales y siempre que se den los demás presupuestos de este recurso- siendo la cosa juzgada un principio esencial del proceso fundado en la seguridad jurídica y existiendo una indudable conexión entre la protección jurídica que proporcionan los recursos y la inmodificabilidad de las declaraciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española. La protección jurídica carecería de efectividad si se permitiera, como aquí se pretende, reabrir un proceso ya resuelto, actuando el citado precepto de la norma suprema también como un límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley. Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto debe ser rechazado, debiendo confirmarse íntegramente la resolución combatida incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

Cuarto. - Considerando que la desestimación del recurso y la aplicación a esta alzada del artículo

398 de la Ley Procesal llevan a la condena de los apelantes al abono de las costas causadas con la apelación

.

En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Marcos y D.ª Celsa se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero: «AI amparo del artículo 469-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según autoriza la Disposición Final decimosexta de la propia Ley , por infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso habiendo producido indefensión a esta parte.

»Se formula el presente motivo por infracción, por aplicación indebida, del articulo 222.1 y 2 de la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , relativo a la excepción de cosa juzgada en relación con la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho concepto».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia no ha entrado a conocer del fondo del asunto, estima de oficio la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, al conceder a la transacción que fue aprobada judicialmente el efecto previsto en el artículo 1816 CC , y ocasiona indefensión a la parte. Se discrepa de ella en cuanto resulta improcedente la aplicación de la excepción de cosa juzgada, siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, ya que, aunque la ley disponga que la transacción tiene para las partes contratantes la autoridad de cosa juzgada (artículo 1816 CC ), no implica que sea invulnerable, siendo susceptible de nulidad y rescisión, y la referencia del articulo 1817 al artículo 1265, ambos del CC , no obsta a que, si concurre error en la transacción, se aplique el artículo 1266 CC , pues la tesis contraria estaría en abierta contradicción con el artículo 1261 CC , doctrina que no pugna con la naturaleza de la transacción que es un contrato sometido a las disposiciones que regulan la materia contractual.

Cita la STS de 29 septiembre 1930 .

EI convenio transaccional suscrito entre las partes con fecha 30 de octubre de 1998, que fue homologado por auto de fecha 4 de noviembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ronda, puso fin al litigio seguido en dicho Juzgado -juicio de menor cuantía n.º 169/98 - en el que eran partes las mismas personas que intervinieron en el también juicio de menor cuantía n.º 159/00 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ronda, si bien en el primero intervino como actor D. Alexis , que no contaba con el expreso consentimiento de su esposa, D.ª Nicolasa , y como demandados sus hermanos D. Jose Luis y D. Marcos y la esposa de éste, D.ª Celsa , y en el último intervinieron como actores dichos cónyuges y como demandados los otros dos hermanos y la esposa de D. Alexis . La voluntad de las partes fue la de finalizar el pleito y poner termino a una relación jurídica incierta, como causa de la transacción, circunstancias que se recogen en la STS de 20 de diciembre de 2001 y las que en ella se citan.

Hay que poner de manifiesto que, al trasladarse a la LEC la regulación de la cosa juzgada, tras la derogación del artículo 1252 CC por la disposición derogatoria única de la LEC, no sólo se ha mantenido la doble identidad subjetiva y objetiva, sino que ésta última aparece reforzada en el texto del numero 1 del artículo 222 LEC , que exige, para que la cosa juzgada produzca efecto excluyente en un ulterior proceso, que el objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo. En el presente caso, además de que en el orden subjetivo la identidad de personas que intervinieron en el anterior proceso no guarda similitud con el carácter con el que lo fueron en el presente, no es posible considerar que concurra una identidad del elemento objetivo entre ambos pleitos, pues mientras en el primero se ejercitaba una acción de extinción de condominio, en el que ha dado lugar a la sentencia que es objeto de este recurso se ejercitaba una acción de nulidad por vicio del consentimiento, sin perjuicio de que, por razones de economía procesal, se acumulase la acción de extinción del condominio en términos diferentes de la primera, para el caso de que se declarase la nulidad que se postulaba.

Cita la STS de 21 de enero de 2003 .

La causa de la nulidad, tal y como resulta de los escritos rectores del pleito, no es otra que haber tenido conocimiento una de las partes que lo suscribió, con posterioridad a la celebración del pacto transaccional, de la imposibilidad material de ejecutar el convenio, no por meros defectos formales como podría ser la falta de consentimiento de la esposa de uno de los condóminos que intervinieron en la transacción, sino porque, de una parte, las fincas que se acordaba dividir y adjudicar no podían ser legalmente segregadas para ser adjudicadas en las porciones establecidas en el convenio y, de otra parte, se incluían en el mismo, como pertenecientes a la comunidad de bienes que integraban de facto los tres hermanos, bienes pertenecientes al patrimonio de una persona jurídica diferente y, por tanto, afectos a un régimen distinto de disposición y responsabilidad sobre ellos. El convenio transaccional no podría ser llevado a cabo en manera alguna y ni siquiera ejecutado judicialmente pese a su homologación.

Resulta ilógico que se considere santificado dicho convenio por la homologación judicial y se condene a las partes, que con desconocimiento de las circunstancias legales que afectaban a los bienes objeto de la partición, lo suscribieron, a permanecer indefinidamente en comunidad, pues aunque ante la imposibilidad jurídica de documentar la división se realizase la misma de hecho, no supondría la extinción del régimen comunitario, ya que legalmente los tres hermanos seguirían vinculados a la copropiedad del conjunto por su carácter jurídicamente indivisible y resultaría injusto que el condómino al que se adjudicaran los bienes que erróneamente se habían introducido como del patrimonio común, perteneciendo a otro diferente, sufriera un perjuicio económico al no poder materializarse la adjudicación teóricamente efectuada a su favor. No se trata de un error inexcusable que se podría haber salvado con una mayor diligencia, valiéndose del asesoramiento profesional de abogado por quienes lo padecieron, ya que al haberse allanado a la demanda inicial del litigio en el que se transigió, los hoy recurrentes comparecieron por sí mismos sin asistencia profesional, y aunque en el pleito intervenían ya los abogados de las otras dos partes, no se les puede exigir la responsabilidad del error cometido o de la negligencia en que hubieran podido incurrir para salvar la santidad del convenio, porque ello, de cualquier manera, supondría perpetuar el mantenimiento a ultranza de una situación injusta que, además, contraviene lo dispuesto en el artículo 400 CC , en cuanto consagra el derecho a no verse obligado a permanecer en la comunidad.

No puede aplicarse a la transacción celebrada la excepción de cosa juzgada, pues además de no concurrir plena identidad objetiva con lo que es objeto del pleito del que deviene el presente recurso, el mismo es lícito, al ejercitarse en él la acción de nulidad del convenio por vicio del consentimiento, prestado sobre pactos que, además de ser contrarios a la Ley, resultaban de cumplimiento imposible, privando a la transacción de su eficacia para solventar la situación de confrontación de las partes.

Este vicio del consentimiento nace fundamentalmente del desconocimiento sobre la normativa legal y las ordenanzas urbanísticas vigentes en la zona, que impiden la segregación de parcelas rústicas cuya superficie sea inferior a la fijada en los planes de ordenación territorial, situación que no se puede pretender subsanar remitiendo a inciertas expectativas de recalificación del suelo o a la promoción de actuaciones urbanísticas cuyo resultado favorable a las pretensiones de las partes no puede ser prejuzgado de antemano y que, en cualquier caso, supone una proyección en el tiempo que obligaría a mantener la indeseada situación de condominio que dio lugar al primer litigio y que se pretendió finiquitar con el convenio.

En relación con el desconocimiento de las normas legales que hacen nulo o lesivo el contrato, cita las

SSTS de 17 febrero de 1994 y 4 abril 1993 .

Siguiendo la tesis de la STS de 28 septiembre de 1996 , en el presente caso el error que invalida del consentimiento recae sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, deriva de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, no siendo imputable a quien lo padece, existiendo un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Cita los artículos 1261-1º y 1266 CC y las SSTS de 16 diciembre 1923, 27 octubre 1964, 1 julio 1915,

26 diciembre 1944, 21 octubre 1932,16 diciembre 1957, 14 junio 1943, 21 mayo 1963 y 26 de julio de 2000 que recoge lo expresado en las SSTS de 18 febrero 1994, 14 julio 1995, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998 y 28 febrero 1990 .

La finalidad de la cosa juzgada que, a tenor de su interpretación jurisprudencial, no es otra que impedir la repetición indebida de litigios, quedaría desvirtuada si se sometiera a una rígida interpretación que condujese a situaciones ilógicas o absurdas merced a las cuales se consolidasen expectativas irrealizables, impeditivas o meramente ilusorias, sin posibilidad alguna de ser realizadas materialmente, como ocurre en el presente caso.

La aplicación de la excepción contraviene el correcto desarrollo del cauce procesal del recurso, cierra la posibilidad de debatir en sede de apelación la causa de nulidad del convenio alegada y produce indefensión a la parte recurrente, al consagrar, ilógica y arbitrariamente, una situación que imposibilita permanentemente para ejercer el derecho plasmado en el articulo 400 CC .

Motivo segundo: «AI amparo del artículo 469-4º, en relación con el numeral 2º del mismo artículo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la Constitución.

»Se produce la vulneración en el dictado de la sentencia que se recurre, impidiendo con ello que se haya podido alegar en la alzada la vulneración del derecho fundamental invocado.

»Se formula el presente motivo por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, con vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Aunque la aplicación de oficio de la excepción de cosa juzgada no es incongruencia, si se aplica improcedentemente sin tener en cuenta la no concurrencia de la identidad subjetiva, objetiva y causal exigida por la Ley y la jurisprudencia, cabe entender que su aplicación ha sido indebida. Al hacerlo así, la Audiencia ha eludido indebidamente entrar a conocer del fondo del asunto, deja sin resolver las cuestiones y pretensiones deducidas por las partes, incurre en incongruencia omisiva e infringe lo dispuesto en el artículo 218.1 LEC y vulnera el principio de tutela efectiva del artículo 24 de la Constitución.

La sentencia impugnada ha obviado la vulnerabilidad de los pactos transaccionales, conforme al artículo 1817 CC , que permite que puedan ser anulados o rescindidos cuando intervenga en ellos error, dolo, violencia o falsedad de documentos. En el caso presente el error del consentimiento conduce a una situación de inviabilidad de la transacción que no sólo hace su cumplimiento imposible sino que perpetúa una situación de condominio indeseada por las partes y contraria a la Ley.

Es criterio jurisprudencial que no se produce incongruencia cuando la sentencia estima que concurre la excepción de cosa juzgada y deja de entrar a conocer del fondo del asunto, pero es inusual que un Tribunal aplique de oficio dicha excepción sin que sea notoria su existencia ni afecte al interés público. Cuando lo que se ataca de la transacción judicial es el error del consentimiento, que es precisamente uno de los casos en que el artículo 1817 CC sujeta la transacción a la nulidad prevista en el artículo 1265 CC , cabe apreciar una doble incongruencia, una por dar cosa distinta de lo pedido sin contar con la cobertura jurisprudencial que permite la aplicación de oficio de la excepción, y otra por omisión al dejar sin resolver lo que es materia del litigio. La incongruencia que se denuncia no consiste en que se haya aplicado de oficio la excepción de cosa juzgada sino en que se haya aplicado improcedentemente, por falta de identidad objetiva y causal.

Cita las SSTS de 2 de julio de 1992, 23 de marzo de 1990 y 7 de mayo de 2004 y la STC 169/2002, de 30 de septiembre .

Termina solicitando de la Sala: «que habiendo por presentado este escrito, con sus correspondientes copias, se sirva admitirlos y tener por interpuesto, en plazo y forma, el recurso extraordinario por infracción procesal en su día preparado contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2005 por el Tribunal al que me dirijo, lo admita y remita los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo para su resolución, con emplazamiento de las partes para comparecer ante dicho Alto Tribunal».

Por auto de 11 de marzo de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Jose Luis , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Las pretensiones de la parte recurrente suponen introducir unas circunstancias, que sólo ella considera causas de nulidad, para atenuar los efectos e importancia del auto que aprobó la transacción. La voluntad de las partes cuando alcanzan el pacto transaccional y su ratificación a presencia judicial es precisamente evitar la prosecución de un pleito o poner término al que había comenzado. El auto que aprueba la transacción expresamente dispone la aprobación, con autoridad de cosa juzgada, del acuerdo alcanzado voluntariamente por todas las partes.

No están justificadas las alegaciones de la recurrente dirigidas a combatir la apreciación de oficio de dicha excepción. Concurren los requisitos que la jurisprudencia ha establecido sobre identidad personal, real y causal, operantes en los dos procesos.

La parte recurrente pretende instaurar de nuevo un debate sobre la copropiedad y su reparto, obviando el carácter de cosa juzgada que la Ley otorga precisamente al pacto transaccional. Se alega la existencia de unas causas de nulidad por el error del consentimiento prestado al suscribir dicho pacto, sin embargo, tal causa de nulidad ya quedó suficientemente enjuiciada y resuelta en el juicio correspondiente, en el que de la prueba practicada no se apreció la existencia de error.

Por otra parte, pese a los argumentos de la recurrente no se condena en ningún caso a las partes a permanecer en la indivisión, sino todo lo contrario, el auto que aprueba la transacción establece, por voluntad de las partes interesadas, la forma de proceder a la extinción del condominio existente. No sólo no existe la causa de nulidad alegada sino que el acuerdo plenamente vigente, ha desplegado todos sus efectos y de hecho los hermanos Jose Luis Alexis Marcos han dado cumplimiento a parte de sus pactos.

La cosa juzgada parte de la sentencia firme que ha resuelto definitivamente sobre el fondo y tiene como efecto vincular en otro proceso lo resuelto por aquella. La potestad de juzgar, titularidad exclusiva de los jueces y magistrados, perdería su efectividad si las partes pudieran volver a pretender y los tribunales pudieran volver a decidir sobre un asunto que ya ha sido juzgado en un proceso finalizado por una sentencia firme sobre la cual no cabe recurso alguno. Lo prendido por la recurrente deviene extemporáneo y atenta a la seguridad jurídica así como a la dinámica contractual.

Respecto a las cuestiones planteadas por la recurrente como puntos litigiosos, en sus escritos de demanda, recurso de apelación y recurso de casación responden a una interpretación interesada y parcial de la realidad. Es un hecho real y probado la ausencia de vicio del consentimiento. En el mismo pacto transaccional se dice expresamente por los firmantes que los bienes relacionados son sobre los que extienden su condominio por terceras partes indivisas, deciden extinguir el mismo mediante el acuerdo transaccional, es más este acuerdo viene a consagrar el reparto y adjudicación que, de hecho y de común acuerdo de los condominos ya existía. En la relación de bienes se incluyen bienes de carácter ganancial y pertenecientes a la empresa Jupama Hermanos Núñez, S. L., de la que son únicos socios las partes, de tal manera que también se consideraron como bienes a repartir.

La transacción es plenamente vigente y despliega todos sus efectos como lo acredita el cumplimiento voluntario de parte de sus pactos, lo que deja de hacer la recurrente es precisamente llevar a la práctica los pactos alcanzados, escudándose en una supuesta imposibilidad de practicar el reparto, descartando, sin llegar a ponerlos en práctica, los instrumentos de la normativa urbanística. En el auto por el que se aprueba la transacción no se perpetúa la relación de condominio, lo que acontece es que no hay voluntad de la recurrente, ni de la otra parte codemandada que se ha allanado, de llevarlo a la practica.

Cita la STS de 14 diciembre 1988 .

La parte recurrente no ha incurrido en ningún error esencial, es conocedora de lo que se transigió, de los bienes a que afecta y las consecuencias de ello, contando en todo momento con asesoramiento y dirección letrada y, además, Marcos tiene como profesión la construcción, ya por cuenta propia, ya como socio de Jupama, S. L. y, por tanto, tiene conocimientos y experiencia sobre el mundo inmobiliario.

Cita las SSTS de 6 de febrero de 1998 .

La sentencia impugnada no incurre en incongruencia, ni se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

Cita la STS de 3 de noviembre de 1997

No tiene justificación la invocación del derecho a la tutela efectiva proclamado por el artículo 24 CE , pues dicho precepto no ampara un derecho a obtener a toda costa una sentencia favorable a los intereses de la parte, sino un derecho a obtener, mediante la observancia de las formas legales, una sentencia motivada fundada en derecho.

La cosa juzgada es apreciable de oficio por no afectar exclusivamente al interés privado y, entendemos que al ser apreciada, la cosa juzgada despliega los efectos procesales al amparo del artículo 416 LEC , impidiendo, en su caso, la válida prosecución del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Cita las SSTS de 27 diciembre de 1992, 16 de marzo de 1993 y 23 de julio de 2001 .

No hay omisión de respuesta a las pretensiones de la recurrente, sino una desestimación tácita de las mismas.

Cita las SSTC de 5/2001 y 169/2002 .

Termina solicitando de la Sala: «que tenga por presentado este escrito, se digne admitirlo, tenga por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen y, en su virtud, por evacuado el tramite conferido, interesando, previos los trámites procedentes, se dicte sentencia por la que se desestime el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal interpuesto por la parte recurrente con expresa condena en costas».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas.

CC, código Civil.

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. En la demanda se ejercitaron dos acciones acumuladas: ( a ) sobre nulidad del acuerdo transaccional, aprobado judicialmente, por el que se concluyó un juicio precedente entre las mismas partes sobre extinción de un condominio. Se basó en la existencia de error en las condiciones esenciales de las cosas objeto de la transacción, por desconocer que la misma era inviable por la situación urbanística de las fincas, que hacían imposibles las segregaciones pactadas, falta de equivalencia de la extensión de las fincas con la asignada, que hacía imposible la inscripción en el Registro de la Propiedad, inclusión de bienes de un tercero, y falta de concurrencia a la transacción, que incluía bienes gananciales, de uno de los cónyuges afectados; ( b ) sobre disolución del condominio.

2. Uno de los codemandados se allanó a la demanda y los otros dos se opusieron a ella.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que (a) no hay error en el consentimiento, ya que el desconocimiento de la situación urbanística de las fincas es inexcusable y atribuible a los demandantes; y (b) es irrelevante la falta de concurrencia a la transacción de la esposa de uno de los que transigieron, porque tenía conocimiento de que se estaban efectuando las particiones y no se ha opuesto, por lo que hay consentimiento tácito. La sentencia declara extinguido el condominio en la forma pactada en la transacción sobre la que no se ha acreditado que sea inviable.

4. La sentencia de segunda instancia desestima el recurso de apelación y confirma la desestimación de la demanda por razones diferentes. Aprecia de oficio la existencia de cosa juzgada, considerando que la impugnación del auto de transacción judicial solo puede hacerse mediante la revisión, recurso de audiencia al rebelde o recurso de amparo, ya que no es posible reabrir un proceso ya resuelto, por una resolución equiparable a la sentencia definitiva y firme.

5. Contra esta sentencia, los demandantes han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

AI amparo del artículo 469.3.º LEC, según autoriza la DF decimosexta de la propia Ley, por infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso habiendo producido indefensión a esta parte.

Se formula el presente motivo por infracción, por aplicación indebida, del articulo 222.1 y 2 de la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , relativo a la excepción de cosa juzgada en relación con la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho concepto

.

El motivo se funda, en síntesis, en que se ha producido indefensión a la parte, por cuanto la sentencia impugnada no ha entrado a conocer del fondo del asunto, al estimar de oficio la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, cuya aplicación resulta improcedente, ya que, aunque la Ley disponga que la transacción tiene para las partes contratantes la autoridad de cosa juzgada, no implica que sea invulnerable, siendo susceptible de nulidad y rescisión.

El motivo debe ser estimado.

Acción de nulidad contra el acuerdo de transacción judicial.

1. El recurso cita como norma procesal infringida un precepto de la LEC, cuando nos encontramos ante un juicio de menor cuantía que se rige por la LEC 1881. Sin embargo, resultando inteligible lo que se plantea en el motivo, debe prevalecer el derecho la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos, conforme al artículo 24 CE , y procederse al examen de las cuestiones planteadas (STS 10 de diciembre de 2008, RC 2389/2003 ).

2. Según la jurisprudencia la transacción, sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones (SSTS 8 y 17 de julio de 2008, RC n.º 3182/2001 y RC n.º 211/2002 ). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas (SSTS de 20 octubre de 2004, RC n.º 2563/1998 y 7 de julio de 2006, RC n.º 4131/1999 ). La «exceptio pacti» [excepción de transacción], de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva (artículo 557.1.6.ª LEC ).

   Si la transacción tiene para la partes efectos de cosa juzgada, según el artículo 1816 CC , vincula al

   órgano jurisdiccional en un proceso posterior cuando concurre identidad de elementos subjetivos y objetivos (SSTS de 30 de enero de 1999, RC n.º 2281/1994 ). Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes (SSTS de 28 de septiembre de 1984, 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1988 ) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción (STS de 8 de julio de 1999, RC n.º 3614/1994 ).

3. La transacción judicial tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia (artículos 1816 CC y 517 LEC). En esta circunstancia radica la diferencia entre la transacción judicial y la extrajudicial, ya que esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo. La homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales puedan hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento (STS de 26 de enero de 1993 ). De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia, que es susceptible de ejecución, la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda (artículos 476 y 477 LEC 1881 y DD 2 .ª LEC).

   La LEC no introduce novedad alguna que pueda contradecir la doctrina expuesta, dados los términos del artículo 19 LEC y lo establecido en el artículo 415 LEC , sobre remisión al CC. Difícilmente pueden tener encaje en los motivos tasados de revisión algunos supuestos de nulidad de la transacción, como sería el caso del presente proceso.

4. En aplicación de la anterior doctrina, el criterio de la sentencia impugnada no puede ser aceptado.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

AI amparo del artículo 469.4.º, en relación con el numeral 2 .º del mismo artículo, de la LEC, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 CE .

Se produce la vulneración en el dictado de la sentencia que se recurre, impidiendo con ello que se haya podido alegar en la alzada la vulneración del derecho fundamental invocado.

»Se formula el presente motivo por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, con vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

El motivo se funda, en síntesis, en que, al apreciar la Audiencia Provincial, de oficio, los efectos de la cosa juzgada de la transacción, ha eludido indebidamente entrar a conocer del fondo del asunto y deja sin resolver las cuestiones y pretensiones deducidas por las partes.

La estimación del motivo primero del recurso, con el que está íntimamente relacionado este motivo segundo, hace innecesario su examen.

Estimación del recurso.

La estimación del motivo primero supone la estimación del recurso, y la procedencia de devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial con el fin de que, sin apreciar la existencia de cosa juzgada, dicte nueva sentencia pronunciándose en apelación sobre las acciones ejercitadas, al amparo del artículo 476 LEC, en relación con la DF 16 .ª LEC.

Costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Al estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal no procede hacer imposición de costas, de conformidad con el artículo 398.2 LEC , en relación con el artículo 394.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.