STS, 8 de Marzo de 2010

En el recurso nº 783/2007, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 9 de junio de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Enrique Román Fernández, en nombre y representación de DON Rogelio , contra la Orden dictada por la Consejería de Justicia y Administración Pública de fecha 6 de marzo de 2.007, resolviendo el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, contra la resolución de 25 de julio de 2.006, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados y se ofertaron vacantes a los aspirantes seleccionados en las pruebas selectivas de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo de Gestión Administrativa (B1100) correspondientes a la O.E.P. de 2003, declarando nula por no ser conforme a derecho la Orden de 6 de marzo de 2.007, del Secretario General para la Administración Pública, impugnada, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de julio de 2.006, declarandola nula por no ser conforme a derecho y violentar el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 , en relación con el artículo 103.3 de la Constitución, en cuanto al recurrente no le fueron reconocidos 4 puntos por el Curso de Formación impartido conforme a la Base Tercera 3.3.b) en que habrá de ser incrementada la puntuación obtenida por el recurrente en las listas definitivas, asignándole, si hubiere lugar a ello, el puesto que le correspondiere en el caso de deber ser incluido en la lista definitiva de aprobados. Y ello sin expresa imposición de las costas a las partes en el presente recurso".

Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Junta de Andalucía, que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 24 de julio de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 7 de noviembre de 2008, la letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta de dicha Junta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que

"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en su integridad por no existir vulneración alguna de derechos fundamentales".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 31 de marzo de 2009, se dio traslado del escrito de interposición al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en virtud de las alegaciones expuestas en su escrito de 11 de mayo de 2009, considera que procede desestimar el presente recurso.

Mediante providencia de 2 de septiembre de 2009 se señaló para la votación y fallo el día 3 de marzo de 2010, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Junta de Andalucía pretende que anulemos la sentencia nº 847, dictada el 9 de junio de 2008 , por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso 783/2007, seguido por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción . Se trata del que interpuso don Rogelio contra la valoración de los méritos que adujo en el proceso selectivo, convocado por la Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 2 de noviembre de 2004, dentro de la Oferta de Empleo Público de 2003, para el ingreso, por el turno libre, en el Cuerpo de Gestión Administrativa, especialidad de Administración General, de la Comunidad Autónoma de forma, a su entender, contraria a la prevista en las bases por las que se había de regir.

En particular, recurrió la Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de 6 de marzo de 2.007 que resolvió su recurso de alzada contra la resolución de 25 de julio de 2.006 de la Secretaría General para la Administración Pública que hizo pública la relación definitiva de aprobados y ofreció vacantes a los aspirantes seleccionados. Dicha resolución desestimó las pretensiones del Sr. Rogelio .

Ante la Sala de Granada, alegando que había sido tratado de forma desigual, solicitó que (1º) se le reconociera el derecho a que por su experiencia profesional en las Administraciones Públicas en puestos semejantes a los propios del Cuerpo de Gestión Administrativa se le asignaran conforme a la Base 3.1 a) 18,80 puntos; que (2º) por su experiencia profesional distinta de la anterior en puestos con tareas similares o equivalentes conforme a la Base 3.1 b) se le asignaran 1,20 puntos; (3º) de acuerdo con la Base 3.2 a) por su titulación académica se le asignaran 5 puntos; conforme a la Base 3.2 c) se le asignaran 21 puntos por los cursos de formación recibidos; según la Base 3.3 a) se le adjudicara 1 punto por jornadas y seminarios; y que (4º) conforme a la Base 3.3 b), por el curso de formación que impartió se le asignasen 4 puntos. De este modo, decía la demanda, sumados a los que ya se le habían reconocido (8,05) (y a la puntuación de la oposición 79,8574), alcanzaría un total de 133,8574 y debería ser incluido en la relación definitiva de aprobados y propuestos para el ingreso en el Cuerpo de Gestión, especialidad de Administración General, dado que el último de ellos tenía 111,6383 puntos.

La sentencia estimó en parte el recurso del Sr. Rogelio . Tras contrastar sus méritos con las bases de la convocatoria llegó a la conclusión de que se le debieron reconocer los cuatro puntos que reclamaba por el curso de Contabilidad Fiscal que impartió como monitor de formación profesional ocupacional, mientras que en los restantes extremos entendió que la actuación administrativa había sido correcta.

La Junta de Andalucía dirige un único motivo de casación contra esta sentencia. Se apoya en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y consiste en la infracción que le imputa de los artículos 14, 23.2 y 53 de la Constitución.

Sostiene el escrito de interposición que la sentencia se ha extralimitado en su pronunciamiento porque considera, en primer lugar, citando varias de esta Sala, que cuanto se refiere a la correcta o incorrecta aplicación de las bases en un proceso selectivo es una cuestión de legalidad ordinaria que no se puede plantear por el cauce especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Añade, además, que para que pueda prosperar una queja basada en el principio de igualdad es necesario que el recurrente acredite haber sido objeto de un trato discriminatorio, lo que en este caso no hizo el Sr. Rogelio .

Por su parte, el Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso de casación invocando diversas sentencias del Tribunal Constitucional y afirmando que existió la desigualdad de trato que exige la jurisprudencia para entender vulnerado el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución en relación con su artículo 103 .

El recurso debe ser desestimado por las mismas razones que en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2010, dictada en el recurso de casación 1212/2008 , también interpuesto por la Junta de Andalucía, rechazamos un motivo de contenido idéntico al que se ha hecho valer aquí a propósito de otra sentencia de la Sección Primera de la Sala de Granada en la que se planteaba la misma cuestión que se discute en este caso. Razones que también hemos seguido en la sentencia de 24 de febrero de 2010 (casación 857/2007 ), nuevamente respecto de un recurso contra otra de esa Sección de la Sala de Granada, si bien ahora estimándolo, siempre en asuntos sustancialmente semejantes.

Tales razones son las que siguen.

El motivo de casación sostiene que en los litigios sobre el acceso a la función pública, se han de deslindar las cuestiones directamente referibles al artículo 23 de la Constitución y, por ello, enjuiciables a través del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , y las cuestiones de legalidad ordinaria que rebasan el ámbito propio de ese procedimiento especial. Pues bien, para determinar si en este caso la Sala de instancia se ha mantenido o no en el ámbito propio del proceso elegido por el recurrente debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública. Pero, también, hemos de considerar la nueva configuración que la Ley 29/1998 ha dado a este proceso especial para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la superación que ya anuncia su exposición de motivos de la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales cuando la debida protección de estos exige tener en cuenta su desarrollo legal. Ese nuevo enfoque, plasmado en su artículo 121.2 , permite enjuiciar en el proceso especial toda cuestión que verse sobre la directa vulneración de un derecho fundamental.

La doctrina del Tribunal Constitucional a la que nos referimos es la que sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública contiene, entre otras la sentencia 37/2004 --que, a su vez, incluye una abundante cita de otras muchas anteriores-- y se sustenta en estas ideas esenciales: a) ese derecho fundamental no comporta el de ocupar cargos o desempeñar funciones determinados sino el de acceder a ellos en condiciones de igualdad, con los requisitos legalmente previstos y en los procesos legalmente dispuestos, de ahí que el artículo 23.2 de la Constitución sea una especificación de su artículo 14 ; b) es un derecho de configuración legal por lo que el legislador dispone de un amplio margen para regular las pruebas de selección y determinar los méritos y capacidades que se tomarán en consideración; c) esa libertad del legislador no es absoluta porque tiene un límite positivo y otro negativo: consistiendo el positivo en la obligación de establecer unos requisitos que respondan únicamente a los principios de mérito y capacidad --lo que obliga a poner en relación los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución-- y concretándose el negativo en la proscripción de regular las condiciones de acceso en términos individualizados que equivalgan a una verdadera y propia acepción de las personas; d) el artículo 23.2 incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma ley pero no se extiende al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique, a su vez, una desigualdad entre los participantes, una vulneración de la igualdad, cabrá entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce; e) es, en fin, un derecho de naturaleza reaccional porque permite impugnar, no sólo las normas reguladoras del acceso que quiebren la igualdad, sino también aquella aplicación de esas mismas normas que se traduzca en trato desigual.

Desde estas premisas cabe sentar unas conclusiones sobre el deslinde del que estamos hablando.

La primera es que, ciertamente, habrán de considerarse cuestiones de legalidad ordinaria las que

únicamente versen sobre la interpretación de las bases respecto de los concretos méritos que haya establecido el legislador en el ejercicio de su amplia libertad de determinación cuando no se suscite su desigual aplicación. Así ocurrirá cuando el correspondiente órgano calificador, a pesar de haber interpretado indebidamente las bases aplicables a un determinado proceso selectivo, haya seguido el mismo criterio para la totalidad de los participantes en él y, por ello, no los haya colocado en una situación de desigualdad.

La segunda es que la controversia será muy diferente a la anterior y deberá considerarse directamente relacionada con el artículo 23.2 de la Constitución si la exclusión de un aspirante en un proceso selectivo se ha debido a un error de hecho o aritmético en la constatación de la realidad de las circunstancias personales que hubiera invocado para justificar que cuenta con uno o más de los méritos contemplados en la convocatoria. Así habrá de ser porque, entonces, lo cuestionado no será la interpretación general y común para todos los aspirantes que el órgano calificador haya dado a las bases, sino la negativa a reconocer esos méritos a un concreto aspirante en función de sus personales circunstancias. De ahí que si se acreditara que se debió a un error en la apreciación de tales circunstancias, habría significado para él un resultado de injustificada desigualdad y, en consecuencia, procedería el enjuiciamiento de este segundo grupo de supuestos a través del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales porque el objeto principal del litigio será la constatación de una situación de hecho singular que, de confirmarse, encarnaría una directa vulneración del principio de igualdad.

A la vista de lo anterior, como hemos anticipado, debemos rechazar el motivo de casación.

En efecto, no consta en las actuaciones, ni tampoco ha sido aducido ahora por la Junta de Andalucía, que el órgano calificador del proceso selectivo hubiera establecido un concreto criterio interpretativo de las bases de la convocatoria (complementario de lo que literalmente en ellas se establecía) y que lo hubiera aplicado con carácter general a todos los aspirantes, ni que haya sido la aplicación de dicho criterio general preestablecido la causa directa de que la parte demandante en la instancia no haya superado el proceso selectivo.

Por otra parte, según resulta de las actuaciones de instancia, lo que el Sr. Rogelio planteó --y la sentencia recurrida estimó en parte-- no fue una errónea interpretación jurídica de las bases de la convocatoria sino algo diferente. Lo que suscitó fueron errores de constatación de rasgos o características materiales en algunos méritos que por su ostensibilidad merecían la calificación de arbitrarios. Y la Sala de Granada vino a aceptar con un razonamiento claro que la Administración incurrió en un error ostensible al no puntuar el curso de Contabilidad Fiscal mencionado. Así, pues, la vulneración que declara de los artículos 14 y 23 de la Constitución no puede considerarse desacertada pues la exclusión de un aspirante en un procedimiento selectivo por esa clase de errores sobre sus méritos personales significa, en definitiva, inaplicarle sin justificación razonable la regulación general dispuesta para esos méritos. Es decir, equivale a colocarlo en una situación de injustificada desigualdad.

Conviene, por último, recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado susceptibles de control jurisdiccional, por ser ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, las comprobaciones matemáticas o aritméticas o la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria. Así lo hace su sentencia 219/2004 , que dice:

"Pero aun afirmando, como hemos señalado, cierta limitación de los Tribunales de justicia en el control de esta actividad administrativa, también este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 5 ), que es, precisamente, lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia ahora impugnada, dar por buena, sin más comprobación, la nota obtenida por el recurrente, sin realizar el control sobre la actuación de los órganos calificadores en cuanto a la aplicación de la mencionada fórmula matemática. La argumentación que realiza el Tribunal al negarse a resolver la cuestión planteada invocando la discrecionalidad técnica de la Administración, vulnera el derecho a la tutela judicial del recurrente por denegación de justicia, ya que dicha alegación nada tiene que ver, ni afecta, a la discrecionalidad técnica de las comisiones calificadoras del proceso selectivo.

Como se desprende de la doctrina elaborada por este Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales, pero en el caso que nos ocupa, es evidente que el recurrente no planteó al Tribunal nada que tuviera que ver con la discrecionalidad técnica, no puso en duda la valoración de los ejercicios, ni el criterio de valoración para la corrección de los mismos, solamente se limitó a cuestionar la aplicación de la fórmula para la determinación de las calificaciones, siendo ésta una cuestión que entra absolutamente en las competencias de control de la legalidad del proceso selectivo que deben llevar a cabo los Jueces ordinarios.

Este Tribunal ha afirmado, por una parte que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ), pero además, ha recordado (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) que "la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador". Del mismo modo, debemos afirmar que la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo".

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas pues no ha comparecido la parte recurrida.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la

Constitución Española,