ATS, 30 de Enero de 2014

PRIMERO .- Por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 9 de mayo de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 231/2011 , sobre proceso selectivo.

SEGUNDO .- Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2013, se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaciones, por plazo de diez días, la posible concurrencia de la siguiente causa de inadmisión del recurso:

"carencia manifiesta de fundamento del recurso por cuanto existe doctrina jurisprudencial que niega que las cuestiones relativas a la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria de un proceso selectivo para su baremación estén incluidas en el ámbito de la discrecionalidad técnica [entre otras, SSTS de 8 de marzo de 2010 ( recurso de casación nº 4194/2008), de 25 de junio de 2011 ( recurso de casación nº 3726/2011 ) y de 22 de octubre de 2012 ( recurso de casación nº 3319/2011 ) [ artículo 93.2.d) LJCA ]", trámite que ha sido evacuado por la parte recurrente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Doña. Josefina , contra la desestimación por silencio (posteriormente resuelto por resolución expresa) del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 10 de septiembre de 2010, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se hizo publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria de la Junta de Andalucía, entre otros.

La Sala de instancia estimó parcialmente el recurso al considerar que, en el baremo definitivo correspondiente al mérito regulado en el subapartado 2.5.1, se le debieron valorar los cursos que presentó la demandante con 0,4 puntos y " no con 0,2 puntos como se corrigió de oficio indebidamente ".

SEGUNDO .- Abordaremos la causa de inadmisión relativa a la carencia manifiesta de fundamento del recurso por existir doctrina jurisprudencial que niega que las cuestiones relativas a la determinación de si un concreto curso resulta susceptible de baremación conforme a la convocatoria estén incluidas en el ámbito de la discrecionalidad técnica. Para ello, comenzaremos analizando los concretos términos en los que la Administración recurrida formula su recurso de casación.

En el único motivo que presenta el mismo, la Junta de Andalucía denuncia la " infracción del artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , pues se debió respetar la discrecionalidad técnica de la Comisión de Valoración de Méritos, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública previsto en el artículo 23.2 CE , así como de la doctrina jurisprudencial sentada en las resoluciones judiciales que, a continuación se citan ".

En su desarrollo argumental, la Administración recurrente considera que, con la valoración de los mencionados cursos " la sentencia contraría el artículo 55 de la Ley 7/2007 así como el artículo 23 CE al sustituir el criterio valorativo objetivo, imparcial, común, uniforme y razonable de la Comisión de Valoración por el suyo propio, o lo que es igual, sustituye la discrecionalidad técnica de la citada Comisión a la que, según consolidada jurisprudencia, corresponde en exclusiva realizar la aplicación e interpretación de las bases de la convocatoria en la valoración de los méritos establecidos en la misma y aportados por los interesados". Tras la transcripción de la base controvertida, continúa dicho motivo afirmando que " Pues bien, la Sentencia lleva a cabo lo que podemos llamar una "sustitución de plano" del criterio técnico, objetivo e imparcial de la Comisión de Baremación por el suyo propio al estimar que el curso que se valora se integra entre los susceptibles de ser valorados" así como que" En la aplicación e interpretación del Apartado 2.5 del Anexo II de la convocatoria y sus aclaraciones por el órgano de valoración de méritos nos encontramos ante un supuesto de la llamada "discrecionalidad técnica", cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995 de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional solo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador. En estos supuestos el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - y que no tiene en cuenta la Sentencia de la Sala de instancia- es el jurídico, "salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente" por parte de los órganos técnicos administrativos ( Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo , citadas)".

En idéntica línea de razonamiento, señala a continuación que " Y es que como ya tiene manifestado el Alto Tribunal al que nos dirigimos, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad técnica, corresponden a los órganos administrativos, "lo que no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder".

Concluye señalando que " La reciente sentencia de 12/12/2012 (RJ 2013\1678) el Alto Tribunal al que nos dirigimos mantiene que "(...) en cuanto al control jurisdiccional en la materia de la que se viene hablando, debe insistirse en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetarse siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado"".

TERCERO .- Expondremos, seguidamente, una síntesis de nuestra doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión controvertida.

Decíamos en la sentencia de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 4194/2008 ) que:

"(...) Conviene, por último, recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado susceptibles de control jurisdiccional, por ser ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, las comprobaciones matemáticas o aritméticas o la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria. Así lo hace su sentencia 219/2004 , que dice:

"Pero aun afirmando, como hemos señalado, cierta limitación de los Tribunales de justicia en el control de esta actividad administrativa, también este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , y 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 5), que es, precisamente, lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia ahora impugnada, dar por buena, sin más comprobación, la nota obtenida por el recurrente, sin realizar el control sobre la actuación de los órganos calificadores en cuanto a la aplicación de la mencionada fórmula matemática. La argumentación que realiza el Tribunal al negarse a resolver la cuestión planteada invocando la discrecionalidad técnica de la Administración, vulnera el derecho a la tutela judicial del recurrente por denegación de justicia, ya que dicha alegación nada tiene que ver, ni afecta, a la discrecionalidad técnica de las comisiones calificadoras del proceso selectivo.

Como se desprende de la doctrina elaborada por este Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3) lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales, pero en el caso que nos ocupa, es evidente que el recurrente no planteó al Tribunal nada que tuviera que ver con la discrecionalidad técnica, no puso en duda la valoración de los ejercicios, ni el criterio de valoración para la corrección de los mismos, solamente se limitó a cuestionar la aplicación de la fórmula para la determinación de las calificaciones, siendo ésta una cuestión que entra absolutamente en las competencias de control de la legalidad del proceso selectivo que deben llevar a cabo los Jueces ordinarios.

Este Tribunal ha afirmado, por una parte que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" ( SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ; 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4), pero además, ha recordado ( STC 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3) que "la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador". Del mismo modo, debemos afirmar que la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo".

En idéntico sentido se pronunció, entre otras, la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 3319/2011 ), que, al igual que la anterior, declaraba susceptibles de control jurisdiccional, por ser ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, las comprobaciones matemáticas o aritméticas y la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria de que se trate.

Por su parte, en la sentencia de 25 de junio de 2012 (recurso de casación nº 3726/2011 ) señalamos que:

" (...) Y también yerra la Sala de instancia cuando sitúa la decisión controvertida de la Administración en el ámbito de la discrecionalidad técnica puesto que, como ya hemos dicho, la comprobación de si un curso, en este caso un Máster, satisfacía o no las exigencias de la convocatoria para poder ser puntuable quedaba al margen de dicho ámbito.

Sin embargo y a pesar de lo desacertado de los razonamientos empleados por la Sala de instancia, no se puede estimar el presente recurso, dado el efecto útil del recurso de casación, pues lo cierto es que esta Sala comparte el criterio que alcanza la sentencia recurrida en relación con la falta de relación directa del Máster cuya puntuación reclama el recurrente y el temario de acceso al Cuerpo".

A su vez, en la sentencia de 25 de febrero de 2013 (recurso de casación nº 6099/2011 ) dijimos lo siguiente:

" QUINTO.- La sentencia recurrida razona correctamente en su Fundamento de Derecho Segundo, según se indicó antes, sobre los límites de la discrecionalidad técnica y los de su posible control jurisdiccional en términos que el recurso no desvirtúa.

Basta para abordar genéricamente tal cuestión, sin reiterarla una vez más, con que nos remitamos, por todas, a la recensión de la doctrina de la Sala al respecto contenida, entre otras, en la reciente sentencia de 29 de octubre de 2012 (Rec. casación 3721/2011 , F.D. 5º).

En los fundamentos de la sentencia impugnados en el recurso se explica, en términos que esta Sala no puede menos que compartir, que el juicio de la Comisión sobre los méritos cuestionados no se ajusta a la respectiva base a aplicar en cada caso.

Lo que hace la sentencia no es sino analizar en cada caso la motivación del juicio de la Comisión para no evaluar los cuestionados méritos; y eso es algo que, según la jurisprudencia de esta Sala antes aludida, no es componente del núcleo técnico inaccesible al examen jurídico, sino que es propio del control jurisdiccional.

El razonamiento de la Sentencia sobre el particular no ha sido objeto, cual sería preciso, de una crítica individualizada que, en su caso, evidenciase su error, sino que el recurso en realidad se limita a oponer al de la sentencia el propio criterio de defensa de la evaluación negativa de la oposición, y a insistir en que la sentencia no puede revisar esa valoración, lo que debe ir conducido al fracaso".

Por último, en la reciente sentencia de la Sala, de 1 de julio de 2013 (recurso de casación nº 519/2012 ), hemos señalado que:

" TERCERO.- Al margen de la doctrina de la discrecionalidad técnica a que alude la sentencia, cuyo contenido sería discutible, lo cierto es que en sus fundamentos jurídicos el Tribunal de Instancia considera que los méritos que el recurrente alega, cursos y seminarios, no están directamente relacionados con el objeto del proceso selectivo, y entiende razonable su no valoración. Nos encontramos en consecuencia, no ante un problema de discrecionalidad técnica, sino de valoración de la prueba por el Tribunal de Instancia que por reiterada jurisprudencia no tiene acceso a la casación. La valoración que hace el Tribunal, ni vulnera las normas de valoración de las pruebas ni es irrazonable, pues los méritos dejados de valorar están relacionados con una pruebas de acceso a la policía, y el recurrente tan solo alega la existencia de un tema que trata de la seguridad, por lo que no aparece irrazonable considerar que no esta relacionado con el carácter general de la prueba selectiva".

En similares términos nos hemos pronunciado en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso de casación nº 769/2011 ) cuando decimos en el Fundamento de Derecho quinto que:

" En lo que respecta a la relación del curso con el temario, no se puede tratar de desvirtuar la conclusión alcanzada por la Sala de instancia argumentando únicamente que los integrantes del Cuerpo de Auxiliares Administrativos no precisan programar ordenadores. Es indudable que la Sala de instancia era perfecta conocedora de tal circunstancia y que para combatir el razonamiento que le llevó a tal apreciación, previo análisis del contenido del curso y del temario, se precisaba, al incidir en la valoración de la prueba que llevó a cabo, que la Administración recurrente hubiera sostenido el presente motivo alegando una posible infracción por la Sala de instancia de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución española o de las concretas normas que regulan el valor de los elementos probatorios, cosa que no ha hecho.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía".

CUARTO .- Pues bien, conforme a todo lo antes razonado y transcrito, es evidente que el recurso de casación que formula la Administración recurrente carece manifiestamente de fundamento, resultando, por tanto, improsperable toda vez que el fundamento de la tesis impugnatoria que hace valer el Letrado de la Junta de Andalucía frente al pronunciamiento de la sentencia recurrida se asienta en dos premisas -que la labor de interpretación y aplicación de las bases por las Comisiones de Valoración de las pruebas selectivas se encuentra dentro de la denominada "discrecionalidad técnica" y que las valoraciones efectuadas por estos órganos técnicos especializados no son susceptibles de control jurisdiccional salvo en los supuestos extremos de desviación de poder o notoria arbitrariedad- premisas que, conforme a lo antes razonado, son erróneas y contradicen frontalmente la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión debatida, en la que, en esencia, venimos declarando susceptibles de control jurisdiccional, por ser ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria de que se trate.

Por todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser inadmitido a trámite al carecer manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

QUINTO .- Y a lo anterior no obstan las alegaciones de la Administración recurrente en el trámite conferido a tal efecto pues, a la luz de la jurisprudencia que hemos expuesto en el Razonamiento anterior, resulta claro que el recurso de casación es improsperable al carecer manifiestamente de fundamento pues, como hemos visto, únicamente se sustenta en el erróneo entendimiento de que la aplicación e interpretación de las bases de una convocatoria entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales calificadores de las pruebas selectivas.

Además, conviene recordar lo dicho por esta Sala sobre la revisión jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores en los procesos selectivos para ingreso en la Administración. Así, en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de 2 de marzo de 2007 (recurso de casación nº 855/2002 ), posteriormente reiterado en las sentencias de 20 de julio de 2007 (recurso de casación nº 9184/2004 ) y de 18 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 3937/2009 ) dijimos que:

"PRIMERO.- La recurrente alega esencialmente la doctrina de la discrecionalidad técnica administrativa. Sostiene que existe infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. En concreto alega la violación de los principios recogidos en el artículo 23 y 103 de la Constitución , reiterados en el artículo 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto , de mérito, igualdad y capacidad en el acceso a la función pública, pues el Tribunal judicial ha sustituido el criterio de discrecionalidad técnica del Tribunal calificador.

Sin embargo es difícil incardinar la imposibilidad de revisión jurisdiccional entre dichos principios, hasta tal punto que cita artículos que no solo no impiden dicha revisión, sino que la exigen. En efecto no existe incompatibilidad alguna entre los principios antes citados y el control jurisdiccional de los actos administrativos, de todos sin excepción, según la cláusula de residenciabilidad universal establecida en el artículo 106.1 de la Constitución , y aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial no puede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al ser aquel un juicio técnico, y que esa doctrina ha tenido un amparo jurisprudencial, entre otras, en las sentencias que cita la recurrente, dicha doctrina no es contraria a la fiscalización de estos actos, sino que lo que viene a sostener es que el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido por el criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepción precisamente del ordenamiento jurídico que "ex lege", debe conocerlo el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice los medios de prueba que tenga a su disposición .Así lo han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 4 de enero y 14 de junio de 2006 . En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino también de otro órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Médicos, los Económicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiación), etc, y esa naturaleza, se da en la mayor parte de los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruina y los que otorgan un contrato administrativo. Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, si se quiere reforzada en el caso de los procesos selectivos, y sólo mediante pruebas que acrediten, a juicio de los órganos judiciales, la ilegalidad de la solución, puede ser desvirtuada dicha presunción. La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2006 dice en este sentido que "(...)dicha sentencia se basa además en dictámenes técnicos que acreditan la falta de equivalencia de los estudios realizados con aquellos a los que pretende la homologación, y frente a ello no presentó en la vía administrativa o en la vía judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es contraria a derecho". Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la sana crítica".

Sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ".

Por otra parte, como ha declarado también el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 230/2001, de 26 de noviembre , entendiéndose incorporado el sistema de recursos a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las Leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, "estas leyes pueden establecer distintos requisitos procesales para la admisión de los recursos, cuya interpretación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios. Y el respeto que, de manera general, ha de observarse en relación con las decisiones de los órganos judiciales adoptadas en el ámbito de la interpretación y de la aplicación de la legalidad ordinaria, "debe ser, si cabe, aún más escrupuloso cuando la resolución que se enjuicia es ... del Tribunal Supremo -a quien está conferida la función de interpretar la ley ordinaria (también, evidentemente la procesal) con el valor complementario del ordenamiento que le atribuye el Código Civil (art. 1.6 )-, y ha sido tomada en un recurso, como el de casación, que está sometido en su admisión a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal" ( SSTC 119/1998, FJ 2 , y 160/1996, de 15 de octubre , FJ 3) ".

SEXTO .- No se imponen costas procesales a la parte recurrente toda vez que la única personación como parte recurrida lo ha sido de la propia Junta de Andalucía en relación con el recurso de casación preparado por Doña Josefina ante la Sala de instancia si bien, por Decreto de esta Sala de 9 de octubre de 2013, fue declarado desierto al no haber presentado el escrito de interposición dentro del plazo legalmente previsto.

En su virtud,

Declarar la inadmisión del recurso interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia de 9 de mayo de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 2316/2011 , que se declara firme; sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados