STS 79/1999, 27 de Enero de 1999

La Audiencia Provincial de Gerona condenó a los acusados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y por un delito de contrabando.

Los acusados recurren en casación contra la sentencia condenatoria, interponiendo la representación procesal de Juan Manuel , Erica y Joaquín un único recurso en el que se formulan cuatro motivos: por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los artículos 344, primer inciso y 344 bis a) 3º, ambos del C.P. de 1.973; por la misma vía procesal, por indebida aplicación de los artículos 1, 1.3 y 2 de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1.982; por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.; y, con fundamento en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por su parte, el otro acusado, Juan Antonio articula en su recurso los mismos motivos que los anteriores a excepción del primero de los mencionados. Dada la similitud de unos y otros, la coincidencia en las alegaciones y argumentos jurídicos que sustentan los distintos motivos formulados, serán analizados conjuntamente en lo que corresponde.

El primero que examinaremos será aquel en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, alegado por todos los acusados a excepción de Erica , y lo abordaremos en primer lugar por la incidencia que su resolución -de ser admitido- tendría en el motivo que sostiene la incorrecta aplicación de los artículos del C.P. por los que fueron condenados los acusados.

Ninguno de los motivos especifica los datos contenidos en los Hechos Probados que fueren erróneos, inciertos o no acordes con la realidad, y se hace una invocación genérica a la equivocación del Tribunal al resolver condenar a los acusados. Y los documentos que se señalan como acreditativos de ese universal error ni tienen la condición de "documentos" a efectos casacionales del art. 849,2º L.E.Cr., ni, aunque la tuvieran, tienen capacidad para demostrar la denunciada equivocación del juzgador. En efecto, los recurrentes citan el Acta del Juicio Oral, los informes policiales incorporados al sumario a los folios 64 y siguientes y 150, 242 y 248, en los que se da cuenta de las actividades de los acusados (folio 64 a 65), la detención de éstos y el envío al Juzgado de las cintas magnetofónicas conteniendo las grabaciones telefónicas intervenidas (folio 150); solicitud de entrada y registro en el domicilio de Juan Manuel (folio 242) y de intervención telefónica de esta misma persona (folio 248). Asimismo se hace alusión a las declaraciones prestadas por los procesados.

Ninguno de los documentos alegados por los recurrentes tienen tal cualidad a efectos de poder sustentar en ellos el error "in iudicando" que prevee el art. 489.2º L.E.Cr. Ni las Actas del Juicio Oral (SS.T.S. de 7 de noviembre de 1.992 y 20 de octubre de 1.992), ni los Oficios de la Policía o de la Guardia Civil en los que se da cuenta de la detención o se interesan autorizaciones de registro o de intervenciones telefónicas (STS de 27 de septiembre de 1.997) ni las declaraciones de testigos o acusados (SS.T.S. de 14y 15 de octubre de 1.996 y 17 de diciembre del mismo año), son los documentos genuinos con los que, de acuerdo con la Ley procesal puede acreditarse la equivocación que eventualmente pudiera sufrir el juzgador al declarar los Hechos Probados. Pero es que, además, la cita de los Oficios Policiales reseñados no tiene por finalidad acreditar error de hecho alguno, sino el interés de los recurrentes en poner de manifiesto cómo a través de las intervenciones telefónicas acordadas se pudo averiguar por la Policía las actividades de los acusados y el descubrimiento del delito, todo ello a efectos de argumentar -en otro motivo- la contaminación del material probatorio en el que el Tribunal fundamenta la sentencia condenatoria.

A ello hay que añadir, por otra parte, que los documentos señalados, no acreditan ninguna clase de error o equivocación del Tribunal al describir los Hechos Probados; no son documentos extrínsecos al proceso, sino generados en el seno de la Causa (SS.T.S. de 4 de marzo y 26 de diciembre de 1.996); no se citan los particulares de los mismos que demuestren el error denunciado (SS.T.S. de 19 de abril, 25 de abril de 1.996 y 13 de marzo de 1.997); y, por último, y aun cuando se superaran estos infranqueables obstáculos, el Tribunal tuvo a su disposición un abrumador bagaje probatorio en el que fundamentar sólidamente la descripción del "factum" de la sentencia.

El motivo debe ser rechazado por manifiesto incumplimiento de los requisitos procesales exigibles y por ausencia de eficacia suasoria.

El motivo que acabamos de examinar se configura como condición previa e indispensable para el éxito casacional del que, al amparo del art. 849,1º L.E.Cr., denuncia la aplicación indebida por el Tribunal a quo, de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal. Así, pues, desestimado aquél, en el que se propugna la equivocada redacción de los Hechos Probados, éstos deben permanecer intactos y, sobre esta base, es obvio que el motivo no puede prosperar, toda vez que el "factum" de la sentencia impugnada contiene todos y cada uno de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que configuran la acción típica del ilícito penal del art. 344, inciso primero, consistente en las actividades llevadas a cabo por cada uno de los acusados con la finalidad de adquirir en Thailandia una partida de heroína y su traslado a España para su posterior distribución en nuestro país, así como la concurrencia de la agravante específica establecida en el art. 344 bis a) 3º, al ascender la droga aprehendida a más de un kilogramo con una pureza del 77,8%.

Los hechos descritos en el relato histórico de la sentencia están perfectamente incardinados en los preceptos penales aplicados, no ha existido "error iuris", y, en consecuencia, el motivo debe desestimarse.

Sostienen los recurrentes que se ha vulnerado por el Tribunal de instancia el derecho fundamental de los acusados a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E. La cuestión que se plantea puede presentarse de la siguiente manera: a) en el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal hizo constar expresamente que prescindía como elemento probatorio de las intervenciones telefónicas practicadas por la Policía Judicial que habían sido autorizadas por la Autoridad Judicial, toda vez que, según el Fiscal, las resoluciones dictadas por los jueces de instrucción estaban "ayunas de motivación", de suerte que las escuchas practicadas bajo la cobertura de una autorización judicial carente de ese requisito de orden constitucional vician de nulidad radical la prueba así obtenida, ya que se ha conseguido la misma "violentando los derechos o libertades fundamentales", según expresión literal del art. 11.1 L.O.P.J.

2. La Audiencia Provincial desterró dicha prueba del elenco probatorio en el que establecía el fundamento de su convicción sobre los Hechos que declaraba probados, pero que asentaba en "otras pruebas desconectadas de las ilícitas que conducen ineludiblemente y de forma autónoma a la culpabilidad de los procesados" (Fundamento jurídico primero, página 8 de la sentencia, último párrafo), describiendo seguidamente esas otras pruebas independientes y autónomas entre las que destacan: 1.- La aprehensión de la heroína oculta en botes de spray en el automóvil que ocupaban Juan Manuel y Erica cuando fueron interceptados por la Policía en el puesto fronterizo de la Junquera; 2.- La declaración prestada por Erica ante el Juez de Instrucción en la que reconoce su participación en los hechos, si bien exculpando a los demás acusados; 3.- Las manifestaciones de Juan Manuel ante la misma Autoridad Judicial autoinculpándose en el ilícito tráfico e incriminando a Erica , y aportando datos precisos sobre la encomienda que hizo a Joaquín para que viajara a Thailandia a socorrer a auxiliar a aquélla, lesionada en accidente de tráfico; 4.- Las declaraciones de Joaquín tanto en instrucción como en el plenario en las que admite su viaje al país asiático para auxiliar a Erica y a Juan Antonio , éste también herido de gravedad en el mismo accidente sufrido por aquélla; su regreso a Amsterdam con Erica y su decisión de no acompañarles en el coche con el que Juan Manuel les recogió en la ciudad holandesa por haber extraviado el pasaporte, resolviendo regresar vía aérea a España; 5.- La declaración de Juan Antonio en el Juicio Oral aceptando su viaje de Lloret de Mar a Amsterdam, de Amsterdam a Bangkok, de ésta a la ciudad de Chiang Mai y vuelta a Bangkok, junto con Erica y Alonso ; 6.- El "diario" de Erica en el que se reflejan las vicisitudesdel viaje y se refieren distintas actividades de los acusados; 7.- El atestado elaborado por la Policía Judicial a raíz de la detención en la Junquera de Juan Manuel y Erica y la incautación de la heroína, en el que ratificaron los funcionarios intervinientes en el juicio.

3. Para los recurrentes, sin embargo, la totalidad de las pruebas de cargo utilizadas por el juzgador para acreditar los hechos y la participación en ellos de los acusados, no son ni autónomas ni independientes de la prueba de intervenciones telefónicas, sino que, por el contrario, se encuentran estrechamente relacionadas con esta prueba viciada de inconstitucionalidad, existiendo, afirman, una evidente relación de causalidad entre ésta y el resto de las que en la instancia se sirvió la Audiencia para declarar la culpabilidad de los acusados, insistiendo en el hecho de que fueron las escuchas telefónicas ilegales las únicas que permitieron a la Policía conocer las actividades de los acusados, que sólo gracias a ellas pudo tener lugar la aprehensión de la droga, la detención de los implicados, las declaraciones de éstos, etc. Y, como conclusión, sostienen que todo el bagaje probatorio está contaminado del vicio de inconstitucionalidad que infecta a las intervenciones telefónicas, directa o indirectamente conexionadas con las demás pruebas, razón por la cual, y al amparo de lo establecido por el art. 11.1 L.O.P.J., tampoco éstas pueden surtir el efecto incriminatorio que les atribuye el Tribunal a quo.

Planteado el problema en estos términos, la cuestión nuclear radica en determinar si, real y efectivamente, estamos ante unas diligencias policiales de intervenciones telefónicas constitucionalmente ilícitas por haber sido practicadas bajo la cobertura de una autorización judicial "ayuna de motivación". Porque si así fuera, el reproche de los recurrentes estaría justificado desde el momento en que la conexión causal entre las intervenciones telefónicas y el resto de las pruebas no puede ser discutida. En caso contrario, el material probatorio sobre el que el juzgador de instancia sustentó su pronunciamiento condenatorio habrá de mantenerse plenamente válido y eficaz al no venir contaminadas las pruebas de cargo de la tacha que se les atribuye por los recurrentes, y no ser aplicable, por lo tanto, el art. 11.1 L.O.P.J.

Pues bien, esta Sala Segunda ha hecho uso de la facultad que le confiere el art. 899 de la Norma Procesal y ha examinado las actuaciones con la meticulosidad necesaria, y, en particular, los Autos dictados por el Juez de Instrucción en los que se acordaban las intervenciones de los teléfonos de Juan Manuel y de Joaquín , así como los antecedentes de dichas resoluciones y ha llegado a la convicción de que en los referidos Autos no concurre el defecto de falta de motivación que les atribuyó en la instancia el Ministerio Público y que, naturalmente, fue inmediatamente corroborado por las partes acusadas. La consecuencia de esta conclusión no supone, por supuesto, la reactivación de la prueba de intervenciones telefónicas deshechada en la instancia por la acusación pública, que debe permanecer ajena al acervo probatorio como tal prueba, pero sí tienen una decisiva y determinante incidencia sobre las demás pruebas de cargo, que habrán de reputarse del todo válidas y eficaces por cuanto derivan de aquella otra perfectamente ajustada a las exigencias constitucionales. A continuación expondremos los razonamientos en que se apoya este criterio.

Conviene recordar que la exigencia de la motivación únicamente se predica en la Constitución con respecto a las sentencias (Art. 120.3: "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública") y, asimismo, que la Norma Fundamental de nuestro Ordenamiento Jurídico, establece en el art. 118.3 "la garantía del secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", prescindiendo en este caso del calificativo "motivada" que sí atribuye a las sentencias. Por consiguiente, el único presupuesto que la Constitución impone para la restricción de este derecho es la existencia de una resolución adoptada por una Autoridad Judicial, que habrá de estar fundamentada en motivos razonables que la alejen de la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, con acertadísimo criterio y una finalidad de la que no cabe excluir el elemento didáctico, consideró necesario extender este requisito a aquellas otras resoluciones judiciales limitativas o restrictivas de los derechos y garantías fundamentales de que gozan las personas, porque "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma" (STS de 14 de mayo de 1.987). Lo que deba entenderse por motivación "suficiente" que preserve la legalidad constitucional en estos supuestos ha sido también objeto de estudio por la doctrina de esta Sala habiéndose establecido que tal exigencia se cumple con una escueta argumentación o incluso con la misma fundamentación, por "remisión", generalmente a la "noticia" integrada en el petitum por la Policía de la práctica de la diligencia" (SS.T.S. de 5 de julio de 1.993, 17 de noviembre de 1.994, 4 de marzo y 17 de abril de 1.995, referidas a autorizaciones judiciales de entrada y registro domiciliario perfectamente aplicables a los casos de intervenciones telefónicas). En este mismo sentido, numerosos precedentes de esta Sala Segunda han precisado que no puede negarse la existencia de motivación suficiente cuando implícita o explícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo, con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran laresolución judicial (STS de 8 de febrero de 1.997), precisando que, si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1996, de 25 de marzo ha rechazado por insuficiente la motivación por remisión al Oficio policial, tal decisión del Alto Tribunal sólo se refiere a aquellos supuestos en que la comunicación policial no indica quiénes sean las personas afectadas por la intervención telefónica ni se determina, además, cual sea el hecho punible investigado (véase STS de 26 de octubre de 1.996, entre otras).

Desde otra perspectiva, y en relación con la exigencia establecida por el Tribunal Constitucional, esta Sala ha dejado sentada con reiteración la doctrina según la cual "la motivación del auto que ordena medidas que afectan al derecho a la intimidad se debe considerar suficiente cuando permita al afectado ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso mediante el correspondiente recurso" (STS de 26 de octubre de 1.996).

En este mismo ámbito, la STS de 23 de diciembre de 1.996 recuerda que lo que se pretende con el requisito de la motivación es evitar cualquier reproche de arbitrariedad de que pudiera adolecer la resolución judicial, satisfacer el derecho del justiciable a la comprensión de dicha resolución que tan directamente le afecta, así como garantizar y facilitar el control que permita la revisión en otras instancias.

Examinados a la luz de la doctrina expuesta los Autos de 2 de mayo de 1.991 y de 15 del mismo mes y año que autorizaron las intervenciones telefónicas de Juan Manuel y de Joaquín respectivamente, observamos como el primero de ellos viene precedido y "motivado" por un Oficio policial de la misma fecha en el que el Grupo 5º de la Brigada de Estupefacientes informa al Juez de Instrucción en funciones de guardia de la existencia de "noticias en el sentido de que un sudamericano llamado Ramón y un español llamado Juan Manuel realizaban frecuentes viajes a Madrid con el fin de realizar compras de cocaína y distribuirla en Cataluña". Seguidamente se da cuenta de las gestiones que permiten identificar al ciudadano español como Juan Manuel , su domicilio y el número del teléfono del negocio del que el citado es titular. La comunicación policial prosigue: "Se sabe que existen contactos entre ellos para la realización de las operaciones de tráfico de cocaína que realizan, utilizando para ello los teléfonos antes citados, sin que se sepa el medio o sistema que emplean, siendo para ello por lo que se solicita la INTERVENCION de los dos teléfonos, con el fin de llegar a su total esclarecimiento, de todo lo cual se informará a ese juzgado".

El referido Oficio policial es plenamente adecuado a los efectos del caso que analizamos, toda vez que en el mismo se especifican nominativamente quiénes son las personas sospechosas, se concretan los hechos que fundamentan tales sospechas; se identifica el delito presuntamente cometido y la mecánica genérica de las actividades delictivas, se citan los domicilios y los números telefónicos cuya intervención se interesa para averiguar el concreto sistema que emplean en la adquisición de la droga en Madrid y su distribución en Cataluña... (folio 248 de las actuaciones).

Recibida esta comunicación, el Juez de Instrucción dicta en la misma fecha el correspondiente auto en el que autoriza la intervención solicitada del teléfono de Juan Manuel . No podemos decir que esta resolución (folio 250 de las actuaciones) sea un ejemplo de motivación, (no es desdeñable el dato de que estos Autos se dictan en mayo de 1.991 cuando, en la práctica, estaba comenzando a perfilarse la exigencia de motivación para esta clase de resoluciones judiciales) pero tampoco que carezca de ella o sea tan insuficiente que incurra en vulneración constitucional. Por el contrario, en el Antecedente de Hecho se hace explícita referencia a la solicitud efectuada por los inspectores del Grupo 5º de la Sección de Estepefacientes, lo que significa, tal y como ha sido consignado en el Fundamento jurídico anterior, que el contenido de esa solicitud se incorpora a la motivación de la resolución judicial como si formara parte de la misma, dada la remisión implícita al Oficio Policial que se contiene en el Auto; la resolución judicial menciona el nombre de la persona cuyo teléfono ha de ser intervenido y el número de éste; concreta, asimismo, el delito cuya averiguación se persigue con la medida y establece el plazo y régimen de la intervención a efectos del oportuno control judicial.

A partir de estos antecedentes no es posible sostener que el Auto que analizamos haya infringido las previsiones constitucionales. Desde el punto de vista sustantivo, porque ha sido adoptado por una Autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones y de su competencia objetiva en el seno de un procedimiento judicial de carácter penal (Diligencias Indeterminadas nº 212/91-A) y en razón a una solicitud policial documentada en la que se concretan sólidos indicios de una actividad delictiva específica atribuida a personas individualizadas, circunstancias éstas que avalan la autorización de la medida y excluyen todo atisbo de arbitrariedad o irrazonabilidad en su adopción por el Juez.

Pero tampoco desde la perspectiva formalista puede tildarse a esa resolución de vulnerar las garantías constitucionales. En efecto, como se ha dejado señalado antes, la motivación de esta clase de resoluciones tiene la finalidad de que el interesado conozca las razones en virtud de las cuales se limita suderecho, de tal modo que pueda ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva interponiendo los oportunos recursos contra la medida en cuestión. Sin embargo, la propia naturaleza de ésta es radicalmente incompatible con el acceso del afectado por ella a su conocimiento, puesto que sería pueril comunicar a una persona que le han sido intervenidas sus conversaciones telefónicas mientras esta medida se mantenga operativa como medio de investigación necesario para averiguación del presunto delito que, con la intervención, se trata de acreditar y determinar. En consecuencia, si al interesado le está vedado el conocimiento de esta resolución judicial, tampoco podrá tomar conocimiento de las razones que la sustentan, esto es, de su motivación, como parte integrante de dicha resolución, y, por ello, su exigencia desaparece.

Claro es que, una vez concluída la intervención telefónica, (y levantado, en su caso, el secreto del sumario) el acusado, ahora sí, tiene derecho a saber lo que en su momento no le estuvo permitido. Así, desde que tiene acceso a las actuaciones podrá conocer el Auto de intervención y la motivación del mismo, constituída por la expresiva y detallada comunicación policial que le precede, debiéndose reiterar que la doctrina de esta Sala, tan abundante como persistente, ha establecido que "no se puede negar la existencia de tal motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo, de modo que la remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud de intervención complementan la motivación de la resolución" (SS.T.S de 5 de julio de 1.993, 11 de octubre y 17 de noviembre de 1.994; véase también la STS de 26 de octubre de 1.996, entre otras muchas). Porque, como se expone en la STS de 26 de junio de 1.997 "... la exigencia de motivación no excluye una economía de razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos en forma impresa o por referencia a los que constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión...".

En el caso presente, el Auto de 2 de mayo de 1.991 hace expresa mención de la solicitud de intervención por el Grupo de Estepefacientes y en ésta se contienen datos más que suficientes para acordar la medida solicitada y para que el afectado por la misma conozca las razones concretas del por qué el Juez de Instrucción dispuso la intervención.

Por lo demás, y en lo que concierne al Auto de 15 de mayo de 1.991 (folio 315), significar que ninguna tacha se aprecia en el mismo, pues, además de citar también la solicitud de intervención del teléfono de Filomena (esposa del acusado Joaquín ), en el mismo Antecedente de Hecho de la resolución judicial se especifica el motivo: "llevar a cabo una investigación tendente a desarticulación de una red de traficantes de sustancias estupefacientes, concretamente de heroína". Y que en el Oficio Policial que antecede al Auto (folio 314) se deja constancia de que Joaquín ".... el pasado día once de los corrientes se trasladó a Bangkok vía Amsterdam, donde junto con varias personas más, serán los encargados de introducir una importante partida de heroína en nuestra ciudad". Tras añadir que el citado Joaquín "vive con su esposa Filomena en el domicilio anteriormente citado, donde se encuentra instalado el número de teléfono NUM000 , cuyo titular es la citada Filomena ", se señala que "comoquiera que el tal Joaquín , se tiene que poner en contacto con su esposa, sería de sumo interés... ordenar la intervención del número citado, ya que a través del mismo se podría llegar a concretar la fecha de regreso del viaje a Bangkok, de cuyo resultado se daría cuenta a Su Autoridad".

Las mismas consideraciones que han quedado consignadas con respecto al Auto de 2 de mayo, son aplicables a esta otra resolución y, en su virtud, concluir que una y otra se ajustan a las exigencias constitucionales, que no han quebrantado los derechos y las garantías fundamentales de los afectados por ellas, que no están, pues, viciadas de inconstitucionalidad y, en consecuencia, que las pruebas de cargo conexionadas a las intervenciones telefónicas así autorizadas, son plenamente válidas y eficaces para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados al resultar ajenas a la contaminación que los recurrentes pretenden.

Estos motivos deben ser desestimados.

Deben, en cambio, aceptarse los que formulan los recurrentes al amparo del art. 849,1º

L.E.Cr. por indebida aplicación de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1.982, pues, como aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación, sin compartir las argumentaciones de los acusados, apoya la acusación pública los motivos en razón de la última doctrina emanada de esta Sala a partir del Acuerdo de 24 de noviembre de 1.997 que se recoge en la STS de 1 de diciembre de 1.997 y todas las posteriores a dicha fecha, según la cual la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo Derecho surgido del vigente Código Penal y de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de noviembre, a un concurso de normas que se resuelve según el principio de absorción consumptivo establecido en el art. 8.3 del C.P. vigente, de suerte que en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, oen el interior de sus límites aduaneros, el art. 368 del C.P. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiere querido satisfacer, ello no hubiera sido posible.

Por lo que deberá dictarse nueva sentencia en la que habrán de ser absueltos los acusados del delito de contabando por el que se les condenó en la instancia.

III.

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.