STS, 28 de Septiembre de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 779/96 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administartivo de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, se dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo núm. 779/96 interpuesto por la Entidad Unión Temporal de Empresas HIDROVIAL S.A. representada por el Procurador Don Francisco Javier Prieto Saez y defendida por el Letrado Don Rafael Juristo Sánchez contra el Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Burgos de 14 de marzo de 1996 relativo al Proyecto de Modificación Definitiva del Proyecto de obra de la Presa de Alba para abastecimiento de agua de la Bureba, con relación a la pretensión relativa a la petición de modificación de precios propuesta por el recurrente en cuanto a nuevos precios de hormigones por los conceptos de áridos, dosificaciones de hormigón, modificaciones geométricas, excavación en roca, banda water stop, el reconocimiento del derecho de revisión de precios y devolución de retenciones indebidas, por cuanto concurre la causa prevista en el artículo 82 apartado c) en relación con el artículo 37.1 de la Ley de la Jurisdicción aplicable.

Y con relación a la pretensión relativa en concreto al acuerdo de 14 de marzo de 1996 se estima parcialmente declarando la nulidad del mismo, en cuanto a que no se fijan los precios de nuevas unidades contradictoriamente, estándose a lo señalado en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución. Y todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Unión Temporal de las empresas, Hidrovial, S.A., se preparó recurso de casación así como por la representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Burgos y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por Auto de esta Sala de fecha 17 de abril de 2001, se declara desierto el recurso de casación preparado por Unión Temporal de Empresas Hidrovial, S.A. (sic) o sea, Presalba, y asimismo se tiene por personado y parte a la Procuradora de los Tribunales Dª María Paz Juristo Sánchez en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas Presalba, o sea, Hidrovial S.A., AHC Industrias de la Construcción, S.A. y Altuna y Uría, S.A., en concepto de recurrido.

La representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Burgos, por escrito presentado el 18 de diciembre de 2000 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Unión Temporal Presalba formada por las empresas "Hidrovial, S.A.", "AHC Industrias de la Construcción, S.A. y "Altuna y Uría, S.A. formalizó, con fecha 12 de Julio de 2002 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 17 de Junio de 2004 se señaló para votación y fallo el 22 de septiembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala.

La representación procesal de la Excma Diputación Provincial de Burgos interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de setiembre de 2000 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos en el recurso 779/1996 formulado por la Entidad Unión Temporal de Empresas denominada Presalba, contra el Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Burgos de 14 de marzo de 1996 relativo al Proyecto de Modificación Definitiva del Proyecto de obra de la Presa de Alba para abastecimiento de agua de la Bureba. Resuelve la sentencia:

1. Declarar la inadmisibilidad con relación a la pretensión relativa a la petición de modificación de precios propuesta por el recurrente en cuanto a nuevos precios de hormigones por los conceptos de áridos, dosificaciones de hormigón, modificaciones geométricas, excavación en roca, banda water stop, el reconocimiento del derecho de revisión de precios y devolución de retenciones indebidas, por cuanto concurre la causa prevista en el artículo 82 apartado c) en relación con el artículo 37.1 de la Ley de la Jurisdicción aplicable.

2. La estimación parcial del recurso contra el acuerdo de 14 de marzo de 1996 declarando su nulidad , en cuanto que no se fijan los precios de nuevas unidades contradictoriamente, estándose a lo señalado en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia.

La recurrente interesa se dicte sentencia en la que admitiendo todos los motivos de su recurso de casación, ocho, se declare la conformidad a derecho del acto impugnado lo que conduciría a la desestimación de las pretensiones deducidas en instancia por la entidad Unión Temporal de Empresas Presalba.

Pretensión a la que, obviamente, se opone la parte recurrida.

Por ello, antes de entrar en el examen de los prolijos motivos de casación se hace necesario dejar constancia del fundamento jurídico quinto de la sentencia cuestionada en que se enjuicia el Acuerdo de 14 de marzo de 1996. Expresa el citado apartado de la sentencia: "Despejados ya los obstáculos formales para el conocimiento de los motivos de oposición de fondo y en cuanto a los requisitos de la modificación definitiva del contrato establecida por el Acuerdo de 14 de marzo de 1996, objeto del presente recurso, no podemos por menos de referirnos al Dictamen del Consejo de Estado obrante en autos antes citado y en el que se recoge que estamos ante un supuesto singular por cuanto el contratista pese a su oposición frontal ejecutó las unidades del modificado en aras del invocado interés público que subyacía en la conclusión de la Obra de la Presa de Alba, lo que no impide entender que se infringió la normativa aplicable en concreto el artículo 150 del RGC en cuanto reconoce el derecho del contratista a la valoración contradictoria que habrá de llevarse a cabo dada el actual estado de las obras, máxime hoy, por el tiempo transcurrido, en una liquidación final y definitiva de los trabajos donde se habrá de proceder a una valoración contradictoria de los precios, sin que pueda por otra parte admitirse la postura de la Administración demandada relativa a que el contratista prestó su conformidad al presupuesto del modificado provisional ya que la recurrente siempre manifestó su reserva respecto a la valoración y además incluso los precios del modificado definitivo experimentaron sucesivas revisiones ulteriores, por lo que resulta claro que se ha infringido lo establecido en el artículo 150 del Real Decreto 3450/1975 de 25 de noviembre que establece en su párrafo segundo que cuando las modificaciones del proyecto supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en la contrata o cuyas características defieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación a las mismas serán fijados por la Administración a la vista de la propuesta del Director de las Obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en el trámite de audiencia. Si éste no aceptase los precios aprobados quedará exonerado de ejecutar las nuevas unidades de obra y la Administración podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente.

Así el TS en la sentencia de 03-04-1995, de la que fue Ponente Don Juan Manuel Sanz Bayón, señalaba que el Artículo 150 del Reglamento de Contratos del Estado de 25 de noviembre de 1975, establece cuando las modificaciones del proyecto supongan la introducción de unidades de obra, los precios de aplicación a las mismas serán fijados por la Administración a la vista de la propuesta del Director de las obras y de las observaciones el contratista a tal propuesta, precisando la cláusula 60 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado aprobado por Decreto 3854/70 de 31 de diciembre, que la propuesta del Director de las obras a los nuevos precios a fijar, se basará en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la licitación.

Procedimiento contradictorio que ha sido omitido en el caso que nos ocupa sin que sea admisible como señala el Dictamen antes citado invocar que el contratista renunció a su derecho a no ejecutar las unidades de obra nueva y que eso determine que haya de pasar por los precios fijados unilateralmente por la Administración, dado que esa ejecución sólo fue motivada por la naturaleza de la obra dado el interés público en su continuación al tratarse de una obra para el abastecimiento de agua a la zona de la Bureba, por ello ha de entenderse que dicho modificado es nulo por no haberse fijado los precios contradictorios de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable, y como señala el informe pericial respecto a los precios del modificado definitivo en la página 5 del mismo se señala que no se puede afirmar ni negar que los precios del mismo sean correctos y de mercado como ocurre con los del proyecto inicial, dadas las carencias de los proyectos modificado provisional y definitivo.

Y aunque el Perito manifiesta en el mismo informe la dificultad de fijar ahora unos precios contradictorios siguiendo las indicaciones del Dictamen del Consejo de Estado, dado que la obra se ha ejecutado, también lo es que en su mismo informe en las aclaraciones propone en su apartado nº 1 del Anejo con relación al extremo nº 1 y ampliaciones unos precios contradictorios, los cuales podrán aplicarse para que en ejecución de sentencia y con relación a las nuevas unidades de obra comprendidas en el modificado definitivo se fijen los precios para así dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 150 del RGC, procediendo por ello la estimación parcial del presente recurso en el sentido indicado".

Motivación de la sentencia.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ invoca , como primer motivo de casación, infracción del art. 24 CE, imputando indefensión por ausencia de motivación en el fundamento quinto de la misma. Sostiene la necesidad de que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamenten (STC 116/1986, de 8 de octubre) situación que reputa inexistente en la sentencia estimatoria parcial de la pretensión del contratista sin que baste la remisión al informe pericial por cuanto sostiene que en el mismo no se hace una exposición individualizada de las nuevas unidades de obra del Proyecto Modificado Definitivo y de las razones para modificar al alza los precios.

Un segundo motivo, al amparo del art. 88 1c) LJCA 1998, lo residencia en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, aduciendo infracción de los arts. 120.3 CE, art. 248.3 LOPJ y art. 359. 1 y 2 de la LE Civil en relación con la pretensión de modificación de precios de las unidades de obra nueva del Proyecto Modificado Definitivo.

Con unos argumentos similares a los vertidos en el primer motivo atribuye a la sentencia la ausencia de hechos probados relacionados con los puntos objeto de controversia acerca del Acuerdo de 14 de marzo de 1996 lo que ,a su entender, contraviene las citadas normas que los exigen . Mantiene que aún no imponiendo el art. 248.3. LOPJ una declaración de hechos probados en el orden contencioso-administrativo si es precisa una motivación de los elementos fácticos que hubieren sido objeto de debate (STS 31 de diciembre de 1999).

Ambos motivos son rechazados por la parte recurrida. Argumenta que el controvertido fundamento de derecho quinto se pronuncia sobre la prueba de los hechos sobre los que existe discrepancia (ejecución de unidades del proyecto modificado dejando constancia de su oposición a los precios que en el se incluían para las nuevas unidades y omisión del procedimiento contradictorio para fijar nuevos precios) y que, caso de estar en desacuerdo la recurrente con la valoración efectuada por la Sala de instancia debía haber denunciado en sede casacional la infracción del art. 632 LE Civil. Concluye que, en cuanto a la valoración jurídica del hecho probado, la sentencia de Instancia acoge lo vertido por este Tribunal en su sentencia de 3 de abril de 1995 así como las consideraciones jurídicas del dictamen del Consejo de Estado respecto a la obra controvertida.

No establece la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) ni establecía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso- administrativa hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Por ello hemos de atender a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 359 LECivil 1888 (de tenor similar el actualmente vigente art. 218 Ley 1/2000, de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre).

Interpretación la anterior plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003).

Sentado el marco desde el que hemos de enjuiciar los motivos procede acudir a la sentencia impugnada.

Observamos en la sentencia recurrida que dedica su primer fundamento a relatar el contenido esencial de los actos impugnados y los subsiguientes argumentos de la parte recurrente mientras en el segundo articula los razonamientos de la administración demandada al oponerse a las pretensiones de la demanda. En el tercero despeja la inadmisibilidad de uno de los actos impugnados mientras en el cuarto analiza la normativa por la que se rige el contrato y su ulterior modificación en referencia al art. 51 del Reglamento de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre y normas concordantes. Y en el quinto, más arriba trascrito, vuelve a insistir en la ausencia de procedimiento contradictorio asumiendo, sin fisuras, en cuanto a la dificultad de fijar ahora los precios contradictorios el dictamen pericial emitido en sede jurisdiccional siguiendo las indicaciones del Dictamen del Consejo de Estado.

Por ello la conclusión a extraer es que el Tribunal de instancia tras relatar la normativa que considera aplicable al supuesto de autos resuelve que hubo conculcación de la misma a partir de lo vertido en el prolijo y detallado dictamen pericial expresado en los autos en relación con el Dictamen emanado del Consejo de Estado en relación al contrato controvertido. No son ignotos ni oscuros los razonamientos de instancia pues, justamente, la recurrente combate los razonamientos de la meritada resolución .Conocemos, pues, las razones que llevan a la Sala a adoptar su pronunciamiento estimatorio parcial de las pretensiones. Expresa cúales son las cuestiones controvertidas, la probanza practicada en la que destaca el incumplimiento de determinadas exigencias y su incidencia en el contrato de autos y, por ende, el resultado final al que llega. Cuestión distinta es que no lleve a cabo un examen exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los puntos dilucidados en uno y otro dictamen (el pericial y el del Consejo de Estado) lo que, entendemos, sería exigible caso de existir dictámenes contradictorios en que habría que razonar detalladamente las razones de la opción, mas no en el de autos.

Al reputar suficiente la motivación de la sentencia no procede acoger los motivos.

Vicio de incongruencia.

Un tercer motivo se formula al amparo del art. 88 1c) LJCA 29/1998. Consiste en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Invoca la infracción del art. 359.1 de la LECivil 1881. Le atribuye el vicio de "extra petita" al no haber fijado como límite de la fijación de los precios de las unidades de obra nueva del Proyecto Modificado Definitivo el del importe reclamado por el contratista cuando hizo alegaciones al dársele traslado de dicho Proyecto.

Opone el recurrido la ausencia de dicho vicio. Remite por ello al contenido del suplico del recurso contencioso-administrativo en que interesaba se completase el proyecto modificado con los precios contradictorios y sus correspondientes actas determinándose por prueba pericial caso de no hubiese acuerdo. Entiende, pues, que no quedaba vinculado con lo vertido en vía administrativa al haber sido rechazada su pretensión.

Recordemos, pues, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Eso sí distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado Tribunal (STC 8/2004, de 9 febrero).

Partimos, pues, de que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia y de forma concisa . Por ello podemos resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso; o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996 ,17 de julio de 2003). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto concreto, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994).

Observamos, pues, que la importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Si engarzamos la doctrina jurisprudencial expuesta que desarrolla el precepto que se imputa conculcado, art. 359 LECivil 1881, con lo argumentando por el recurrente y lo resuelto por el Tribunal de instancia hemos de concluir que no se produce el exceso imputado merecedor del calificativo de incongruencia en este caso positiva al imputarse un exceso en lo pedido.

No estamos en el ámbito de la formalizaciones de hojas de aprecio en los procedimientos de expropiación forzosa en que la valoración del expropiado en vía administrativa constituye un límite a su ulterior pretensión jurisdiccional, sino en el régimen contractual en que la modificación de precios en casos como el enjuiciado ha de llevarse a cabo por el procedimiento contradictorio establecido en la norma sin que una eventual petición del contratista en vía administrativa conlleve la limitación pretendida.

Rechazamos, pues, el motivo.

Quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales provocando indefensión vedada por el art. 24 CE.

Un cuarto motivo de casación se formula al amparo del art. 88.1.c) LJCA 1998. Se imputa quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por cuanto la sentencia se dictó sin haberse practicado las aclaraciones al informe pericial solicitado por la recurrente algunas de las cuales fueron inadmitidas provocándole indefensión. Entiende que tal conducta conculcó el art. 24. CE ya que las citadas aclaraciones, a las que reputa relevantes, tienen relación directa con la única pretensión estimada por la sentencia recurrida. Mantiene que su inadmisión condujo a la indefensión denunciada.

Argumenta la recurrida que la indefensión hubiera tenido lugar de habérsele privado del derecho a solicitar aclaraciones pero no cuando se declara su impertinencia. Sostiene que se planteaba como aclaraciones cuestiones de hecho sometidas al dictamen pericial.

Hagamos también mención a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, lleva a afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).

Criterios los anteriores que conducen a que el máximo interprete constitucional (por todas la STC de 27 de mayo de 2004 con una amplia cita de otras anteriores) insista en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Vemos, pues, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta , además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003), criterio actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998. También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004).

Se observa, por ello, que debe otorgarse a los recurrentes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003).

Y obviamente el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida no es o puede no ser el mismo que el de su inadmisión previa, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia (sentencias de 26 de febrero de 2001 y 3 de junio de 2003).

A la exposición precedente hemos de adicionar que los arts. 74 y 75 LJCA 1956, o sus equivalentes arts. 60 y 61 LJCA 1998, ponen de relieve que es al juzgador de instancia a quien corresponde , a petición de parte o incluso de oficio, decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba valorando su relevancia o pertinencia para la resolución del pleito en relación con las concretas pretensiones objeto de debate ,pero eso sí explicitando las razones que conducen a la denegación de la propuesta. No hay por ello una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino las que teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo (Sentencia 20 de octubre de 2003). Cabe, por ello, denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004).

Sobre tales premisas jurisprudenciales que desarrollan el derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 CE se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia.

Constatamos que mediante auto de fecha 3 de diciembre de 1996 admitió la Sala de instancia la prueba pericial propuesta por la parte actora y la subsiguiente ampliación suscitada por la administración demandada. Prueba que se consignó en un dictamen pericial de casi un centenar de folios. Su extensión determinó que la Sala dictase una providencia el 14 de junio de 1999 confiriendo un plazo para alegaciones escritas. A su vista una y otra parte interesaron ampliaciones al dictamen .Resolvió la Sala aceptar unas, luego plasmado en casi ochenta folios de ampliación del dictamen, y rechazar otras mediante providencia de 14 de junio de 1999. Mostró su conformidad la allí actora mas no la demandada la cual presentó el 22 de junio siguiente un recurso de súplica en que invocaba la conculcación de la tutela judicial efectiva en relación con el art. 74.3 LJCA y los arts. 565 y 628 LECivil, si bien manifestaba que la mayoría de las ampliaciones pretendidas eran objeto de prueba pericial en la causa 1542/1997 seguida también ante el mismo Tribunal de instancia. Impugnó el recurso de súplica la allí actora al entender que no se había conculcado derecho alguno por cuanto la prueba había sido admitida y practicada aunque el hecho de la complejidad del asunto había determinado un trámite de alegaciones escrito en lugar de oral. Finalmente la Sala decidió desestimar por auto de 5 de julio de 1999 el recurso de súplica al entender que lo que no permite el trámite es un nuevo análisis pericial, ampliación del informe o nuevos objeto de pericia que han sido el motivo de las denegaciones efectuadas.

Ciertamente el trámite de aclaraciones permite estas pero no un nuevo planteamiento de la prueba pericial tras haber sido formalizado en el momento procesal oportuno el objeto sobre el que había de versar la pericia con intervención de ambos contendientes procesales. No hubo, en consecuencia, conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva ya que el pleito fue recibido a prueba admitiéndose, incluso, la totalidad de la prueba pericial inicialmente planteada. Cuestión distinta es que el Tribunal de instancia reputara impertinente la susodicha ampliación, facultad tanto reconocida en la derogada Ley procesal de 1881 (art. 628 en relación con el 566) como en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero (art. 347).

Por tanto el hecho de que la sentencia fuese dictada sin haberse practicado las aclaraciones tuvo su razón de ser en que el Tribunal, de acuerdo con las facultades conferidas por las normas procesales, no las reputo oportunas, situación que en modo alguno conculca el principio de tutela judicial efectiva. A conclusión distinta llegaríamos en el caso de que la sentencia se hubiera dictado sin su práctica tras haber sido admitida por el Tribunal.

No debe, pues, aceptarse el argumento del recurrente acerca de que hubo infracción de las garantías procesales, por lo que no aceptamos el motivo de casación.

Valoración de documentos con arreglo a los artículos 1216 y 1218.1 Código civil.

Un quinto motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1. d) LJCA 1998 en relación con los arts. 1216 y 1218.1 C. Civil invocando vulneración de las normas relativas a la prueba tasada. Aduce que la sentencia no ha tenido en cuenta como hecho probado la elaboración del Proyecto por el Ingeniero y el Director Facultativo de la ejecución de obra y las sucesivas vicisitudes en cuanto el traslado del Proyecto para que el contratista formulara alegaciones.

Opone el contratista recurrido que los documentos a que se hace mención si han sido tomados en consideración mas para concluir que no hubo fijación de precios contradictoria conforme al art. 150 RCE por lo que se esta pretendiendo la revisión de la prueba.

Resulta incontrovertible la imposibilidad de revisar en sede casacional el resultado de la prueba salvo que fuere irracional o arbitrario, en cuyo caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgar a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica o contraviniere las reglas de la prueba tasada, es decir las normas que afectan a la eficacia de un determinado medio probatorio o en su caso las reglas que regulan la carga de la prueba (sentencias de 8 de julio de 2003, 11 de noviembre y 18 de noviembre de 2003 con amplia cita de otras muchas).

Pretende, pues, la Corporación recurrente la aplicación de los criterios de la prueba tasada. Parte para ello de que los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste (art. 1218 Civil) una vez admitido que son documentos públicos los autorizados por empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley. Tal realidad no ha sido obviada por el Tribunal que ha conferido a los citados documentos la valoración a que más arriba hemos hecho mención por lo que la pretensión de revisión de valoración debe decaer.

Hemos, pues, de rechazar el motivo.

Art 150 del Reglamento de General de Contratos del Estado, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.

Su infracción se residencia en dos motivos. Uno calificado como sexto, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, y otro denominado octavo, al amparo también del art. 88.1.d) LJCA.

Respecto del primero sostiene que se dispone una nueva valoración contradictoria del precio de las nuevas unidades de obra cuando las actuaciones seguidas se han ajustado a lo dispuesto por el citado precepto. En cuanto al segundo sostiene, con carácter principal, aplicación indebida del mismo al no proceder su aplicación ya que los precios se fijaron conforme a lo allí establecido. Y, en la hipótesis de fijación contradictoria, la sentencia debía haber tenido presente que, para aceptar un determinado precio era precio haber probado el por qué del aumento de precio propuesto, lo que aquí no acontece al faltar la declaración de hechos probados.

Rechaza tales argumentos la parte recurrida por cuanto pretende revisar una cuestión de hecho no revisable en el recurso de casación como es la afirmación de la sentencia de instancia acerca de que el procedimiento contradictorio establecido en el art. 150 del Reglamento en cuestión en relación con lo previsto en la cláusula 59 del Pliego de las Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto de 31 de diciembre de 1970 ha sido omitido en el caso que nos ocupa. Insiste que si le concedió plazo para alegaciones pero no prestó su conformidad a los nuevos precios continuando la obra con las debidas protestas.

No conviene olvidar que la sentencia de instancia acude al Dictamen del Consejo de Estado 2415/1996 para poner de relieve la singularidad del supuesto debatido en que dictamina que procede liquidar las actuaciones contradictorias de medición y valoración de las unidades de obra aludidas en el apartado primero de la tercera consideración del citado dictamen, es decir las nuevas añadidas inicialmente no contempladas, la supresión de algunas de las incluidas en la primera versión y la modificación, por adición o supresión, del número de estas últimas. Destacamos de éste Dictamen "las singulares condiciones en que se aprobó el Proyecto inicial para construir la presa de Alba, entre las que figuran la carencia de permisos y de la disponibilidad de todos los terrenos necesarios al efecto, la sustancial reducción del plazo de ejecución de los trabajos (12 meses frente a los 18 postulados por el Facultativo autor del Proyecto) o la premura derivada de los plazos aplicables a la financiación comunitaria europea que se aplicaría al Proyecto.

Parece claro que tales condiciones impidieron contar con un Proyecto técnico completo y suficiente para poder llevar a cabo, sin incidencias destacables, los correspondientes trabajos.

Incidiendo en las singularidades del caso, se observa que, a lo largo de la ejecución del contrato, se introdujeron modificaciones que representaron cuantitativamente casi un 50% del presupuesto total del Proyecto primitivo, lo que vuelve a poner de manifiesto el carácter incompleto de este último.

....La documentación aportada al expediente da cuenta de que, con posterioridad a las últimas modificaciones formalmente introducidas en el Proyecto inicial, se incorporaron nuevas adiciones y cambios, vinculados, no a cambios imprevistos de última hora, sino a necesidades estructurales tan esenciales como son el llenado de la Presa en adecuadas condiciones de seguridad y funcionalidad.

Con ello, se aprecia que el carácter incompleto afecta, no solamente al Proyecto original, sino también a la modificación posteriormente acordada."

Se pretende , en esencia, con estos motivos una nueva declaración fáctica lo que está vedado en sede casacional por las razones ya expuestas en motivos anteriores. Sentado en la sentencia, tras la asunción del Dictamen del Consejo de Estado, que se introdujeron unidades de obra no contempladas en la contrata y que no se atuvo la Administración en la fijación de precios a lo preceptuado en el art. 150 del Reglamento antes mencionado ninguna vulneración de éste ha acontecido en la sentencia impugnada.

No cabe tampoco acoger los motivos.

Infracción del art. 47.1 de la Ley de Contratos del Estado y del art. 142 de su Reglamento General. Un séptimo motivo lo residencia, al amparo del art. 88.1.d) LJCA 1998 en la infracción del art. 47.1 de la Ley de Contratos del estado y del art. 142 de su Reglamento General. Mantiene la inaplicación de dichos preceptos al abrir la sentencia la vía a la aplicación de unos precios distintos a los aprobados por el Acuerdo recurrido, mientras las citadas disposiciones reconocen el derecho al abono de la obra que realmente ejecute el contratista con arreglo al precio convenido. Insiste en que para las unidades de obra no ejecutadas al tiempo de ser dictado el tantas veces citado Acuerdo de 14 de marzo de 1996 debe estarse al proceso de fijación contradictoria de sus precios que se había llevado a cabo.

Insiste la recurrida en que la sentencia de instancia declaró como probado que se omitió la fijación contradictoria de los precios de las nuevas unidades definidas en el proyecto modificado definitivo por lo que no pueden prevalecer precios unilaterales donde la ley manda que se acuerden de forma contradictoria.

También este motivo, reverso del precedente, debe ser desechado por los argumentos ya expuestos. Mal puede pretenderse la aplicación de la norma que obliga al abono de la obra con arreglo al precio convenido cuando falla precisamente la premisa del convenio tal cual reiteradamente hemos venido desgranando.

A tenor art. 135 LJCA procede imponer las costas a la recurrente hasta un límite de 6.000 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,