STS, 29 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8506 |
| Procedimiento | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil tres.
En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jose Enrique y Lucas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Granizo Palomeque y Sr. Jerez Fernández, respectivamente.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado nº 2514/99, por delito contra la salud pública, contra Lucas y Jose Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha 25 de Septiembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "A la una hora y quince minutos del día 3 de junio de 1999, cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los números de carnet NUM000 y NUM001 , se encontraban patrullando con ropa de paisano, por el Paseo de Las Canteras, a la altura de la calle Nicolás Estébanez, Lucas se les acercó y les dijo que si querían comprar cocaína, preguntándole los agentes si la llevaba encima, contestando dicho acusado que la cocaína la tenía otro amigo suyo que se encontraba un poco más alejado, al mismo tiempo que les invitaba a que le acompañasen a buscarle.- Los agentes se trasladaron con Lucas hasta llegar a la confluencia de las calles Mesa y López con Pizarro, donde se encontraba estacionado el vehículo PEUGEOT 306 de color rojo, con matrícula FH-....-FV , con tres individuos en su interior. En ese momento, Lucas dijo a los agentes que le esperaran al tiempo que se dirigía hacia el mencionado vehículo. En ese instante se bajó del mismo el acusado Jose Enrique manteniendo ambos una conversación para después volver a subir éste al vehículo y alejarse del lugar con dirección hacia el barrio capitalino de Guanarteme. En ese momento Lucas regresó junto a los agentes manifestándoles que tampoco su amigo llevaba la cocaína encima pero que se dirigía a prepararla para hacerles entrega de ella, invitándoles nuevamente a acompañarle al lugar donde presuntamente tendría lugar la entrega de la droga, deteniéndose minutos más tarde en la calle el Cid, entre las calles Fernando Guanarteme y Colombia.- Estando en dicho lugar, Lucas mandó esperar a los agentes mientras él regresaba con la droga, momento en el cual se dirigió al vehículo mencionado anteriormente, y ya allí, Jose Enrique , que iba sentado en la parte delantera derecha, sacó la mano por la ventanilla y le entregó a Alfredo lo que posteriormente resultó ser cocaína en su modalidad de crack, con un peso de 0,040 gramos y pureza del 80,4%, regresando éste hacia los agentes ofertándoles la droga, momento en el cual se identificaron los policías que procedieron a su detención. Así mismo facilitaron por el equipo móvil los datos del vehículo mencionado anteriormente, al resto de los compañeros, para que procediesen a su retención con el fin de identificar a Jose Enrique y detenerlo". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lucas y Jose Enrique como penalmente responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, sin la concurrencia en su realización de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena, con imposición de las costas del procedimiento.- Aprobamos, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia de Jose Enrique dictado por el instructor y unido a la pieza de responsabilidad civil.- Reclámese del Juzgado de origen la pieza de responsabilidad civil de Lucas ". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Enrique y Lucas , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Enrique , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del art. 24.2 de la C.E.
Al amparo del 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 368 del C.P.
La representación de Lucas , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, en relación con el art. 24 de la C.E. y 5 de la LOPJ.
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, en relación con los arts. 368,21.2º, 70.2º y 66.4º del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Septiembre de 2003. Por Providencia de fecha 17 de Octubre de 2003 se suspendió el plazo para dictar sentencia en este recurso de casación, pendiente de Acuerdo de Sala General.
La sentencia de 25 de Septiembre de 2000 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, condenó a Lucas y Jose Enrique , como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud a las penas, a cada uno, de tres años y seis meses de prisión.
Los hechos se refieren al ofrecimiento en venta de una papelina de cocaína que Lucas hizo a dos personas que resultaron ser agentes de la policía nacional, como a pregunta de éstos les dijera que no llevaba la droga encima, se marcharon con él al sitio que le indicó donde se encontraba el otro condenado, Jose Enrique en un vehículo, al que se dirigió Lucas . De allí se dirigieron a otro sitio convenido donde volvió a aparecer Jose Enrique en el vehículo quien le entregó a Lucas una papelina quien, a su vez, se la dio a los agentes policiales quienes, identificados en ese momento, detuvieron a Lucas , dando aviso por el equipo móvil para que fuera detenido Jose Enrique para lo que facilitaron los datos del vehículo.
La papelina ocupada tenía 0'040 gramos de cocaína, modalidad de crack, con una pureza del 80'4%.
Se han formalizado dos recursos independientes uno por cada condenado.
Existe en ambos recursos una cuestión común que dada su importancia debe ser estudiada con preferencia a cualquier otra.
Nos referimos a la consideración de droga, a los efectos penales, de la substancia intervenida.
En el motivo tercero del recurso formalizado por Jose Enrique se denuncia como indebida la aplicación del art. 368 del Código Penal por estimar que "....la dosis es tan pequeña que no puede ser objeto de tráfico.... debemos concluir que de ninguna manera se cumplen los requisitos del tipo penal....".
En igual sentido, el motivo segundo del recurso formalizado por Lucas , también por idéntico cauce casacional se denuncia que ".... se ha ignorado por el juzgador la escasa entidad de la cantidad de droga aprehendida, lo que difícilmente se compadece con el concepto de tráfico que cause daño a la salud pública....".
Desde hace tiempo, la jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo que las transmisiones de mínimas cantidades de droga, por la inexistencia de un verdadero riesgo para la salud pública deben de considerarse acciones situadas extramuros del sistema penal.
Entre otras, se pueden citar las SSTS:
-12 de Septiembre de 1994 -dos papelinas de 0'05 gramos de heroína y otra de 0'04.
-28 de Octubre de 1996 - 0'06 gramos de heroína.
-22 de Enero de 1997 - 0'02 gramos de heroína.
-11 de Diciembre de 2000 - 0'02 gramos de crack.
-9 de Julio de 2001 - 0'02 gramos de cocaína.
-nº 1441/00 de 22 de Septiembre - 0'03 gramos de heroína, más 0'1 de cocaína.
-nº 1889/00 de 11 de Diciembre - 0'02 gramos de cocaína.
-nº 216/2002 de 11 de Mayo - 0'43 gramos de heroína al 8'4% de concentración, equivalente a 0'036.
-nº 1572/02 de 30 de Septiembre - 0'020 gramos de cocaína.
-nº 1829/02 de 31 de Octubre - 214 pastillas que contienen "trazas" de MDMA.
-943/03 de 25 de Junio - 0'06 gramos de heroína.
Algunas sentencias introdujeron factores de corrección para justificar la antijuridicidad material de la acción, como las Sentencias de 6 de Abril y 16 de Julio, ambas de 2001, que contemplaban una mezcla de heroína y cocaína a la que se unía bien el tratarse de una venta, o el riesgo de difusión en centro penitenciario. En esta línea la STS de 14 de Septiembre de 2000 se pronuncia por la absolución sólo en el caso de que la exigua cantidad de droga vaya unida a una transmisión a título gratuito, no oneroso.
En general, las argumentaciones que motivaban las sentencias absolutorias han venido discurriendo por la falta de tipicidad de la acción en base a que, aún cuando apareciendo formalmente incluida la acción enjuiciada en la descripción legal, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo el ataque a este justificaría la descripción de la acción típica. En tal sentido se refiere la doctrina a causas de exclusión de la tipicidad que no son equivalentes a las causas de justificación porque estos descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes, principio de insignificancia que tiene especial relevancia en el caso enjuiciado. En el fondo subyace la reflexión que el delito no es sólo la desobediencia a la Ley sino el ataque a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones, con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas. Es decir, la respuesta penal sólo se justificaría en virtud del principio de lesividad, siendo precisamente esta lesividad la que debe ser tenida en cuenta pro el legislador al definir los tipos legales, pues sólo la Ley es fuente de antijuridicidad como consecuencia de reconocerse como única fuente del sistema de justicia penal.
El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, que, en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del legislador han sido reenviados a la jurisdicción penal para que sea esta quien los defina. En tal sentido, y por referirnos al más característico, la ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña.
Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuando lo transmitido tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada --la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga-- pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo.
Recientemente, se han dictado otras sentencias que discrepan de la decisión expuesta, y estiman artificial la dicotomía entre antijuridicidad formal y material, con la conclusión de que en todo caso el intérprete y aplicador de la norma carece de legitimidad para corregir al legislador y por tanto en caso de difusión de drogas, la finalidad de la norma se cumple aunque se trate de mínimas cantidades.
En tal sentido, se pueden citar las SSTS números 960/2003 de 26 de Junio y 901/2003 de 21 de Junio y 1008/2003 de 11 de Julio.
Ante esta diversidad de criterios, incompatible de sostener en esta Sala de Casación que responde primordialmente a la necesidad de dotar al sistema jurídico-penal de los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley --art. 9-3º y 14 C.E.--, lo que le convierte en último intérprete de la legalidad penal ordinaria, el Pleno no Jurisdiccional de fecha 24 de Enero de 2003 acordó dirigirse al Instituto Nacional de Toxicología interesando la determinación de las mínimas dosis psicoactivas de cada una de las drogas ilegales. Este contestó el 22 de Diciembre de 2003, especificando que por lo que se refiere a la cocaína --que fue la droga encontrada en la acción enjuiciada actualmente, la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 50 miligramos netos--.
Desde este referente, ya podemos concluir que la papelina aprehendida, que tenía una cantidad de cocaína neta de 32 miligramos --papelina de 0'040 gramos con una pureza del 80'4%--, se sitúa claramente por debajo del umbral de la dosis máxima psicoactiva --55 miligramos--, por lo que, en consecuencia ha de estarse por la falta de tipicidad penal de dicha acción.
Procede estimar los dos motivos conjuntamente estudiados y declarar la improcedencia de aplicar el art. 368 del Código Penal.
La estimación de ambos motivos de la que se deriva la absolución de ambos recurrentes, lo que se acordará en la segunda sentencia hace innecesario el estudio del resto de los motivos de ambos recursos.
Procede la declaración de oficio de ambos recursos.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Lucas y Jose Enrique , contra la sentencia de 25 de Septiembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Enrique Bacigalupo Zapater
Joaquín Giménez García
Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 2514/99, seguida por delito contra la salud pública, contra Lucas , mayor de edad, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 6 de Agosto de 1972, con D.N.I. nº no consta, hijo de Jesús Carlos y Lorenza , vecino de Las Palmas, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; y contra Jose Enrique , mayor de edad, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 7 de Diciembre de 1979, con D.N.I. nº no consta, hijo de Carlos Antonio y de Lorenza , vecino de Las Palmas, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 -NUM004NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia casacional, debemos absolver a Lucas y Jose Enrique del delito contra la salud pública del que fueron condenados en la instancia.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Lucas y Jose Enrique del delito contra la salud pública con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater
Joaquín Giménez Gacía
Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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