STS 1655/2003, 3 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:7738 |
| Procedimiento | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| Número de Resolución | 1655/2003 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Everardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que le condenó por delito continuado de estafa y otro continuado de falsificación en documento mercantil, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Álvarez Plaza.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gerona incoó Procedimiento Abreviado con el número 128/1997 contra Everardo y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera con fecha diecisiete de julio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- En fechas comprendidas entre los primeros meses del año 1995 y enero de 1997, el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, director comercial de la mercantil LA CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, en su oficina central de Girona, sita en la calle Santa Clara, 9-11, valiéndose de la confianza depositada por varias personas en la solvencia de la entidad para la que trabajaba así como en el prestigio que le dotaba su importante cargo representativo, los convenció para que suscribieran, como clientes preferenciales, unos fondos de inversión inexistentes, haciéndoles creer que tenían una alta rentabilidad, pagadera mensualmente, entre el 8 % y el 12 % con interés que pagaban las entidades bancarias a sus clientes era sensiblemente menor por encontrarse a la baja.
Con tal fin, dichas personas, llevadas a equívoco por la maquinación del acusado, bien suscribían órdenes de transferencia o reintegro de otras cuentas depositadas en LA CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, bien traían el dinero en efectivo, bien lo aportaban procedente de cuentas abiertas en otras entidades bancarias, entregándoles el acusado como comprobante de la ficticia operación mercantil un documento con el anagrama de LA CAIXA en el que se hacía constar tanto la cantidad aportada y en algunos el tipo de interés por el que se suscribían, firmando el acusado con un garabato, que ni era su firma original ni pretendía expresamente imitar la firma de ninguna otra persona. Una vez que contaba en su poder con el dinero de dichas personas no lo invertía en fondo alguno sino que se lo quedaba para sus propias necesidades particulares. Con el fin de no despertar recelos entre todos estos clientes el acusado, mensualmente, les iba abonando los intereses prometidos que les rendían lossupuestos fondos de inversión, bien ingresándolo en otras cuentas, bien entregándoselo en mano en su propio despacho.
Observándose por otros directivos de la entidad a comienzos del año 1997 que existían ciertas irregulariades en la cuenta de un cliente se comenzaron a realizar gestiones de averiguación, que culminaron con una auditoria interna que comenzó el día 21-1-97. Ese día, el acusado, al ver que se había conocido que un cliente había depositado 15.000.000 pts. en esos ficticios fondos de inversión, dejó de contestar a las preguntas de los auditores por la mañana, quedando con ellos para la tarde de ese mismo día, lo que aprovechó para ir a su domicilio, coger esa cantidad de dinero que tenía todavía en efectivo y dejarla en un cajón de su despacho, con la finalidad de ocultar la verdadera trascendencia de todo el montante que había conseguido de manera que, después de comer reconoció ante los auditores que había recibido el dinero, que no se lo había apropiado, que lo tenía en su despacho y que todavía no le habia dado el destino legal al que tenía que dedicarse.
Queriendo los directivos de la entidad apartar al acusado de la investigación se concedieron unos días de permiso, durante los que éste consiguió hacerse con diversos documentos de una sociedad llamada DIL, INVERSIONS, S.L. registrada en Andorra, en los que se reconocía, el montante de la disposición de cada uno de los clientes invertida en bonos, viniendo tales documentos firmados por el consejero delegado llamado PETER DEFTY, sin que conste que la firma de tales documentos hubiera sido confeccionada por el acusado, documentos que no respondían a ninguna inversión real.
Una vez con dichos papeles en su poder el acusado comenzó a contactar con varios de los clientes que habían depositado su dinero en aquellos fondos de inversión inexistentes con el fin de canjearles los documentos de reintegro por los documentos de la inversión en Andorra, a lo que muchos de ellos se negaron, consiguiendo consumar el intercambio en alguna ocasión.
Los clientes que confiaron en la existencia de los fondos y realizaron los depósitos, así como las cantidades que entregaron al acusado fueron los siguientes:
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- Jose Antonio y Magdalena : 30.000.000 pts.
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- Pedro Jesús y David : 10.290.000 pts.
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- Lázaro y Araceli : 10.000.000 pts.
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- Carlos Daniel y Marina , 22.000 pts.
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- Benedicto y Begoña , 4.000.000 pts.
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- Ismael , 3.400.000 pts.
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- Jose Manuel y Natalia , 5.000.000 pts.
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- Alejandro , 2.000.000 pts.
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- Fidel , 2.000.000 pts.
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- Raúl y Luis Miguel , 20.000.000 pts.
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- Encarna y Rosa , 6.000.000 pts.
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- Cesar Y Cristina . 5.000.000 pts.
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- Marcos y Trinidad , 3.000.000 pts.
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- Luis Antonio , 2.000.000 pts.
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- Esperanza , 4.500.000 pts.
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- Claudio y María Luisa , 20.000.000 pts.
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- Marcelino y Guadalupe , 12.000.000 pts.
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- Luis Andrés y María del Pilar , 12.000.000 pts.
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- Irene y Ana María , 8.3000.000 pts.
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- Leticia y Emilio , 5.500.000 pts.
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- Pablo y Antonia , 6.000.000 pts.
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- Jesús Luis , 7.000.000 pts.
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- Nuria , 2.600.000 pts.
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- Esteban , 7.000.000 pts.
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- Rubén , 35.000.000 pts.
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- Flor , 2.000.000 pts.
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- Juan Pedro y María Inmaculada , 8.000.000 pts.
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- Felipe y Luz , 15.000.000 pts.
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- Aurora , 21.000.000 pts.
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- Pilar y Jose María , 7.000.000 pts.
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- Benjamín y Filomena , 15.000.000 pts.
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- Ignacio , 1.000.000 pts.
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- Carlos Manuel , 1.000.000 pts.
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- Aurelio y Celestina , 6.500.000 pts.
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- Luis AlbertoEugenia , 2.350.000 pts.
Todos los perjudicados han sido indemnizados por la entidad mercantil LA CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, a excepción de Raúl y Luis Miguel por 16.000.000 pts. y Esteban por 7.000.000 pts."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR al acuasdo Everardo , como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DE ESPECIAL GRAVEDAD Y CON ABUSO DE CREDIBILIDAD EMPRESARIAL en documento ideal medial con un DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL y como cooperador necesario de otro DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la respnsabilidad criminal a las penas de 5 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN y 41 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS por el primer delito, y 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y 11 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, por el segundo delito, con expresa imposición de las costas causadas, incluídas las de las acusaciones particulares.
El condenado habrá de satisfacer en concepto de indemnización a Esteban la suma d 42.070,85 euros, con un interés del 10,30 % desde el día 1-1-97 hasta el día 2-4-97, ambos inclusives, y del interés legal incrementado en dos puntos desde el día 3-4-97 hasta que se satisfaga la indemnización totalmente; a Raúl la suma de 96.161,94 euros, con el interés legal incremendtado en dos puntos desde el día 1-1-97 hasta que se satisfaga la indemnización totalmente, y a Benedicto y Begoña el interés legal incremendtado en dos puntos sobre 4.000.000 pts. desde el día 1-1-97 hasta el día 22-1-97, ambos inclusives.
De todas las cantidades anteriores responderá en defecto del condenado y como responsable civil subsidiaria la entidad mercantil LA CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA.
Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Everardo , que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Everardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 250.2.6 del Código Penal. Segundo.- al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. por inaplicación del artículo 8.3 del Código Penal. Tercero.- al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 L.E.Cr. por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, o disminución de sus efectos, prevista en el art. 21.5 del Código Penal. Cuarto.- al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 L.E.Cr. por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de haber procedido al reconocimiento de la infracción del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del ºpresente recurso el día 27 de Noviembre del año 2003.
Al amparo de lo previsto en el art. 849-1º L.E.Cr., el recurrente, en el inicial motivo, estima indebidamente aplicado el art. 250.1.6 del C.Penal.
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El error iuris lo basa en la incorrecta interpretación del precepto, entendiendo que dada su estructura gramatical, deberían exigirse simultáneamente la concurrencia de los tres supuestos normativos, desarrollados en el nº 6, para que pueda ser apreciada la cualificativa.
El tenor literal de la circunstancia es el siguiente: el delito de estafa se agravará cuando:
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"Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia".
La causa es la utilización de la partícula copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o", que es la que se emplea en todos los demás números del precepto, en cada uno de los cuales es factible hallar otras tantas hipótesis agravatorias.
La comparación se suele establecer con la homónima agravación prevista para el hurto, en el art. 235-3º C.P., en la que el nexo de unión entre las distintas hipótesis es la disyuntiva "o".
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Sin embargo, esta Sala desde la sentencia nº 173 de 12 de febrero de 2000, de forma invariable, aun reconociendo la redacción de los nº 3º y 4º del art. 235 (hurto), en contraste con los términos del nº 6 del art. 250, da una misma interpretación a los dos supuestos agravatorios. Esto es, la cualificación estaría integrada por ser la estafa de especial gravedad, para cuya determinación se puede acudir indistintamente a cada uno de los tres conceptos que el propio nº 6 desarrolla, aunque el primero y segundo (valor de la defraudación y entidad del perjuicio) constituyen el haz y el envés de una misma realidad.
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La precedente conclusión es fruto de un análisis o interpretación lógico-sistemática de dicha agravatoria en el hurto y en el robo (véase, entre otras, SS. nº 300 de 22 de febrero de 2001, nº 84 de 29 de enero de 2002 y nº 1152 de 21 de junio de 2002).
Se argumenta que:
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No existen razones que justifiquen un distinto trato jurídico a la cualificación del hurto y del robo. De seguir la interpretación del recurrente se producirían agravios comparativos.
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Serían privilegiados de este modo los que cometen delitos de apropiación indebida y estafa, que a pesar de ser de mayor gravedad que el hurto, quedaría en más de una ocasión excluída la agravación.
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La redacción del nº 6 del art. 250, parece responder a una acumulación de las agravatorias 5ª y 7ª del art. 529 del Código precedente.
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No se sumarían tres circunstancias para que surgiera una, sino que en el fondo las circusntancias serían dos, porque el valor de la defraudación y el perjuicio son el anverso y reverso de un mismo fenómeno.
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Nunca podía aplicarse a los fraudes cuando el sujeto pasivo fuera una entidad crediticia o sociedad mercantil importante, porque la situación económica, apenas si se resentiría.
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Por último, el inciso final del art. 249 C.P. a la hora de fijar la pena exige tener en cuenta cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción y cuando menos en el nº 6 se hallan dos hipótesis distintas de cualificación, cada una de las cuales, por separado, puede teñir a la estafa de especial gravedad.
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De acuerdo con todo lo dicho, esta Sala, tanto en el régimen jurídico anterior como en el actual, ha reputado suficiente para calificar de especial gravedad a las estafas y apropiaciones indebidas, que el valor objeto del delito sea de cierta consideración.
Ya hace tiempo que se acude a la cifra orientatoria o referencial de 36.000 euros (6 millones de pesetas). En el caso de autos, alcanzando la defraudación a casi 300 millones de pesetas, queda fuera de toda duda la correcta subsunción de los hechos.
El art. 250.1.6º C.P. no ha sido infringido.
En el correlativo ordinal y amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. estima inaplicado el art. 8-3 del C.Penal.
El motivo lo fundamenta en el hecho de que los bonos falsos de la supuesta sociedad andorrana DIL INVERSIONS, S.L., que en última instancia intentó cambiar y en algunos casos cambió a los clientes engañados, en cuanto sólo tenían por objeto mantener o prolongar la situación fraudulenta impidiendo el descubrimiento de la estafa cometida, deberían estar consumidos en el delito de estafa, conforme al precepto que invoca (art. 8-3 C.P.) por tratarse de actos posteriores copenados.
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Para la determinación de la autonomía o absorción de las falsedades últimas, cometidas para que no se descubriera el fraude, conviene recordar los hechos probados y los fundamentos jurídicos, que justifican una respuesta penal autonóma frente a este delito.
En hechos probados se dice: "Queriendo los directivos de la entidad apartar al acusado de la investigación, le concedieron unos días de permiso, durante los que éste consiguió hacerse con diversos documentos de una sociedad llamada DIL INVERSIONS, S.L. registrada en Andorra, en los que se reconocía el montante de la disposición de cada uno de los clientes invertida en bonos, viniendo tales documentos firmados por el consejero delegado llamado PETER DEFTY, sin que conste que la firma de tales documentos hubiera sido confeccionada por el acusado, documentos que no respondían a ninguna inversión real. Una vez con dichos papeles en su poder el acusado comenzó a contactar con varios de los clientes que habían depositado su dinero en quellos fondos de inversión inexistente con el fin de canjearles los documentos de reintegro por los documentos de la inversión en Andorra, a lo que muchos de ellos se negaron, consiguiendo consumar el intercambio en alguna ocasión"
Por su parte el fundamento jurídico tercero argumentó del siguiente modo: el segundo delito de falsificación ......."vendría constituído por la posterior confección de documentos bajo la titularidad de una entidad llamada DIL INVERSIONS, S.L, que el acusado trato de cambiar a varios de los perjudicados por los anteriores papeles, en donde se hacía constar, bajo la firma de un tal PETER DEFTY, que su dinero se encontraba invertido en bonos de la referida entidad mercantil cuya existencia ha resultado del todo desconocida".
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De los datos que acabamos de transcribir se puede concluir que las falsedades cometidas no eran imprescindibles para mantener oculta una situación, y más cuando, a su vez, ocasionaron un ataque añadido al bien jurídico que el art. 292 C.P. quiere proteger.
En efecto, no sólo tales falsedades podía prolongar la ocultación del delito, sino que además se introducen en el tráfico jurídico mercantil unos documentos, que dada su simulación, producirían o podían producir un quebranto en la seguridad y confianza que debieran despertar en terceros. Imaginemos que uno de esos bonos que consiguió canjear el recurrente hubiera sido objeto de una cesión o transmisión a un tercero de buena fe, confiado de su autenticidad.
Hay un ataque autónomo a un bien jurídico, perfectamente diferenciado de los primeros documentos que fueron entregados a cambio de las cantidades dinerarias recibidas. Aquellos documentos, sí se hallaban incluídos dentro del engaño propio de la estafa y actuaron como medio para cometerla. Los actuales, creados cuando ya la estafa se había cometido, no tienen cabida en la descripción típica del art. 248 C.P. y, por ende, no pueden ser absorbidos.
El motivo debe desestimarse.
Por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. se invoca inaplicación de la circunstancia de atenuación del art. 21-5 (reparación del daño ocasionado o disminución de sus efectos).
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La nueva configuración de la atenuante ha excluído cualquier concreta finalidad subjetiva de contricción o arrepentimiento del sujeto activo, bastando con que el agente por sí o a través de otro resarza al perjudicado de todo o parte del daño producido, aunque el propósito último sea propiciarse la aplicación de la atenuante.
La atenuación se justifica por razón de los actos postdelitivos que tratan de enjugar o remediar el mal ocasionado por el delito; pues si el bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno, las conductas resarcitorias deberán ser valoradas como intento de restablecer el patrimonio quebrantado, a la situación anterior.
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En nuestro caso la Audiencia de origen excluyó su estimación por razones subjetivas y objetivas. Por las primeras, porque el sujeto no restituyó a los perjudicados 15 millones, sino que viendo que los auditores bancarios habían detectado una cifra descontrolada de 15 millones perteneciente a un cliente, el acusado marchó a su casa y cogiendo ese dinero, todavía no despilfarrado de los 300 que integraron la total defraudación, se aprestó a llevarlos al banco, manifestando a los auditores que los tenía en el cajón del despacho. Ciertamente, constituía una irregularidad, pero quedaba encubierta la apropiación del grueso de los trescientos millones.
Ante tal evento los auditores bancarios tomaron el dinero, que nunca se pretendió devolver. Dado el modo en que se desarrollaron los hechos, no puede calificarse la aparición de los quince millones buscados como una devolución a los perjudicados.
Pero, aún consintiendo la más amplia y favorable interpretación en beneficio de la estimación de la atenuante, concurriría otra razón de carácter objetivo para su rechazo. Si el acusado se ha apropiado de casi 300 millones, y todavía no ha dispuesto o malbaratado 15 de ellos y los devuelve, comparando tal devolución con el total, resulta una reparación irrisoria, que apenas alcanza a la vigésima parte del total sustraído.
La devolución de cantidades ínfimas en relación al total, no deben tener efectos atenuatorios, ya que en poco se ha restablecido el daño sufrido. Más que ante una conducta atenuada, nos hallamos ante una conducta en fraude de ley.
La atenuante deberá funcionar cuando se restituya todo o la mayor parte, salvo que las circunstancias del caso permitan valorar positivamente el esfuerzo reparador, no especialmente relevante.
Por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.) y en el último de los motivos, estima inaplicada la atenuante de confesar a las autoridades la infracción, con carácter analógico (art. 21-4 y 21-6 C.P.).
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Sostiene el recurrente que se apresuró a reconocer los hechos ante la autoridad judicial, lo que facilitó la tarea indemnizatoria.
El respeto a los hechos probados obliga a atenernos a lo allí manifestado. En todo el relato fáctico sentencial no aparece dato alguno que describa una conducta del recurrente en la que confiese los hechos cometidos.
Cuando los auditores descubrieron una irregularidad en un cliente, por quince millones, a que tantas veces nos hemos referido en el fundamento anterior, éste afirmó que los tenía guardados en el cajón del despacho.
Todavía, después de este hecho, para impedir que se descubriera la trama que los inspectores del banco tenían practicamente desenmarañada, emite unos bonos falsos para canjearlos a los clientes. Finalmente, cuando ya se conocía la comisión de los delitos, el acusado concretó ante el juez cuáles fueron las cuantías apropiadas a cada perjudicado, lo que sirvió para la rápida indemnización a los perjudicados por parte de la entidad bancaria (CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS), circunstancia no susceptible de integrar la atenuación, aunque sí pueda ser valorada, como entendió el Tribunal de origen, a la hora de individualizar las penas.
El motivo debe decaer.
Las costas del recurso se imponen al recurrente (art. 901 L.E.Criminal).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Everardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha diecisiete de julio de dos mil dos, en causa seguida al mismo por delito continuado de estafa de especial gravedad y otros; con imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater
José Ramón Soriano Soriano
José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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