STS 1696/2003, 19 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:8308 |
| Número de Recurso | 2076/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1696/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Pedro Antonio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. García Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria incoó procedimiento abreviado número 9/01 contra el procesado Pedro Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha 21 de mayo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se considera probado y así se declara que el día 19 de septiembre de 2001, sobre las 15,10 horas, el acusado, Pedro Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables para esta causa, aprovechando que Silvia estaba abriendo la puerta de su despacho en el Centro Penitenciario de esta localidad, le propinó por detrás un empujón y se introdujo detrás de ella en el mismo. Silvia se colocó entonces tras la mesa y el sillón, avanzando el acusado hacia ella y diciendo que quería "follarla", procediendo a tirar las cosas que había sobre la mes ay sacándole el pene comenzó a masturbarse diciéndole que se callara o no saldría viva de allí, que no gritara porque le iban a poner en libertad en poco tiempo y entonces se atuviera a las consecuencias, así como que su aroma le ponía "cachondo" y cada vez que la veía entrar en el módulo se ponía "cachondo" e iba al baño a masturbarse. El acusado se mantuvo al otro lado de la mesa intentando tocar a Silvia , con la mano que tenía libre, sin conseguirlo, utilizando aquélla una carpeta para evitar que Pedro Antonio llegara a tocarla.
A los quince minutos de iniciados los hechos se personó en el citado despacho el interno Jesus Miguel , el cual entró y al ver al acusado subiéndose la cremallera del pantalón, volvió a salir, esperando en el exterior. Seguidamente entró en el despacho el funcionario Benjamín , con el cual Silvia se había citado, quien al percibir nerviosismo en su compañera, mandó salir del despacho al acusado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: que debemos condenar y condenamos como autor responsable de un delito de abusos sexuales ya definido, a Pedro Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil del condenado.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abónese al condenado el tiempo que ha estado provisionalmente privado de ella por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, de conformidad con el art. 849.1 LECr. en relación al art. 181 CP.
Por infracción de Ley, de conformidad al art. 849.2 LECr., en relación con el art. 24 CE.
Por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 5 de diciembre de 2003.
ÚNICO.- Los tres motivos del recurso son, en verdad, un único motivo, formalizado sin rigor técnico. El recurrente cuestiona el fallo como contradictorio, por la vía del art. 851.3º, sin explicar sobre qué puntos ha omitido resolución en la sentencia recurrida. Asimismo impugna la prueba del hecho considerando, sin más, no creíble la prueba testifical. Finalmente considera, con apoyo en el art. 849.1º LECr. que los actos no atentan contra la libertad sexual de la víctima, la pena impuesta no es la legal ni se justifica la aplicación de un año de prisión, razón por la cual se habría infringido el art. 181,1º CP.
El recurso debe ser estimado parcialmente.
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La total falta de fundamento del tercer motivo formalizado con base en el art. 851,3º LECr. ha obligado a la Sala a hacer un análisis pormenorizado de la sentencia, en el que hemos podido comprobar que el Tribunal a quo decidió sobre todos los puntos de derecho que en la instancia se sometieron a debate. La remisión de la Defensa al escrito de preparación del recurso es no sólo improcedente, sino, además claramente inadecuada, pues en ese escrito no se menciona el art. 851,3º, sino el 851.1º LECr.
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La impugnación de la prueba testifical, apoyada en el art. 849,2º LECr., carece manifiestamente de fundamento, dado que se contrae a la crítica de los testimonios en lo que concierne a su credibilidad, cuestión que, como lo venimos reiterando en múltiples precedentes jurisprudenciales, es ajena al objeto de la casación (art. 884,1º y 885,1º LECr.).
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Distinta es la cuestión en lo referente a la aplicación del art. 181, 1º CP. En efecto, el texto del art. 181, 1º CP no es totalmente claro en lo relativo a si la acción típica del delito se da también en los casos en los que el autor no ha ejecutado la acción sexual sobre el sujeto pasivo. Sin embargo, hay al menos dos razones para sostener que la tipicidad requiere la ejecución de una acción sexual sobre el cuerpo de otro. La primera surge del contexto legal, dado el nº 2 del art. 181, que contiene una norma interpretativa del nº 1 del mismo artículo, se refiere expresamente a que la acción se ejecute "sobre menores". La preposición empleada en la redacción es claramente indicativa de que la conducta debe recaer sobre un objeto típicamente determinado. La segunda razón se infiere de la rúbrica del capítulo IV de este título y del art. 185 CP, donde se describe el exhibicionismo, que sin duda alguna se refiere a acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que se realizan para que éste las perciba visualmente.
En el presente caso, la Audiencia ha descartado que el acusado tuviera el propósito de violar a la víctima y rechazó, por ello, la posibilidad de condenarlo por el art. 178 CP, como lo solicitó el Fiscal. Pero, como surge de los hechos probados, "el acusado se mantuvo al otro lado de la mesa intentando tocar a Silvia , con la mano que tenía libre, pero sin conseguirlo, utilizando aquélla una carpeta para evitar que Pedro Antonio llegara a tocarla". Por lo tanto, el recurrente quería realizar una acción de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima y, habiendo dado comienzo a la ejecución, no lo logró por razones ajenas a su voluntad. En la medida en la que el tipo del art. 181 requiere que esa acción sea ejecutada sobre el cuerpo del sujeto pasivo, el hecho ha quedado en grado de tentativa, pues el tipo no ha sido íntegramente realizado. La tentativa, en este caso, se debe considerar acabada, dado que el autor realizó todos los hechos necesarios, según su plan, para realizar el tipo penal.
Aunque podemos comprobar que el acusado también ha realizado con la misma acción un acto completo de exhibicionismo, no cabe considerar en el presente supuesto un concurso ideal con el delito del art. 185 CP, toda vez que el exhibicionismo sólo es punible cuando se realiza ante menores o incapaces, lo que aquí no es el caso.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Pedro Antonio contra sentencia dictada el día 21 de mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en causa seguida contra el mismo por un delito de abusos sexuales; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria se instruyó sumario con el número 9/01 contra el procesado Pedro Antonio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de Las Palmas.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia y, en consecuencia se califica el hecho como tentativa (acabada) de abuso sexual del art. 181, 1º CP.
Que debemos condenar y condenamos como autor responsable de un delito de abusos sexuales ya definido, a Pedro Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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