ATS, 31 de Julio de 2002

- En el examen sobre la concurrencia de los requisitos de admisibilidad del presente recurso se debe comenzar por comprobar si la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres es susceptible de recurso de casación atendiendo al tipo de procedimiento seguido y la cuantía litigiosa, pues de no ser así resultaría inadmisible por la causa prevista en el art. 1710.1-2ª, inciso primero de la LEC 1881, puesto en relación con los arts. 1.697 y 1.687 de la misma Ley procesal, según apunta en su informe el Ministerio Fiscal.

Entre las causas de inadmisión incorporadas a la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, figura en la regla 4ª del art. 1710.1 la de resultar notorio que la cuantía del asunto, pese a su indeterminación, no supera los límites que establece el nº 1 del art. 1687 LEC, es decir, 6.000.000 ptas., estando facultada esta Sala para aplicar la mencionada causa de inadmisión aunque en la Audiencia no se hubiese seguido el trámite previsto en el art. 1694 II LEC, por constar en las actuaciones todos los datos necesarios para apreciar la notoria insuficiencia cuantitativa del litigio, según viene haciendo desde la citada reforma del art. 1710 LEC en casos semejantes (AATS 21-11-95, en recurso nº 3020/95; y 3-12-96, en recurso 2986/95). De la misma forma puede también aplicarla cuando, seguido dicho trámite y señalada la cuantía litigiosa por la Audiencia en más de seis millones de pesetas, esta Sala entendiera que tal indicación no es conforme a las reglas aplicables (STS 27-11-97 y AATS 24-6-93, en recurso nº 3242/92; 14-3-95, en recurso nº 729/94; 25-6-96, en recurso nº 1453/95; y 4-3-97, en recurso nº 135/96).

Examinando a la luz de la precedente doctrina el presente litigio, ha de concluirse que la Sentencia impugnada tiene acceso a casación, ya que si bien es cierto que en el pleito se produjo una reducción del objeto litigioso al quedar limitada la controversia en la segunda instancia a los pedimentos articulados en los apartados b), c) y d) de la demanda, adquiriendo firmeza el pronunciamiento estimatorio del pedimento a) de la misma, al que, recordemos, se había allanado la parte demandada (contestación a la demanda, folios 66 a 77 de autos de primera instancia), puesto que, lógicamente, sólo fue recurrida la sentencia dictada en la primera instancia por la parte actora, y aunque es igualmente indudable que las peticiones contenidas en los apartado b) y c) de la mentada demanda no constituyen sino pronunciamientos complementarios y dependientes del reconocimiento del derecho de copropiedad de los comuneros actores, es indudable que la pretensión contenida en el apartado d) de la reiterada demanda, consistente en la condena de los comuneros demandados a reponer el camino a su estado primitivo, tiene una entidad propia, constituyendo el ejercicio de una acción de condena a hacer, que no ha sido cuantificada en el proceso, aun cuando como señala el Ministerio Fiscal, ello era posible por la aplicación de la regla 12ª del art. 489 de la LEC de 1881, y aunque es inevitable pensar que su cuantía difícilmente superaría los 6.000.000 de pesetas dada la entidad de la obligación, lo cierto es que de lo actuado no se deduce dato alguno que permita concluir con fundamento en la notoria insuficiencia de la misma, por cuanto habiéndose expresado en la demanda que la cuantía del pleito era indeterminada (Hecho décimo, página 8 de autos de primera instancia), cuestión sobre la que nada se planteó en la contestación a la demanda, siguiéndose el pleito como de cuantía indeterminada respecto a todas las pretensiones que constituyeron su objeto, desestimándose por la sentencia de primera instancia la pretensión relativa a la condena a la obligación de hacer y estimada ésta posteriormente en la Sentencia recurrida, nos encontramos ante el supuesto contemplado en el apartado c) del art. 1687.1 de la LEC de 1881, ya que a la apelación accedió una controversia relativa a una pretensión de cuantía indeterminada sobre la que han recaído sentencias disconformes, sin que esta Sala pueda tomar en consideración el informe pericial aportado por la parte actora con el escrito presentado en el incidente de determinación de cuantía tramitado ante la Audiencia, ya que en dicho informe se establece el valor del camino -perteneciente a los litigantes en régimen de copropiedad entre ellos y terceros ajenos al litigio- pero no se valora el importe de la obligación de volver a su estado primitivo la parte correspondiente del camino litigioso, sobre lo que, como se ha dicho, no hay dato alguno en autos sobre el que argumentar su notoria insuficiencia cuantitativa.

- El primer motivo de casación se formula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En su desarrollo alegan los recurrentes la infracción de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitución, ya que entienden que se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, en la medida en que la Sentencia impugnada ha infringido por inaplicación la jurisprudencia de esta Sala sobre el litisconsorcio pasivo necesario, y cita las fechas de numerosas sentencias en cuya doctrina se fundamenta el motivo, y tras dejar constancia de que podría invocarse el art. 5.4 de la LOPJ, ya que se ha vulnerado un precepto constitucional, expone los fundamentos jurisprudenciales de la excepción alegada, transcribe parte de una sentencia de esta Sala sobre su posible apreciación de oficio y argumenta que debió llamarse al procedimiento a los otros comuneros -copropietarios del camino litigioso- que intervinieron como testigos, por imperativo de los arts. 394, 397 y 399 del Código Civil, puesto que son todos los propietarios de la comunidad de bienes proindiviso los que deben regular por mayoría la utilización del camino, y menciona una sentencia más de esta Sala que entiende contempla un supuesto muy similar al del litigio.

El motivo incurre en las causas de inadmisión de inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 (art. 1.710.1-2ª LEC 1881), y carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881), para cuya apreciación -la de esta última- no se requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98).

La inobservancia del art. 1707 de la LEC de 1881 se produce porque el motivo, tal y como se formula, presenta una evidente falta de técnica casacional, al denunciar la infracción de un defecto de naturaleza eminentemente procesal como es el litisconsorcio pasivo necesario por una vía inadecuada, pues no es a través del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881 como debe alegarse la falta, sino por medio del ordinal 3º del mismo artículo, como infracción de norma esencial rectora del procedimiento causante de indefensión, y citando como infringida la jurisprudencia de esta Sala al respecto, representada por dos o más sentencias cuya doctrina sea coincidente y guarde la debida relación con el caso concreto de que se trate (SSTS 27-4-93, 18-5-95, 15-3-96, 9-12-99 y 9-6-2000), lo que en absoluto hace la recurrente, que se limita a exponer generalidades sobre el litisconsorcio y a citar varias sentencias de la Sala sin expresar de qué forma entiende que son coincidentes los supuestos y, además, de qué forma se ha infringido su doctrina por la Sentencia de apelación.

Pero, aun prescindiendo de esta circunstancia de índole formal, el motivo carece manifiestamente de fundamento ya que los recurrentes prescinden de las acciones ejercitadas en la demanda e incurren en una clara contradicción con la posición que inicialmente adoptó en el proceso, en la medida en que allanándose, por indubitada, a la pretensión de reconocimiento de copropiedad de los actores del camino litigioso -copropiedad que comparten con los recurrentes y terceros ajenos al litigio- desconocen de manera absoluta la causa petendi de la demanda que viene determinada por los hechos atribuidos a los demandados que impiden a los actores la utilización del camino común y que han supuesto una alteración del mismo en una parte, hechos que sólo a los demandados les son imputados en la demanda, de forma que los arts. 394 y 395 del CC, en los que se basa el motivo, en absoluto sirven para argumentar la concurrencia de tal excepción sino que, muy al contrario, otorgan acción a los demandantes, a lo que debe añadirse que la cita del art. 399 del CC, que también se hace en el motivo, lejos de contribuir a su argumento, carece de toda relación con la cuestión debatida. Debe recordarse en este punto que la jurisprudencia ha sido muy reiterada, a falta de regulación legal expresa, sobre el litisconsorcio pasivo necesario: la sentencia de 9 de noviembre de 1999, reiterada más tarde por la de 16 febrero 2000, dice: La doctrina jurisprudencial, creadora de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tiene abundante y retiradamente definida a la misma, y justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación juridíco-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión (entre otras, SSTS de 8 de marzo de 1989, 9 de junio de 1992 y 7 de junio de 1996), lo que se reitera en las sentencias de 18 de octubre 1999, 15 febrero 1999, 4 enero de 1999 y 18 de octubre de 2001, doctrina que aplicada al supuesto que nos ocupa, dadas las acciones ejercitadas, impide reconocer, como pretende el motivo, la concurrencia de un "inequívoco supuesto de litisconsorcio pasivo necesario", por cuanto carece igualmente de fundamento la denuncia de vulneración del art. 24 de la Constitución, cuya cita debe rechazarse como práctica, cada vez más frecuente, de traer a colación a modo de "cajón de sastre", el desconocimiento de los derechos reconocidos en el citado precepto constitucional, cuando como es el caso el motivo carece de argumentos más contundentes sobre los que fundamentarse (cf. SSTS 10-5-93, 18-2-95, 27-3-95, 5-7-96, 9-3-00 y 11-5-00, entre otras muchas). Finalmente, se ha de poner de manifiesto, como lo hace el Ministerio Fiscal, que la excepción ha sido suscitada "ex novo" en el recurso de casación, cuestión sobre la que la jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención respecto a la cautela con que los Tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas (SSTS 24-5-97 y 14-12-98), habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento (STS 4-1-99), lo que resulta especialmente aplicable en este litigio en el que los recurrentes se allanaron al pedimento de la demanda que resulta prejudicial de los que ahora se mantienen en controversia.

- En el segundo motivo de casación se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia sobre la falta de legitimación activa. En su desarrollo se cita como infringido el art. 533.2 de la LEC de 1881, y tras exponer la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que menciona la fecha de varias sentencias, sobre la legitimación ad processumy la legitimación ad causam, y una confusa argumentación sobre el ejercicio de acciones y la comparecencia en juicio en los supuestos de comunidad de bienes, concluye que la demanda se ha presentado con oposición de los demás copropietarios del camino, ya que las peticiones de la misma no les benefician, y solicita la desestimación de la demanda inicial.

En primer término, debe destacarse que el motivo plantea una cuestión que, suscitada en la contestación a la demanda y desestimada en la sentencia de primera instancia, fue consentida por los ahora recurrentes quienes no apelaron dicha sentencia ni se adhirieron a la apelación formulada de contrario, a lo que debe añadirse que, en contra de toda actuación coherente, en el motivo se solicita la desestimación de la demanda cuando los propios recurrentes se allanaron a uno de sus pedimentos ni consiguientemente apelaron su estimación en la sentencia de primera instancia, circunstancias que, de por sí, ya serían suficientes para el rechazo del motivo, pero además incurre en las causas de inadmisión de inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 (art 1.710.1-2ª LEC 1881), y carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881), ya referenciada al examinar el motivo precedente.

Se infringe el art. 1707 dela LEC de 1881 en la medida en que, como en el motivo primero, se utiliza un cauce casacional inadecuado para la alegación de una cuestión de índole procesal, que debería ser articulada a través del ordinal 3º del art. 1692 de la LEC de 1881 y no como hace la recurrente a través de su ordinal 4º; a ello se une la defectuosa técnica casacional que revela el desarrollo del motivo, en una mezcla de cuestiones de las que no es posible extraer la conclusión a que quiere llegar la recurrente, que después de alegar en el motivo anterior la falta de litisconsorcio pasivo necesario, viene a denunciar en el presente una conducta unilateral de los demandantes, dando a entender que para su reclamación se hacía necesaria la aquiescencia de los demás comuneros ajenos al litigio, lo que nada tiene que ver con la legitimación activa en la medida en que los actores actúan personalmente como integrantes de la comunidad de bienes, con fundamento en unos hechos que sólo a ellos les afectan en cuanto comuneros, lo que, además, hace incurrir al motivo en la otra causa de inadmisión citada, de carencia manifiesta de fundamento, confundiendo la falta de legitimación activa de los comuneros actores para actuar en su beneficio y como tales con la falta de legitimación para actuar en beneficio de la comunidad, cuestión ajena al debate planteado. Incurre así en el defecto casacional de petición de principio, desconociendo la argumentación contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia, que -recordemos- quedó firme al no ser apelado por los ahora recurrentes, y que parte de un hecho no controvertido, como es la cualidad de comuneros de los actores.

- El tercer y último motivo de casación, articulado por la vía del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, denuncia la vulneración de los arts. 392.2, 394, 397 y 398 del CC. Los recurrentes, tras exponer el contenido de los citados preceptos, y exponer los hechos probados de las sentencias dictadas en ambas instancias, en cuanto estima conveniente, alegan que la Sentencia de apelación, que sobre los hechos probados coincide -a su entender- con la dictada en primera instancia, discrepa de ésta en cuanto al derecho aplicable, y cita varias sentencias de esta Sala, de las que transcribe parte, referidas a la unanimidad de consentimiento de los comuneros para la realización de los actos de disposición (las cuatro primeras citadas), a la eficacia de los acuerdos mayoritarios para servirse de la cosa común ( la citada en quinto lugar) y a los límites de utilización de la cosa por los comuneros (las tres últimas citadas).

El motivo, como los dos anteriores, incurre en las causas de inadmisión de inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 (art. 1.710.1-2ª LEC 1881), y carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881), ya tipificada.

La inobservancia del art. 1707 LEC 1881 se produce por la mención errónea de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate. A este respecto es reiterada la doctrina de esta Sala que exige, además de la mención al menos de dos sentencias (STS 21-4-92 y 24-3-95), expresar en qué sentido concreto haya sido infringida en el supuesto, lo que equivale a razonar su pertinencia y fundamentación, razonamiento que imponen tanto el citado art. 1707 LEC como la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 21-4-92, 20-5-92, 23-3-93, 14-6-96, 24-5-97 y 1-6-2000), y si bien es cierto que la recurrente cita numerosas sentencias de esta Sala, se limita a una transcripción parcial de las mismas, sin expresar de qué forma entiende que existe identidad o similitud de supuestos y cómo se ha infringido su doctrina por la Sala de apelación.

A ello debe añadirse que, en su argumentación, el motivo cae en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 13-5-97 y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24-3-95), lo que pretende sin utilizar la vía casacional adecuada, ya que soslaya el sustrato fáctico de la Sentencia de apelación, que viene constituido por la cualidad de comuneros de los actores y por la conclusión de que, en la parte del camino que a ellos afecta, se ha producido un estrechamiento imputable a los demandados, así en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia impugnada se dice: "Si partimos del hecho pacífico y sobre el que no existe ningún tipo de controversia de que los caminos de acceso a las fincas segregadas, pertenecen por cuartas partes a cada uno de sus titulares, el actor hoy recurrente puede utilizar los caminos, ...Si bien es cierto que los demandados, sólo esporádicamente han ocupado el camino de "Saliente" por razones atinentes al cultivo de su finca, el cultivo de ella no puede obstaculizar el camino sobre el que tienen derecho de acceso el actor...a través de las pruebas obrantes en autos, la anchura del camino del Saliente, en la parte que colinda con la finca de los demandados no coincide con la que ese mismo camino tiene antes de entrar y a la salida de la referida finca, que queda acreditado en autos por las pruebas practicadas y en especial por las testificales, una anchura de 3,87 metros, que es precisamente la que deben reponer los demandados, al objeto de dejar dicho camino al ser y estado que tenía al tiempo de la adquisición de su finca", conclusiones fácticas que, en contra de lo que manifiestan los recurrentes, no son íntegramente coincidentes con las de la sentencia dictada en primera instancia, ya que la Sala de apelación estima probado que, aunque haya sido en dos ocasiones, los demandados han impedido a los actores la utilización del camino y que éste ha sido modificado (estrechado en una parte) por aquéllos, conclusiones que no ha sido convenientemente desvirtuadas en el motivo, ya que no se cita precepto alguno que contenga regla valorativa de prueba que determine error de derecho en su valoración, de manera que dicha conclusión ha de permanecer incólume en casación, ya que de no estar conforme el recurrente con la valoración probatoria de la Audiencia debió, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, alegar error de derecho en la apreciación de la prueba por haberse infringido alguna de las escasas normas que en nuestro ordenamiento jurídico contienen regla valorativa de la misma, con cita no sólo del precepto supuestamente infringido, sino también con exposición de la nueva resultancia probatoria, según dicha parte recurrente (SSTS 24-1-95, 26-12-95, 7-2-97, 25-2-97, 26-6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000), lo que no se hace en el motivo, en el que se citan los arts. 392.2, 394, 397 y 398 del CC, que no contienen regla valorativa de prueba alguna.

Finalmente, el motivo carece de fundamento en cuanto que los preceptos citados como infringidos y la jurisprudencia invocada no tienen relación alguna con la cuestión debatida, que se contrae al pronunciamiento de la Sentencia relativo a la condena a reponer el camino a su estado primitivo (ya que el acogimiento de los pedimentos b) y c) de la demanda es consecuencia ineludible del reconocimiento de la cualidad de condóminos de los actores, según expone el fundamento jurídico primero de la Sentencia de segunda instancia), en la medida en que tales preceptos y jurisprudencia se refieren a actos de disposición y de administración y uso de la cosa común que son cuestiones ajenas a este litigio.

- Procediendo por tanto la inadmisión del recurso, las costas deben imponerse a la parte recurrente, conforme al art. 1710.1- 1ª LEC de 1881.LA SALA ACUERDA

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de D. Carlos Antonioy Dª. Marina, contra la sentencia dictada con fecha 29 de noviembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Primera), en el rollo nº 317/1999, dimanante de los autos nº 168/1999 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Plasencia.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.