STS 555/1996, 6 de Julio de 1996
| Ponente | D. FRANCISCO MORALES MORALES |
| Número de Recurso | 3335/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 555/1996 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Puerto de Santa María, sobre reconocimiento de paternidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por DOÑA Cecilia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García; siendo parte recurrida DON Alfonso, no personado en estas actuaciones y el MINISTERIO FISCAL.ANTECEDENTES DE HECHO
El Procurador D. Emilio Rubio Pérez en nombre y representación de D. Alfonso, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Puerto de Santa María, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Dª Ceciliay el Ministerio Fiscal, sobre reconocimiento de paternidad, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare: a) Que por acreditada su paternidad y habida cuenta de que el hijo menor de ambos Federico, de ocho años de edad, ha vivido con su madre desde que se produjo la separación de hecho de sus progenitores hoy contendientes, y que aún vive con ella, es claro que ha de estarse a cuanto establece el art. 156 del C.c., por lo que será dicha señora la que continuará ejerciendo la patria potestad, pero compartida con el progenitor actor por cuanto que al no darse ninguna de las limitaciones que para su ejercicio, compartido o no, se establecen en los arts. 111, 169 y 170 se ha de estar al contenido del art. 154 en relación con el 160 del C.c. b) Que la madre se abstendrá de decidir, sin el concurso del otro progenitor sobre los asuntos que afecten al presente y futuro del menor, dejando a salvo los actos que pudiera realizar conforme al uso social, en tanto resulte probado, y en las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad en tanto se acrediten.- c) Se atribuyen a la madre las facultades de guarda y custodia del hijo, teniéndolo en su compañía, salvo cuando esté en compañía de su padre, facultades estas que podrá seguir ejerciendo, como hasta ahora, sin el concurso del padre. Se atribuye al padre el derecho de comunicarse con su hijo, visitarlo y tenerlo en su compañía en la forma, tiempo y lugar que convengan los progenitores o en la que ordene el Juzgado en caso de desacuerdo. Las facultades para educar al menor, procurarle una formación integral, representarlo y administrar sus bienes será compartidas entre los progenitores como compartida será la obligación de alimentarlo.
Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Eduardo Terry Martínez en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos formulando a su vez reconvención, terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se estime la reconvención y en su consecuencia e acuerde privar de la patria potestad Don Alfonso, respecto a su hijo Federico, no otorgando derecho de visitas, con expresa condena en costas al actor.
El Procurador Sr. Rubio Pérez en la representación que ostenta, contestó a la demanda reconvencional con los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, y terminaba suplicando en su día se dicte sentencia en la que se declare la plena estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, y con imposición de las costas al demandado y reconviniente.
Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.
El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia del Puerto de Santa María, dictó sentencia en fecha diecisiete de Marzo de mil novecientos ochenta y nueve, cuyo fallo es el siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por D. Alfonso, contra Dª Cecilia, y desestimando la reconvención de contrario, debo declarar y declaro, haber lugar a las pretensiones planteadas por la parte actora, y en consecuencia se declara: a) Que el actor es cotitular de la Patria Potestad, pudiendo intervenir en la decisión de temas de importancia, no así en los cotidianos.- b) Que el menor permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre, pudiendo el padre tenerlo consigo, desde las 12,00 a las 20,00 horas de los sábados y domingos del primer fin de semana de cada mes.- c) Que la obligación de alimentos es igualmente compartida, fijándose en ejecución de Sentencia el alcance de la misma.- Todo ello sin pronunciamiento alguno en materia de costas."
Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia en fecha veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y uno, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso en nombre y representación de Doña Cecilia, contra la sentencia de fecha 17 de Marzo de 1.989, recaída en los autos de juicio ordinario de menor cuantía núm. 75/1.988 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de El Puerto de Santa María, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con las puntualizaciones consignadas en el fundamento jurídico tercero "in fine" de esta sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de alzada. En ejecución de sentencia, practíquese el seguimiento cautelar del régimen de visitas paterno-filiales reseñado en el precedente fundamento jurídico cuarto."
El Procurador D. Isacio Calleja García en nombre y representación de Dª Ceciliainterpuso recurso de casación con apoyo en un solo motivo al amparo del ordinal quinto del art. 1692 de la L.E.C. por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Admitido el recurso de casación por auto de fecha veinte de Abril de mil novecientos noventa y cuatro, y evacuado el trámite de instrucción, al no haber solicitado la recurrente la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de Junio del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES
Los antecedentes de que ha de partirse son los siguientes: 1º Desde 1974, D. Alfonso, separado de su esposa, y Dª Cecilia, de estado soltera, vinieron manteniendo una unión de hecho.- 2º Como consecuencia de dicha unión, tuvieron un hijo no matrimonial, llamado Federico, que nació el día 10 de Agosto de 1979 y que, cuando estuvo legalmente permitido, D. Alfonsolo reconoció como hijo suyo.- 3º En 1982, D. Alfonsoy Dª Ceciliarompieron dicha unión de hecho, quedando el hijo en la compañía y bajo la guarda de su madre.
En 1988, D. Alfonsopromovió contra Dª Ceciliael juicio de menor cuantía de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia por la que se declare (expuestos sintéticamente los extensos y confusos pedimentos de su demanda) que le corresponde la patria potestad sobre su hijo Federico, compartida con la madre demandada, en cuya compañía continuará el referido menor, y que se señalen los días en que el actor podrá comunicarse con su expresado hijo. La demandada Dª Cecilia, además de oponerse a la demanda y pedir la desestimación de la misma, formuló reconvención en la que postuló se dicte sentencia por la que se prive a D. Alfonsode la patria potestad sobre el aludido hijo.
La sentencia de primera instancia, estimando la demanda y desestimando la reconvención, declaró lo siguiente: a) Que el actor es cotitular de la patria potestad, pudiendo intervenir en la decisión de temas de importancia, no así en los cotidianos. b) Que el menor permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre, pudiendo el padre tenerlo consigo, desde las 12,00 a las 20,00 horas de los sábados y domingos del primer fin de semana de cada mes.- c) Que la obligación de alimentos es igualmente compartida, fijándose en ejecución de Sentencia el alcance de la misma".
En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por la demandada (y actora en la reconvención) Dª Cecilia, recayó sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, por la que confirmó la de primera instancia "con las puntualizaciones (dice textualmente en su "fallo") consignadas en el fundamento jurídico tercero 'in fine' de esta sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de alzada. En ejecución de sentencia, practíquese el seguimiento cautelar del régimen de visitas paterno-filiales reseñado en el precedente fundamento jurídico cuarto.".
Contra la referida sentencia de la Audiencia, que ha sido consentida por el demandante D. Alfonso, solamente la demandada (actora en la reconvención) Dª Ceciliaha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de un único motivo.
Las "puntualizaciones" a que se refiere el "fallo" de la sentencia recurrida, consignadas en el fundamento jurídico tercero "in fine" de la misma, dicen textualmente así: "En resumen: A/-La titularidad de la patria potestad corresponde a ambos padres; B/- El ejercicio cotidiano y ordinario de dicha función tuitiva corresponde en exclusiva a la madre, con quien el hijo convive; C/- El padre debe ser oído o consultado por la madre, antes de que esta adopte decisión alguna, en aquellas cuestiones que, afectantes al menor, tengan carácter extraordinario o revistan especial importancia; sólo en casos extremos de excepcional relevancia o singular trascendencia, el padre, si discrepara razonable y abiertamente del criterio de la madre, podrá recabar la situación (sic) decisoria de la Autoridad Judicial".
Asimismo, y por lo que respecta al "seguimiento cautelar del régimen de visitas paterno-filiales reseñado en el precedente fundamento jurídico cuarto", que también lo establece en su "fallo", la sentencia aquí recurrida (en su referido Fundamento cuarto) lo razona en los siguientes términos: ".... Sin embargo, y dado que el padre demandante no ha prestado la colaboración solicitada en orden a la práctica de una prueba pericial de suma trascendencia (consistente en la realización de un estudio psicológico del mismo y de su hijo Federicoencaminado a determinar si el establecimiento de un régimen de visitas paterno-filiales repercutiría negativa y perjudicialmente en el menor), se reputa imprescindible que el Juzgador a quo, en fase de ejecución de sentencia, lleve a cabo un seguimiento cautelar y serio del desenvolvimiento del régimen de visitas acordado, haciendo uso de los servicios del equipo psicotécnico con que dicho órgano judicial pueda contar, o en otro caso designando a los profesionales adecuados, para tener cabal y puntual conocimiento del desarrollo y repercusión de las comunicaciones entre padre e hijo, pudiendo, caso de resultar nocivo para el desarrollo emocional y psicológico de éste, generar la modificación judicial de dicho régimen".
Como ya se tiene dicho, las coincidentes sentencias de la instancia han desestimado la reconvención formulada por la madre-demandada Dª Cecilia, en la que postulaba se prive al padre-demandante D. Alfonsode la patria potestad sobre el hijo común, Federico. A combatir dicho pronunciamiento desestimatorio del referido pedimento reconvencional se orienta el motivo único del recurso, que se dice formulado "al amparo del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", por el que se denuncia infracción de los artículos 170 y 154 del Código Civil, y en cuyo difuso alegato la recurrente viene a sostener, en esencia, que el padre D. Alfonso(demandado en la reconvención) ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad con respecto a su hijo Federico, tales como el no haber visitado, ni contactado con el menor en los últimos años, ni haberle prestado alimentos, a lo que agrega que la inestabilidad psicológica del padre puede perjudicar el estado del hijo, "cuya convivencia con la madre y con el marido de ésta le ha significado una gran estabilidad emocional de la que antes carecía".
Ante todo ha de puntualizarse que el motivo, dada la fecha de interposición del recurso (23 de Noviembre de 1992), debe entenderse formalizado por el cauce procesal del ordinal cuarto (no del quinto, como en el mismo se dice) del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la nueva redacción que le ha dado la Ley 10/1992, de 30 de Abril.
Por lo demás, el expresado motivo, con el que la recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, al pretender partir de un soporte fáctico distinto del que la sentencia recurrida declara probado, no puede tener favorable acogida, por las razones que seguidamente se exponen. Partiendo del supuesto de que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida) "desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña", sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, "nunca ha reclamado alimentos para el hijo común", a lo que ha de agregarse que la referida sentencia también declara probado que "el padre ha iniciado diversos expedientes de jurisdicción voluntaria encaminados a conseguir hacer efectivas facultades integradas en la patria potestad, lo que no ha logrado debido a la oposición materna que provocó el sobreseimiento de los mismos; ello es indiciariamente expresivo de una voluntad del padre contraria a la ruptura de las relaciones con su hijo", declarando, por último, la repetida sentencia, que aquí se recurre, que no aparece acreditado que la falta de comunicación del padre con el hijo "haya obedecido a causas imputables de manera exclusiva al propio padre como sostiene la madre recurrente". Por lo que respecta a la aducida y no plenamente probada inestabilidad psicológica del padre, ha de tenerse en cuenta que ya la sentencia recurrida, con criterio prudente y velando siempre por el interés del menor, en cuyo beneficio han de entenderse establecidos los deberes y facultades integrantes de la patria potestad, ha acordado que el Juzgado lleve a cabo un seguimiento cautelar y serio de los contactos o visitas (durante dos días cada mes) del padre al hijo (que es a lo que los juzgadores de la instancia han dejado prácticamente reducido el ejercicio de la patria potestad de aquél con respecto a éste) "para tener cabal y puntual conocimiento (dice textualmente la sentencia recurrida) del desarrollo y repercusión de las comunicaciones entre padre e hijo, pudiendo, caso de resultar nocivo para el desarrollo emocional y psicológico de éste, generar la modificación judicial de dicho régimen".
El decaimiento del único motivo aducido ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Dª Cecilia, contra la sentencia de fecha veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y uno, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el proceso a que dicho recurso se refiere (autos número 75/88 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Puerto de Santa María), con expresa imposición a la recurrente de las costas del referido recurso y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que legalmente le corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- José Almagro Nosete.- Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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