Ejercicio de la patria potestad en los casos de vida separada de los progenitores
| Autor | María Victoria Jímenez Martínez |
| Cargo | Doctora en Derecho |
| Páginas | 3-30 |
I. EL EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD Y LA VIDA SEPARADA DE LOS PADRES DEL MENOR
El párrafo primero del artículo 156 del CC atribuye a los padres del menor no emancipado el ejercicio conjunto de la patria potestad. Este ejercicio conjunto exige, como regla general, el acuerdo de ambos para la toma de decisiones que afectan al desarrollo del niño, la administración de su patrimonio y su representación. No obstante, el citado precepto parece partir del hecho de que los padres conviven con el hijo y que la actuación conjunta no va a generar problema alguno.
Sin embargo, este planteamiento quiebra en determinadas ocasiones. Unas veces porque los propios progenitores no llegan a un acuerdo en relación con cuestiones específicas referidas a su hijo y otras porque se produce el cese efectivo de su convivencia. El primer supuesto encuentra su respuesta en el párrafo segundo del artículo 156 del CC, que aboga, como decisión más lógica, por la intervención judicial para la solución de los conflictos esporádicos o habituales, ya que en caso contrario «quedarían paralizadas las funciones que la patria potestad conlleva, con evidente peligro para los hijos»1.
Por su parte, el hecho de que los padres vivan separados plantea la cuestión de establecer en qué medida los progenitores pueden hacer efectivo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ya que no conviven bajo el mismo techo y los hijos menores suelen quedar bajo la guarda y custodia de uno sólo de ellos. A este respecto, es necesario distinguir la guarda y custodia del menor como un aspecto independiente del ejercicio de la patria potestad2. La guarda y custodia engloba todos los aspectos relacionados con el cuidado directo del hijo, que sólo podrá desarrollar aquél de los progenitores que convive con él, mientras que el ejercicio de la patria potestad se refiere a todo poder de decisión sobre la vida del menor, así como a la administración de su patrimonio y su representación3.
En cualquiera de los casos, la titularidad de la patria potestad seguirá correspondiendo a ambos progenitores, si bien su ejercicio podrá corresponder al padre, a la madre o a ambos conjuntamente4, teniendo en cuenta que el principio que debe regir la adopción de cualquier decisión respecto al ejercicio de la patria potestad es el del beneficio del menor (art. 154 CC).
Pues bien, en este trabajo nos centraremos en el estudio jurisprudencial de las distintas soluciones que se barajan en relación con el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores cuando éstos viven de forma independiente, bien porque ellos lo han decidido así (situación de echo), bien porque ha recaído una sentencia judicial al respecto.
II. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN LOS SUPUESTOS DE VIDA INDEPENDIENTE DE LOS PROGENITORES
El ejercicio de la patria potestad de los padres que viven separados se encuentra sometido a un doble régimen jurídico. Por una parte, el previsto en los artículos 90 y siguientes del Código civil, relativos a los efectos comunes a la separación, nulidad y divorcio y por otra parte, el recogido en los artículos 154 y siguientes de CC reguladores de la patria potestad.
2.1. Los efectos comunes de la separación, nulidad y divorcio respecto del ejercicio de la patria potestad
Las consecuencias que establecen los artículos 90 y siguientes en relación con el régimen de ejercicio de la patria potestad pueden articularse a través de dos vías: de una parte, la autonomía de la voluntad de los cónyuges, manifestada fundamentalmente en el Convenio regulador de la separación o el divorcio y, de otra parte, la sentencia judicial recaída en cualquiera de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio.
En los procedimientos de separación y divorcio de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC, en su letra A, obliga a los cónyuges a establecer en la propuesta de Convenio regulador «(...) la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos». En este sentido, la libertad que el Código civil concede a los cónyuges para confeccionar el Convenio regulador, en el respeto de las normas imperativas5, justifica que articulen el régimen de ejercicio de la patria potestad que estimen oportuno. Lo normal es que los progenitores establezcan en la propuesta de Convenio regulador un régimen de ejercicio compartido de la patria potestad, lo cual, tiene sentido pues, a priori, la ruptura de la convivencia conyugal se ha producido sin demasiados conflictos6. En cualquier caso, siempre se tendrá que tener presente el interés de los hijos, que en última instancia se verá amparado por la decisión judicial de no aprobar el Convenio regulador si éste fuera gravemente perjudicial para ellos7.
El proyecto de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio no supone alteración alguna de este principio de libertad de los cónyuges. Únicamente, prevé de forma expresa que los progenitores puedan acordar en el Convenio regulador que el ejercicio de la patria potestad se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida (modificación del artículo 92 CC). Esto, sin embargo, no supone novedad alguna, pues se trata de una medida que ya se venía adoptando anteriormente. Es más, considero que el proyecto incurre en una gran imprecisión, cuando en el artículo 90 que regula el contenido mínimo del Convenio regulador no incluye con carácter obligatorio la determinación del régimen de ejercicio de la patria potestad, para referirse a dicho ejercicio en el artículo 92. A este respecto conviene destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993 (RJ. 1993/6175). En este pronunciamiento, el Alto Tribunal dota de preferencia a lo pactado por los progenitores en Convenio ante Notario en cuanto se otorgaba el ejercicio de la patria potestad al padre. Tras la impugnación de la madre del Convenio, solicitando el ejercicio compartido de la patria potestad, y a la vista de las circunstancias del supuesto, entiende el Tribunal que es mejor para el menor que las cosas queden como en su día se pactaron, desestimando la pretensión.
Por otra parte, si no existiera acuerdo entre los progenitores o éste fuera gravemente perjudicial para los hijos, el Juez deberá pronunciarse, incluso de oficio8, sobre «las cuestiones relativas a los hijos» (art. 91 CC), por fundarse en razones de interés público9. Sin embargo, la indeterminación con la que se pronuncia el Código Civil cuando habla de las cuestiones relativas a los hijos, lleva a preguntarnos si entre estas medidas se encontraría la relativa al ejercicio de la patria potestad. Si bien es cierto que el Código Civil no da una respuesta expresa a esta cuestión, parece que si el artículo 90 del CC obliga a que los padres determinen en el Convenio Regulador el régimen de ejercicio de la patria potestad, de la misma manera deberá el Juez establecer en sentencia esta medida10.
Asimismo, el artículo 92. 4 CC, al que se remite el artículo 91 CC, («(...) conforme a lo establecido en los artículos siguientes») se refiere expresamente a la posibilidad que tiene el Juez de pronunciarse en sentencia sobre el ejercicio total o parcial de la patria potestad por uno de los cónyuges. Esto significa que estando el Juez obligado a pronunciarse en sentencia sobre el régimen de ejercicio de la patria potestad, puede modificar lo que parece ser la regla general del ejercicio compartido estableciendo un régimen de ejercicio total o parcial de la patria potestad por uno de los cónyuges cuando así convenga al interés de los hijos11. En este sentido, el interés del hijo se configura como una «(...) cláusula general que permite cierto grado de autonomía al Juez para solucionar los problemas que quedan subsumidos en la norma»12.
En términos claros se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 5 de octubre de 2001 (JUR. 2001/21209), que pone de manifiesto la posibilidad que tiene el Tribunal de pronunciarse de oficio sobre algo tan importante para el menor como es el ejercicio de la patria potestad. En este sentido, la Audiencia establece que «la sentencia de instancia no peca de incongruencia extra petita por el hecho de atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre, tal y como establece el artículo 94. 2 CC pues ello se revela como lo más beneficioso para el menor, aun cuando no ha sido solicitado en la demanda, por cuanto tal medida complementaria de la separación judicial está encuadrada en los supuestos de los artículos 90 y 91, no afectados por el principio dispositivo, en cuanto pueden ser apreciados de oficio por el juzgador, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, en el caso de no aprobación del mismo o cuando no se hubiese adoptado acuerdo alguno».
2.2. El Régimen Jurídico de los artículos 154 y ss. CC
Por lo que se refiere al régimen jurídico establecido en sede de patria potestad, el artículo 156 del CC establece que «La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro». En este sentido, parece que el Código Civil sienta el principio general del ejercicio compartido de la patria potestad.
Sin embargo, la polémica surge con la redacción del párrafo quinto del artículo 156 del CC que establece que «Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio».
Por tanto, el cese efectivo de la convivencia de los progenitores parece que rompe con el principio general del ejercicio compartido de la patria potestad, atribuyendo las decisiones que afectan al desarrollo...
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