STS 392/1999, 15 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1487/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 392/1999 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados Estebany Fernando, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. López Thomaz y Sr. Juanes Asenjo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3025/95, contra Estebany Fernandoy, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 1 de abril de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: en fecha 1 de septiembre de 1995, alrededor de las 17'55 horas, los acusados Estebany Fernando, fueron sorprendidos en un camino que conduce al muro exterior, entre las garitas 2 y 3, del Centro Penitenciario de esa ciudad, portando el primero de ellos en su pantalón un calcetín blanco en cuyo interior había 20 pastillas de Buprex y 4 dosis de heroína (0'039 gramos), una navaja y un trozo de baldosa, y el segundo, oculto en uno de sus calcetines 2 papelinas de cocaína (0'055 gramos), siendo sorprendidos por miembros de la Guardia Civil, que desde hacía varios días, efectuaban labores de vigilancia ex profeso, alertados por la Dirección del Centro Penitenciario en orden a que se detectaban periódicos lanzamientos de paquetes con droga al interior del recinto, en horas de la tarde, y concretamente, por entre las garitas de referencia.
Ambos acusados son consumidores de heroína y se hallan en situación de libertad provisional; Esteban, ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias -entre otras- de 24.5.93, 26.10.93, 21.9.93, 9.7.94, 1.7.95 y 31.1.95 por delitos de robo/robo con violencia; Fernandoen sentencias 12.9.94 y 16.5.95 por delitos de robo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Estebany Fernandoen concepto de coautores, responsables de un delito contra la salud pública, por posesión para el tráfico de sustancias gravemente nocivas para la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, multa de 10.000.000 pts. con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encartados, con la cualidad de sin perjuicio que contiene. Dese a las sustancias intervenidas el destino legal.
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- Instruidas las partes de la anterior sentencia, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por los acusados Estebany Fernando, que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Esteban, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, aplicación indebida del art. 344 C.P. 1973. Segundo.- Infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de la prueba.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Fernandose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr, vulneración de la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, aplicación indebida del art. 344 del C.P. de 1973.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para la deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de marzo de 1.999.-
La sentencia recurrida condenó a los jóvenes Estebany Fernandocomo autores de un delito de tenencia de sustancias estupefacientes destinadas al consumo de terceras personas, porque fueron sorprendidos por una pareja de la Guardia Civil, que llevaba varios días vigilando el lugar al haberse conocido que por encima del muro exterior de la prisión se lanzaba droga que alguno de los internos del Centro Penitenciario de Palma de Mallorca recogía. Ambos acusados llevaban escondidas, uno 20 pastillas de Buprex y 4 dosis de heroína, una navaja y un trozo de baldosa dentro de un calcetín blanco, y el otro 2 papelinas de cocaína ocultas en uno de sus calcetines, y se encontraban en un camino que conduce a dicho muro exterior, de tránsito restringido, a unos cincuenta metros aproximadamente de dicho muro, camino que conducía precisamente al lugar por donde se había detectado que se lanzaba la droga.
Como en los dos se apreció la circunstancia agravante de reincidencia, se les impusieron las penas de 5 años de prisión menor y multa de 10 millones de pesetas.
Dichos dos condenados recurrieron en casación en sendos recursos separados, cada uno por dos motivos, que hemos de rechazar, salvo que ha de eliminarse la mencionada agravante de reincidencia.
En el motivo 2º del recurso de Esteban, por el cauce del nº 2º del art. 849 de la LECr, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba basado, se dice, en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.
Ha de ser rechazado, porque en el mismo no se señala documento alguno que pudiera acreditar algo contradictorio con lo declarado como hecho probado.
Como lamentablemente es habitual en estos casos, lo que aquí se hace es un examen de la prueba en que la sentencia recurrida se fundó para condenar al recurrente, llegando a la conclusión de que fue condenado sin prueba alguna, lo que entra en el ámbito de lo que es propio de una impugnación de tal condena por violación del derecho a la presunción de inocencia, que es precisamente lo que constituye el objeto del motivo 1º del otro recurrente que examinamos a continuación.
En el motivo 1º del recurso de Fernando, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción de derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
Se dice que la droga ocupada por la Guardia Civil a los dos acusados la tenían ambos para su propio consumo y no para arrojarla por encima del muro de la prisión. Tal es el contenido también de lo que el otro recurrente afirma en su motivo 2º, como antes se ha indicado.
Ambos recurrentes, al desarrollar tales motivos, impugnan la prueba de indicios que la sentencia recurrida utiliza para condenarlos, a lo que dedica la Audiencia su Fundamento de Derecho 1º.
Basta leer tal Fundamento de Derecho 1º y el acta del juicio oral para poder percatarnos de que en el caso hubo una utilización adecuada de la prueba de indicios para excluir el pretendido autoconsumo y poder afirmar, con fundamento adecuado, que las 20 pastillas de Buprex y las 6 papelinas de heroína y cocaína que les fueron ocupada las tenían en su poder para lanzarlas al interior de la prisión, por el mismo lugar en que ellos u otras personas las habían arrojado en ocasiones anteriores, necesitando un objeto de cierto peso para efectuar tal lanzamiento, como el trozo de baldosa ocupado con parte de la droga.
La sentencia recurrida en el párrafo 2º de ese Fundamento de Derecho 1º expone una serie de circunstancias o datos indiciarios, que enumera hasta cinco, que fueron acreditados por las manifestaciones de los dos acusados y de los dos testigos guardias civiles que declararon en el juicio oral, lo que hemos podido comprobar examinando el contenido del acta correspondiente.
Luego, en el párrafo siguiente del mismo Fundamento de Derecho 1º, se nos dice por qué se considera que esos indicios exceden de las meras sospechas o conjeturas y constituyen una verdadera prueba para acreditar cuál era el destino que ambos condenados querían dar a las sustancias psicotrópicas y estupefacientes que llevaban consigo cuando la Guardia Civil les detuvo.
Todo ello expuesto con una argumentación que cualquier persona no interesada que pudiera leerla habría de calificar como razonable para que la Audiencia pudiera fundar en ella su condena.
Por todo lo expuesto, entendemos que se cumplieron en esta prueba de indicios los dos requisitos que esta Sala viene exigiendo para que pueda ser considerada como apta para destruir la presunción de inocencia:
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Unos hechos básicos plenamente acreditados (art. 1.249 C.C.).
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Un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 del mismo C.C.) entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar (hecho consecuencia), debidamente motivado.
La condena de los dos recurrentes hecha con una prueba de tales características forzosamente ha de considerarse respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Estos dos motivos han de rechazarse.
Nos quedan por examinar los otros dos motivos, el 1º de Estebany el 2º de Fernando, en los que, por la vía del nº 1º del art. 849, se denuncia error en la calificación jurídica por haberse aplicado al caso el art. 344 del CP 73.
Han de ser rechazados en cuanto a lo expresamente alegado en su desarrollo, pues, partiendo de los hechos probados, lo que es obligado en estos casos en que la casación se funda en tal nº 1º del art. 849, no cabe hablar de tenencia para autoconsumo, como antes se ha dicho, sino de tenencia para transmitir a terceros a través del lanzamiento de la droga por encima del muro exterior de la prisión, conducta que encaja en lo previsto en el mencionado art. 344.
Sin embargo, hemos de estimar parcialmente lo aducido en estos dos motivos pues la pena a imponer ha de ser menor al no poderse aplicar al caso, una vez entrado en vigor el CP. 95, la circunstancia agravante de reincidencia (8ª del art. 22).
En efecto, el radio de acción de esta circunstancia en el CP nuevo es mucho menor que en el anterior, pues ya no vale al efecto cualquier antecedente penal por delito castigado con igual o mayor pena como permitía el art. 10-15ª del CP 73, sino sólo haber sido condenado por delito del mismo Título y de la misma naturaleza (art. 22.8ª), con la aclaración prevista en la Disposición Transitoria 7ª de la L.O. 10/1.995 por la que entró en vigor el nuevo Código.
Las despenalización parcial que supone este menor radio de acción de la reincidencia en el CP actual ha de tener eficacia retroactiva por ser en el caso concreto más favorable al reo, dado lo ordenado en las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de tal L.O. 10/1.995 y en el art. 2.2 nuevo CP coincidente con el 24 CP anterior (STS. de 18-5-98 y 13-10-98).
Y ello es aplicable al caso, en el que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida recoge varios antecedentes penales relativos a los dos condenados, pero todos por delito de robo, insertado en diverso Título del CP y de diferente naturaleza que el delito contra la salud pública por tenencia de drogas para el tráfico que es el sancionado en el supuesto de autos.
En conclusión, han de rebajarse las penas con que los dos recurrentes fueron sancionados en aplicación del art. 344, objeto de los dos motivos aquí examinados, por exclusión de la mencionada agravante de reincidencia, estimando esta Sala que la pena que en definitiva ha de imponerse lo sea en el mínimo legalmente permitido en consideración a la escasa cantidad de droga objeto del delito.III.
FALLO
Con rechazo de los motivos relativos a la presunción de inocencia y estimación parcial de los referidos a infracción de ley, ha lugar a los recursos de casación formulados por Estebany Fernandoy, en consecuencia, anulamos la sentencia que a ambos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha uno de abril de mil novecientos noventa y siete, declarando de oficio las costas de tales dos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, con el número 3025/95 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital, por un delito contra la salud pública, contra los acusados Estebany Fernando, teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que por lo expuesto en el último de los Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación, no ha de aplicarse al caso la circunstancia agravante de reincidencia.III.
CONDENAMOS a Estebany a Fernando, como autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y a una MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS CON VEINTE DÍAS DE ARRESTO SUBSIDIARIO, respecto de cada uno de ellos, y con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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