STS, 18 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1518/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Baltasarcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Encinas Lorente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona instruyó sumario con el número 2/96 contra Baltasary otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 14 de abril de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«Se declara probado que en fecha no concretada del mes de abril de 1996, el procesado Baltasar, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, se puso de acuerdo con persona o personas no identificadas en el envío de medio quilo de cocaina procedente de Colombia, en la dirección de Barcelona de Beatriz. Detectado el contenido de cocaina en el paquete, por la Policía alemana al pasar por la aduana de Frankfort, se procedió, a su llegada a Barcelona, a la entrega controlada del mismo, previo examen de su contenido. Tal examen se verificó en el Juzgado de guardia de esta ciudad, el día 2/5/96, encontrándose disimulado en el interior de la estructura de una mesa auxiliar plegable, un paquete que contenía 475 grs. de cocaina, con una pureza del 35'3% (lo que equivale a 167'67 grs. de cocaina pura), siendo el remitente del paquete un tal Ernesto, de la ciudad de Cali. El precio del envío fue de 113.500 dólares US, equivalentes aproximadamente a 14.100 pts. La droga aprehendida puede valorarse, de forma aproximativa en 3.000.000 de pts., en venta "al mayor">>
A las 11'20 horas del día 3 de mayo de 1996 se procedió a la entrega vigilada del paquete en el domicilio de Beatriz, lo cual ésta aceptó firmando el recibo. A las 13'45 horas telefoneó el procesado preguntando por el paquete, y de nuevo lo hizo a las 14'05 horas, quedando ambos en que éste iría a las 16'30 horas a recoger el paquete. A esa hora exactamente acudió el procesado, siendo detenido por la Policía (y preso desde esa fecha). En un bolsillo llevaba una agenda en la que había anotado el número del envío (NUM000), el número de teléfono de la procesada, así como diversas anotaciones de teléfonos, direcciones y números de referencia, algunos de ellos tachados de forma que no pueda conocerse sus guarismos. No consta con claridad que la procesada Beatrizse hubiera puesto de acuerdo con Baltasarpara aparecer como destinataria del paquete conociendo su contenido."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Baltasarcomo autor responsable de los delitos contra la salud y de contrabando precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 100.000.001 ptas. por el delito contra la salud pública y seis meses de arresto mayor y multa de 6.000.000 de ptas por el delito de contrabando, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Y debemos absolver y absolvemos a la procesada Beatrizde los mismos hechos declarando de oficio la otra mitad de las costas.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim., por considerar que hay dudas razonables para declarar probados los hechos que contiene la sentencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la LECrim., por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 12 de mayo.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado, Baltasar, como autor responsable de los delitos contra la salud pública y contrabando, a las penas correspondientes. A través de su defensa y representación procesal impugna dicho fallo con un recurso de casación por infracción de Ley conformado en dos motivos de tal clase. El primero, acogido al número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, irregularmente y fuera totalmente de la mínima ortodoxia casacional pretende por este cauce inadecuado combatir la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. El segundo y último se acoge al cauce casacional del nº 2º del mismo art. 849 de la normativa procesal penal citada, por entender hubo error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos. Por razones lógicas, este motivo debe anteponerse en su examen por esta Sala al precedente.
Entiende el motivo segundo en su exigüidad, que "una de las pruebas en que se basa la sentencia condenatoria es en el testimonio de Beatriz, que asegura que un tal "Javi", al que identifica con el procesado, llamó en dos ocasiones a su domicilio el mismo día de la detención de ambos. Dichas llamadas telefónicas, al no haber sido intervenidas judicialmente, y, por tanto no existir fehaciencia de la conversación mantenida, no pueden constituir por sí solas prueba de cargo suficiente contra Baltasar, que niega en todo momento la realización de las mismas". Tal es la única y sola argumentación del motivo que, lamentablemente confunde la vía casacional utilizada con las razones esgrimidas. Esta Sala tiene ya repetido hasta el cansancio, que el cauce procesal del error facti del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, se estima adecuado cuando, con cita en un documento genuino -no en una prueba personal documentada- extrínseco a la causa, literosuficiente y que obre en ella, se patentiza una equivocación o un error padecido por el Tribunal de instancia en su relato fáctico, como destilación de la prueba apreciada y siempre que tal acreditamento documental no esté desvirtuado por otros elementos probatorios.
Pues bién, no existe documento genuino que demuestre, patentice o acredite error alguno pues parte del Tribunal de instancia. ¿Cuál es la prueba documental genuina que patentice o proclame la equivocación del relato de hechos probados, por decir que después de la recepción del paquete por Beatriz, "a las 13'45 horas telefoneó el procesado preguntando por el paquete, y de nuevo lo hizo a las 14'05, quedando ambos en que este iría a las 16'30 horas a recoger el paquete? No existe documento que demuestre el error del factum y ello constituye la sola y única llave que permite abrir un camino de rectificación fáctica.
Por tanto, el motivo tiene que perecer inexcusablemente por su absoluta carencia de fundamento y al no designar documento alguno. Mas incluso fuera ya del estrecho límite de la casación y aunque se aceptara la impugnación amplia de una apelación, tampoco podría acogerse el motivo tal y como aparece en su planteamiento. Su argumentación resulta falaz e inane. No entiende esta Sala que, porque las llamadas telefónicas recibidas por la coacusada no fueran intervenidas judicialmente, van a carecer de virtualidad probatoria las manifestaciones de ésta en la causa y, sobre todo, en el acto del juicio oral, relativas a las llamadas efectuadas por el hoy recurrente en las horas señaladas en el hecho probado, confirmadas por su detención a la hora de la cita en el propio domicilio de Beatriz.
El motivo no sólo utiliza un camino procesal inadecuadamente, sino que pretende estimar lo que el Tribunal debe apreciar o no, actuando así de espaldas a la apreciación de la prueba, de exclusiva incumbencia del Tribunal de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo primero no respeta el hecho probado, no parte de él para señalar la corrección o no de la subsunción normativa en el inalterable factum, sino que se limita a cuestionarlo y ello desencadena su inadmisión -art. 884,3º de la LECrim.- y en este trámite su desestimación.
Mas, en base a la voluntad impugnativa y, pese a la ausencia de rigor casacional, hay que aceptar respecto a la infracción de contrabando el motivo.
Como ha recogido la sentencia 1562/1997, de 10 de diciembre de 1997, la doctrina del concurso ideal del delito contra la salud pública y el contrabando ha sido rectificada por Acuerdo de la Sala Plena (no jurisdiccional) de 24 de noviembre de 1997 y por una copiosísima doctrina jurisprudencial en tal sentido, sentencia 1088/1997, y todas las numerosísimas posteriores, cuya cita resultaría ociosa por conocida.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 14 de abril de 1997, en causa seguida al mismo y otra, por delito contra la salud pública y contrabando, estimando parcialmente el motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona (Sumario 2/1996) y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 9680/1996), contra otra y contra Baltasar, de treinta años de edad, hijo de Juan Ramóny de María Luisa, natural de Cali (Colombia) y sin domicilio fijo, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de mayo de 1996 y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 14 de abril de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia ,del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen, al igual que los Hechos probados, incluidos en ellos, íntegramente los de la sentencia de instancia.
Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del fundamento jurídico tercero en relación con el delito de contrabando.
Por los propios fundamentos de la precedente sentencia de casación, procede la anulación de la sentencia recurrida en lo referente al delito de contrabando objeto de sanción en la misma.III.
Manteniendo los restantes pronunciamiento de la sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente resolución, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Baltasar, del delito de contrabando del que venía acusado por la Audiencia de instancia.
Y asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho acusado Baltasardel delito cotnra la salud pública, ya definido a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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