STS 879/1999, 3 de Junio de 1999

PonenteD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso383/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución879/1999
Fecha de Resolución 3 de Junio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Miguely Carlos José, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en causa seguida contra los mismos por varios delitos de robo con intimidación y uso de armas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos acusados recurrentes representados por la Procuradora Sra. López Cerezo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Valladolid incoó procedimiento abreviado con el número 2458/97, contra Miguely Carlos José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Son hechos probados y así se declaran que el acusado Miguel, (alias "Patinete"), de 17 años de edad y sin antecedentes penales, realizó entre los meses de junio y julio de 1997, en Valladolid, los siguientes hechos: A) sobre las 1:30 horas del día 15 de junio, se dirigió a D. Eusebio, que se encontraba en las proximidades de la Feria de Muestras, en compañía de Dª. Ariadna, y pidió al primero un cigarro, que le fue entregado.- Acto seguido, el acusado sacó de un bolsillo una navaja, con la que exigió a D. Eusebiola entrega del dinero, entregándole aquél 1.000 pesetas, con las que el acusado se marchó, no sin antes registrarle en busca de más dinero.

    1. Sobre las 22:55 horas del día 12 de julio, cuando el repartidor de Tele-Pizza D. Jose Miguelabandonaba el portal de la calle Gavilla, nº 1, tras dejar un pedido, el acusado le exigió la entrega de 1.000 pesetas, a lo que se negó el requerido, por lo que el acusado le dijo que de lo contrario le robaría todo, y obtuvo de D. Jose Miguel3.500 pesetas, con las que se marchó, tras ponerle un objeto punzante en el costado izquierdo y apercibirle de que tuviera cuidado con lo que decía y con la descripción que daba de él.

    2. Sobre las 0:15 horas del día 14 de julio, cuando D. Cosme, también repartidor de Tele-Pizza, se disponía a abandonar el portal de la calle Joaquín Velasco Martín, nº 3, tras dejar un pedido, se dirigió a él el acusado, que le colocó en la cintura un objeto metálico no precisado, y le exigió el dinero, ante lo cual D. Cosmele entregó 7.000 pesetas.

    3. Sobre las 15:30 horas del día 15 de julio, el acusado se dirigió a la Cafetería DIRECCION000, sita en la calle DIRECCION001nº .., y esperó hasta que se hubo marchado el último cliente para exigir al camarero, D. Jose Ramón, la entrega del dinero que hubiera en la caja, ocultando la mano entre la ropa, en apariencia de llevar una pistola, y diciéndole que de lo contrario "le pegaba un tiro en la pierna o en el brazo igual que había hecho con el del bar de al lado", a lo que se negó el Sr. Jose Ramón, por lo que el acusado trató de coger el dinero de la caja entrando para ello en el interior de la barra, lo que no logró abandonando el local tras mantener un forcejeo con el Sr. Jose Ramón, que no resultó lesionado.

    4. Sobre las 16 horas del día 9 de junio de 1997, el acusado Miguel, antes referido, se dirigió a la calle DIRECCION001.., donde se encuentra el Café-Bar "DIRECCION002", en compañía del también acusado Carlos José, mayor de edad y condenado en Sentencia de 8-5-86 firme el 10-7-97 a pena de 15 años de reclusión menor por delito de robo.- Los dos acusados entraron juntos en el Bar, donde Miguel, que portaba un destornillador, exigió al propietario, D. Romeo, la entrega del dinero, a lo que D. Romeose opuso.- Miguelse introdujo en el interior de la barra, y forcejeó con D. Romeo, a quien golpeó en el pecho con el destornillador, al tiempo que dijo al otro acusado que cogiese el dinero.- Carlos Josécogió 20.000 ptas. que había en la caja registradora, y se marchó del local en compañía de Miguel.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «F A L L O: Condenamos a Miguel, como autor responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas, consumado, ya definidos a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA POR CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de suspensión de todo cargo o empleo público durante el tiempo de la condena; como autor responsable de otro delito de robo con intimidación, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con igual accesoria y como autor responsable de otro delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la misma accesoria, y concurriendo en todas ellas la atenuante de menor de edad.

    Condenamos a Carlos Josécomo autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, ya definido concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de todo cargo o empleo durante el tiempo de la condena.

    Migueldeberá abonar en concepto de indemnización a Eusebiola suma de -mil pesetas- (1.000) y al Tele-Pizza a la suma de -diez mil quinientas pesetas- (10.500) con sus intereses legales.

    Miguely Carlos Josédeberán indemnizar conjunta y solidariamente a Romeoen la suma de -veinte mil pesetas- (20.000) con sus intereses legales.

    Respecto de las costas procesales Migueldeberá abonar cinco sextas partes (5/6) de las causadas y una quinta parte de las mismas conjuntamente con Carlos José, declarándose de oficio la otra sexta parte.

    Aplíquese la regla del artículo 76 del Código Penal, respecto del límite de las penas impuestas a Miguel.>>

  3. - A dicha Sentencia se le acompaña Auto de Aclaración del tenor literal siguiente:

    «HECHOS: Con fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice "Condenamos a Miguel, como autor responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas consumado, ya definidos a la pena de un año, nueve meses y un día por cada uno de ellos ...".

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

En virtud de lo dispuesto en el art. 267 de la L.O.P.J. y 161 de la L.E. Criminal, se rectifica la sentencia dictada en fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete en el sentido de que donde dice: "a la pena de un año, nueve meses y un día ..." debe añadirse el término "prisión".

LA SALA ACUERDA: Se rectifica la sentencia de fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete en el sentido que se especifica en los Razonamientos Jurídicos de este Auto.>>

  1. - Notificados la Sentencia y el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Miguely Carlos José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, basándolo en los siguientes motivos:

    MOTIVO PRIMERO.- En base al artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva, o "fallo corto".

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, al considerar infringido el artículo 66.1º del Código Penal, y el artículo 24.1 de la Constitución Española, que contempla el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que lleva a la inaplicación del artículo 66.1 del Código Penal, que lleva a la vulneración de otro derecho fundamental por falta de motivación.

  2. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiendose a la admisión de los motivos que subsidiariamente impugna; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de 9 de diciembre de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, condena al acusado Miguelcomo autor de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas consumados, otro de robo con intimidación y otro de robo con intimidación en grado de tentativa concurriendo respecto a todos los delitos la atenuante de edad juvenil. Asimismo condena al acusado Carlos Josécomo autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas ya definido con la agravante de reincidencia. Ambos condenados formulan un único recurso de casación, fundado en dos motivos.

SEGUNDO

El motivo primero se plantea al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma in iudicando, consistente en no haber resuelto "todos los puntos objeto de la defensa toda vez que deja sin respuesta la alegación sobre la drogadicción del condenado" incurriendo por ello en incongruencia omisiva o fallo corto.

La doctrina de esta Sala Segunda, recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de noviembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, viene declarando como requisitos de este vicio procesal de incongruencia omisiva los siguientes:

  1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

  2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); 2º) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (Sentencia del Tribunal Constitucional 263/1993; y Sentencias del Tribunal supremo de 9 de junio y 1 de julio de 1997). Y

  3. Que aún existiendo el vicio éste no pueda ser subsanado en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

En este caso la drogadicción no se invocó como cuestión jurídica a resolver por la Sala de instancia: con relación al acusado Carlos Joséporque su defensa no hizo mención de ninguna dependencia a las drogas, y respecto a Miguelporque si bien en el escrito de calificación afirmó en su conclusión primera la toxicomanía del acusado ninguna relevancia jurídica le dio como posible atenuante ya que en la cuarta conclusión afirmó que no concurrían circunstancias modificativas. No hubo pues planteamiento de pretensión alguna sustentada en la drogadicción como posible atenuante, sino una pura afirmación fáctica inidonea para originar, según lo expuesto, la incongruencia omisiva. Por lo demás tampoco se pretende aquí la modificación del relato histórico de la Sentencia, por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es el adecuado para incorporar a la Sentencia los datos de hecho que las partes interesadamente quieren ver reflejados en ella.

El motivo por lo expuesto debe desestimarse.

TERCERO

El motivo segundo, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción legal del artículo 66.1º (sic) del Código Penal por falta de razonamiento en la Sentencia de la pena que se impone, lo que supone -se dice- vulneración de la regla que así lo exige de acuerdo con la idea de que la discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad, doctrina que ha de relacionarse con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 14 de la Constitución Española.

El motivo exige un tratamiento diferenciado en cada acusado por ser distintas las normas penológicas aplicadas a uno y otro:

  1. Con relación a Miguel, en quien se apreció por tener 17 años al cometer los hechos la atenuante de edad juvenil del artículo 9.3º del Código Penal de 1973 [Disposición Derogatoria apartado 1-a); y Disposición Final 7ª], el precepto penológico consecuentemente aplicado no fue el invocado en el recurso -art. 66.1º del C.P. de 1995- sino el artículo 65 del Código Penal de 1973 que impone en los casos de edad juvenil la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley. Reducción que es obligada en el primer grado y facultativa o discrecional en el segundo. La Sala optó por rebajar un grado; y dentro del grado inferior impuso las penas en el límite legal mínimo posible, siendo así innecesario desde la perspectiva del acusado un razonamiento expreso justificativo de la pena concreta individualizada, dentro del grado inferior.

    Otra cosa es sin embargo la cuestión de la falta de razonamiento sobre la opción que representa la reducción en un solo grado: al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones: 1) una doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 29 de noviembre de 1995; 24 de enero y 22 de diciembre de 1992; 4 de abril de 1990; 31 de mayo de 1988) declaró que contra la facultad en este punto de rebajar en uno o en dos grados no cabía recurso de casación, y que cuando el Tribunal opta por rebajar la pena en un grado, queda sujeto a las reglas del artículo 61 del Código Penal, mientras que si la disminuye en dos grados puede recorrer íntegramente la pena así rebajada. 2) actualmente subsiste el carácter discrecional o más exactamente facultativo, de la rebaja en dos grados pero exigiendo en todo caso la motivación de su ejercicio porque como dice la Sentencia de 24 de junio de 1998 una vez que se ejercita la opción surge inexcusablemente el deber de motivar y razonar por qué se ha realizado la elección y cuáles son los factores que se han tenido en cuenta para la individualización de la pena. Éste es uno de los presupuestos básicos derivados del propio sistema constitucional que impone la motivación de las resoluciones judiciales y pone veto a todo esbozo o intento de arbitrariedad. 3) Es en el ámbito del efectivo ejercicio discrecional de la reducción en dos grados de la pena donde cobra mayor sentido el razonamiento como modo de exteriorizar el criterio seguido al usar o ejercitar la discreción concedida. Sin embargo el razonamiento justificador de la rebaja debe exigirse también -como dice la Sentencia de 27 de julio de 1998- cuando se opte por la reducción en un solo grado, por ejercitarse entonces la discreción negativamente al abstenerse de rebajar en dos que es también decidir, aunque en sentido contrario, dentro de un ámbito de posibilidades diversas. 4) El razonamiento exigible será en cualquier caso el que permita conocer el criterio inspirador de la decisión; de modo que si la Sentencia contiene en sus distintos Fundamentos valoraciones sobre factores o parámetros de relevancia para la individualización penal, quedará satisfecha la exigencia del razonamiento justificativo de la reducción -en un grado o en dos- sin necesidad de explicitar, por obvio, que la opción elegida deriva de esa valoración de los factores que la determinan (Sentencia de 27 de julio de 1998). Y 5) La falta de motivación de por qué se rebajó la pena en un solo grado y no en dos en los supuestos de los artículos 65 y 66 del Código Penal no debe determinar la anulación de la Sentencia cuando el defecto puede subsanarse por esta Sala según doctrina expuesta en las Sentencias de 30 de octubre y 11 de noviembre de 1996.

    En el presente caso el Tribunal de instancia al aplicar el artículo 65 opta por la reducción en un solo grado, dentro de la facultad que tiene de hacerlo en uno o en dos. No fundamenta la opción elegida mediante una explicación específica del ejercicio discrecional ni tampoco a través de la vía indirecta de valoraciones contenidas en su fundamentación. Sin embargo esta omisión puede subsanarse entendiendo que es razonable la degradación penológica moderada de un solo grado en atención a que la disminución de la imputabilidad del sujeto, de diecisiete años de edad ya cumplidos, era de nivel medio y a que la gravedad y reiteración de su comportamiento criminal, no justifican una reducción mayor.

    En lo que respecta a Miguelpor lo tanto el motivo debe desestimarse.

  2. Con relación al acusado Carlos Joséno fue tampoco el artículo 66.1º el aplicable en la determinación de la pena sino el artículo 66.3º, que exige la imposición de la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley cuando concurran una o varias circunstancias agravantes. Al referido acusado se le aprecia la agravante de reincidencia, y se le impone la pena de cinco años de prisión, que está comprendida dentro de la mitad superior de la pena de tres años y seis meses a cinco años, que corresponde al delito de robo con intimidación y uso de armas o medio peligroso (art. 242.1º y 2º).

    En este sentido no existe infracción del precepto. Ahora bien: en la individualización de la pena la Sala de instancia impone la mayor posible dentro de los límites legales, es decir, impone la pena en el límite máximo -cinco años-, sin que consten las razones que conducen a esa exasperación penal. Esta Sala, en lo que se refiere a la motivación de la pena, ha recordado la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" (Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

    La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se convierte en necesidad en determinados supuestos. Así cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente (Sentencias de 4 de febrero de 1992; 26 de abril de 1995; y 4 de noviembre de 1996, entre otras), o bien se hace uso de la facultad de imponer la pena superior (último párrafo del art. 506 C.P.-73, por ej.). Igualmente en los supuestos en que uno de los coautores de unos mismos hechos es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente, o, en fin, cuando, por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no es aplicable a los demás, existiendo margen legal para aplicar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia, siempre recordando que la exigencia de motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio (Sentencia 1182/97, de 3 de octubre).

    En el presente caso la exasperación de la pena imponiendola en el límite máximo de los cinco años no se acompaña de ningún razonamiento explicativo; ni tampoco en este trámite casacional se encuentran razones que aconsejen tal individualización de la pena. En efecto los antecedentes penales del acusado ya operan integrando la agravante de reincidencia; y en lo que respecta a las circunstancias del hecho, no parece que la gravedad del delito conduzca a la mayor penalidad posible: se trata de una sustracción de 20.000 pesetas, en la que este acusado interviene en régimen de coautoría cogiendo el dinero de una caja registradora, mientras que es el otro autor el que esgrime el arma y el que realiza el acto material de golpear a la víctima. En consecuencia procede eliminar la aplicación de la pena en su límite máximo y atemperarla, dentro de la mitad superior a que la agravante obliga (art. 61.3º), a la gravedad del hecho imponiendo la pena de 4 años y 2 meses que representa el límite mínimo -al igual que el otro acusado- de la mitad superior, de la pena establecida para el subtipo agravado del robo del artículo 242.2º del Código Penal.

    En este punto por tanto el motivo debe ser estimado.III.

    FALLO

    Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por los acusados Miguely Carlos José, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en causa seguida contra los mismos por varios delitos de robo con intimidación y uso de armas, estimando el motivo segundo por infracción de Ley en lo que se refiere al acusado Carlos José, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de la parte proporcional de las costas de oficio en lo que corresponde al acusado Carlos José, y condena en la parte proporcional de las mismas al acusado Miguel.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Joaquín Delgado García; D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

    En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Valladolid, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que fue seguida por varios delitos de robo con intimidación y uso de armas, contra Miguely Carlos José, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia que en ésta se dan por reproducidos en cuanto sean compatibles con lo que ahora se expresa.

SEGUNDO

Por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de casación, que en esta segunda se dan por reproducidas, procede imponer al acusado Carlos Joséla pena de 4 años y 2 meses de prisión. III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Josécomo autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 AÑOS Y 2 MESES DE PRISIÓN. Y ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada que aquí se dan por reproducidos en todo lo no modificado por el anterior de esta Sentencia

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Joaquín Delgado García; D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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