STS, 8 de Julio de 1998

Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 500 y 501.4º del antiguo CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art.

10.15ª del antiguo CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 66.4ª nuevo CP. o en el 61.5º del antiguo.

B.- Recurso de Alejandro .

Con amparo en el art. 849.1 LECr., por infracción por no aplicación del art. 5 CP. vigente al momento de producirse los hechos y por infracción por aplicación indebida del art. 501.4º.

Al amparo del art. 849.1 por infracción por no aplicación del art. 9.9º.

Subsidiariamente, para el supuesto de no acoger el primer motivo, al amparo del art. 849.1 infracción del art. 9.4.

Al amparo del art. 849.1 infracción de los arts. 56, 57 y 73, en relación con el 61 CP.

Al amparo del art. 851.3º. Quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alegamos infracción del art. 24.2 CE.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 26 de Junio de 1998.

Sostiene la Defensa en el primero de los motivos del recurso que el apoderamiento de cosas ajenas por el procedimiento conocido como "tirón" (por regla sustracción de bolsos en la vía pública), sólo puede ser subsumido en el tipo penal del hurto (art. 234 CP.), dado que el tipo del robo sólo contempla como "fuerza en las cosas" la necesaria "para acceder al lugar donde éstas se encuentran" (art. 237 CP.). Alega asimismo la Defensa que en el presente caso el hecho presenta una "menor entidad" que justifica la aplicación del art. 242, tercer párrafo, CP. Su argumentación se basa en que la violencia no ha sido ejercida sobre la víctima, sino sobre el objeto que portaba. Asimismo sostiene la Defensa que el art. 147.2 CP. es de aplicación al caso, dado que las lesiones producidas a la víctima consisten en una "mera secuela funcional". Por último alega el recurrente que, si bien admite la coautoría respecto de la falta de hurto que postula, dicho resultado estaba fuera de la decisión común al hecho que acordaron cometer los partícipes.

El motivo debe ser desestimado.

1. Como cuestión previa a la decisión del presente motivo se debe establecer cuál es la ley aplicable según lo previsto en el art. 2º.2 CP. vigente. La Sala estima como ley penal más favorable al acusado el Código Penal sancionado por la L.O. 10/95. En efecto, mientras en el Código Penal de 1973 la pena de prisión mayor aplicable en el caso del art. 501.4º CP. llega hasta los 12 años, en el vigente no podría superar los 8 años de prisión, y ello en el caso del concurso real de robo y lesiones, pudiendo ser menor en los casos de concurso ideal. Asimismo se debe tener en cuenta que la libertad condicional puede ser obtenida ya con dos tercios de cumplimiento.

2. Establecida la aplicación del Código vigente es preciso reconocer que la nueva redacción del art. 237 CP. limita los casos de fuerza en las cosas a la empleada "para acceder al lugar donde éstos se encuentran", tal como lo postula la Defensa del recurrente. El art. 238, que especifica supuestos especiales equivalentes a la fuerza en las cosas, por otra parte, refiere casos en los que se percibe, en principio la misma idea, dado que todos los supuestos conciernen a la fuerza (real o ficticia) utilizada para acceder al lugar en el que las cosas se encuentran. Consecuentemente, en la medida en la que en este caso no se ha ejercido fuerza para acceder al objeto de la apropiación, se debe descartar la aplicación del tipo penal del robo con fuerza en las cosas.

3. Una cuestión diferente es la de si es posible excluir también el robo con violencia como lo requiere la Defensa. Por regla, la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la concurrencia de violencia en las personas cuando es necesario el empleo de fuerza física para vencer la resistencia anterior o concomitente de la víctima desapoderada del objeto del robo. Sólo excepcionalmente, cuando sobre el empleo de fuerza física ha predominado manifiestamente el factor sorpresa sería posible pensar en la inexistencia de violencia. La cuestión debe ser analizada con especial cuidado en los casos de la modalidad comisiva del "tirón". El hecho probado de la sentencia recurrida revela, sin embargo, que en el presente caso no se da una excepción de estas características, dado que la víctima evidentemente retuvo el bolso todo lo que pudo, hasta el punto que esa ha sido la causa que explica la caída que le produjo las lesiones. En los casos en los que, como el presente, el "tirón" produce la caída del sujeto pasivo, la exclusión de la violencia es prácticamente imposible.

   La inteligente argumentación de la Defensa, sosteniendo que en este caso la violencia no habría sido ejercida sobre la víctima, sino sobre el objeto que ésta portaba, no puede ser acogida por la Sala, toda vez que si bien el autor ejerció la fuerza sobre el objeto al apoderarse de él en primer término, no es posible soslayar que también tuvo que vencer la resistencia física del sujeto pasivo para alcanzar su objetivo.

4. Tampoco es de apreciar la aplicación del art. 147.2 CP. En principio, toda disminución funcional que resulte de unas lesiones típicas, impone a la víctima de forma duradera una pérdida que no le esexigible soportar. Por lo tanto, en tales casos no es posible admitir la "menor gravedad" que fundamentaría la atenuación extraordinaria de la pena prevista en el art. 147.2 CP. En efecto, un resultado que deja secuelas de carácter permanente o duradero impone a la víctima una privación de funciones de su propio cuerpo totalmente injustificada y, por tal razón, no se puede considerar como un resultado de menor gravedad.

5. Por último, en relación a la no accesoriedad del resultado de lesiones postulada por la Defensa sobre la base de su no pertenencia a la decisión común al hecho de los coautores, la Sala entiende que no constituye un supuesto de exceso individual del autor material del "tirón". La cuestión viene a superponerse con la supuesta "preterintencionalidad" que el recurrente alega por adhesión al recurso del acusado Alejandro . Al respecto caben dos consideraciones. La primera se relaciona con los principios generales de la coautoría. De acuerdo con ellos todos los autores responden por la totalidad del hecho que resulte alcanzado por lo menos por su dolo.

   En el presente caso el dolo de los coautores respecto del resultado de lesiones no puede ser negado. La jurisprudencia viene considerando con indudable persistencia -demostrada últimamente por algunas monografías sobre el tema- que el conocimiento de los peligros concretos generales por la acción determina la imputación del resultado a título de dolo (confr. STS de 23-4-92 entre muchas otras). Ciertamente no en todos los casos cabe hablar de dolo directo, en el sentido de intención de producir el resultado, pero no cabe duda que el dolo eventual (que en todo caso es preterintencional, pues el autor no dirige su acción intencionadamente al resultado accesorio) merece la misma valoración jurídica que el dolo directo y que nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina, aunque con excepciones aisladas esta última, así lo han establecido. Dicho de otra manera: la preterintencionalidad no opera como atenuante cuando el autor conocía el peligro concreto generado por su acción. Por esta razón el legislador de 1995 ha decidido acertadamente la eliminación de la preterintencionalidad del catálogo de atenuantes genéricas. En un derecho penal moderno la preterintencionalidad relevante para atenuar la pena del dolo es únicamente la imprudencia.

   Desde esta perspectiva el presente caso ha sido adecuadamente considerado por la sentencia recurrida, dado que la experiencia general demuestra que los "tirones" son especialmente adecuados para producir lesiones a la víctima que intenta retener el bolso. En este supuesto concreto, el lugar en el que se desarrolló la acción, conocido por todos los partícipes, aumentaba el peligro de la lesión, pues no se podía excluir que como consecuencia de la violencia la víctima cayera por las escaleras.

El segundo motivo del recurso se dirige contra la aplicación al recurrente de la agravante de reincidencia, que se fundamentó en la sentencia recurrida en dos condenas anteriores, una por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor (de 28-4-93) y otra contra la seguridad del tráfico (de 23-5-95). La Defensa sostiene que estos delitos y el que motivó la sentencia recurrida no son de la misma naturaleza. Por otra parte, agrega, cabe la posibilidad de que los hechos que motivaron las condenas anteriores podrían, con el nuevo Código Penal, ser sólo constitutivos de una falta del art. 523.3 CP. A todo ello agrega la Defensa que no está acreditado que las condenas anteriores cumplan las exigencias que permiten apreciar la agravante de reincidencia.

El recurso debe ser estimado.

El nuevo Código Penal ha introducido una nueva reducción del ámbito de la reincidencia. Esta agravante, cuya compatibilidad con el principio de culpabilidad sigue dependiendo de que su aplicación no determine una pena superior a la gravedad de la culpabilidad de autor por el hecho concreto (confr. STC 150/91), había sido ya limitada en la reforma de 1983 y en el nuevo Código Penal ha sido configurada en el sentido de la llamada reincidencia específica. Por encima de criterios meramente formales, la nueva redacción del art. 22,8ª CP. exige que los delitos por los que se impusieron las condenas anteriores sean de la misma naturaleza.

El problema dogmático que genera la nueva redacción, por lo tanto, consiste en saber qué se debe entender por delitos de la misma naturaleza. En este sentido es necesario tener en cuenta ante todo el fundamento de esta agravante, es decir, las necesidades de prevención especial o individual que requiere el autor que recae en el delito. A partir de este fundamento el elemento fundamental que se debe tomar en cuenta para establecer la identidad de naturaleza es la tendencia criminal expresada por el autor del delito respecto de determinados bienes jurídicos. Por lo tanto la naturaleza de los delitos se debe considerar en primer lugar en relación al bien jurídico protegido y en segundo lugar respecto de la tendencia criminológica del autor.A partir de estas consideraciones es claro que el robo con violencia en las personas expresa una tendencia criminológica diversa de los delitos que en este caso ha fundamentado la aplicación de la agravante. En efecto, no está acreditado que la utilización ilegítima de automotor (condena de 28-4-93) haya sido violenta, ni cabe la posibilidad de que el delito contra la seguridad del tráfico (condena de 23-5-95) lo sea.

Una vez establecido que los delitos que determinaron las condenas previas no son de la misma naturaleza es innecesario analizar si concurren o no los restantes elementos que prevé el art. 22.8ª CP. Consecuentemente, de acuerdo con el art. 22.8ª CP. no ha existido reincidencia.

En el último motivo del recurso se alega la infracción del art. 66,4ª CP. La Defensa entiende que la atenuante de arrepentimiento debió ser apreciada como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia aplicó la atenuante de arrepentimiento (art. 21.4ª CP.) a este recurrente equivocadamente. En efecto, esta atenuante carece de carácter accesorio por ser de naturaleza personal, dado que se trata de un acto posterior, de dirección contraria al que dio lugar al delito (actus contrarius), que opera compensando parcialmente la culpabilidad por el hecho y reduciendo correspondientemente el reproche merecido por el autor. Como consecuencia de ello no puede beneficiar sino a quien ha confesado en las condiciones previstas en el art. 21.4ª CP., dado que de acuerdo con los principios de la accesoriedad limitada que rige en el derecho vigente todos los partícipes responden por el acto típico y antijurídico ejecutado, pero cada uno según su propia culpabilidad. Asimismo, de acuerdo con el art. 65.1 CP. las circunstancias atenuantes que consistan en la "disposición moral del delincuente" sólo atenuarán la responsabilidad de aquéllos en quienes concurran.

De acuerdo con estos principios la atenuante del art. 21.4ª CP. no se podía aplicar al recurrente pues no fue él quien confesó, sino sus coautores Arturo y Alejandro (confr. folios 11 y 13 de las diligencias previas). En consecuencia no es posible considerar muy cualificada una atenuante que no podía ser aplicada.

B.- Recurso de Alejandro .

El primer motivo de este recurrente se basa en la aplicación indebida del art. 501,4º LECr. Entiende la Defensa que el recurrente solo hizo una señal a otro partícipe, pero "no fue la persona que efectuó el tirón". Por otra parte, parece alegar la Defensa que entre esta acción y el resultado de lesiones no existe relación de causalidad, así como que "las lesiones producidas no pueden incardinarse en el art. 420 CP. 1973.

El motivo debe ser desestimado.

Ut supra hemos expuesto que los coautores responden por todo el hecho conjuntamente realizado. En el presente caso no cabe duda que el recurrente dispuso del codominio del hecho, pues sus señales permitieron poner en marcha el plan previamente acordado con los otros partícipes. Teniendo en cuenta asimismo lo expuesto respecto del dolo de los coautores en relación al resultado de lesiones, resulta claro que el motivo no puede ser acogido.

En lo que concierne a la causalidad la respuesta debe ser también negativa, toda vez que con la acción realizada el recurrente puso en marcha otras acciones que ocasionaron directamente un resultado de lesiones. La supresión mental de su acción no determinaría la desaparición ideal del resultado producido (conditio sine qua non) y, por ello, la causalidad no puede ser puesta en duda.

Por lo demás, en la medida en la que la lesión -como hemos visto en el Fundamento Jurídico primeroha requerido tratamiento médico se subsume en el tipo del art. 420 CP. 1973 (= art. 142.1 CP.).

El siguiente motivo se basa en la infracción del art. 9.9ª CP. pues el recurrente confesó el hecho a las autoridades y esta confesión "fue determinante para la actuación policial, pues pudo determinarse las circunstancias del hecho así como sus autores". La Defensa estima que sobre estas bases la atenuante se debió aplicar como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.La confesión extrajudicial del recurrente (folio 13), ratificada luego ante el Juez de Instrucción (folios 25 y stes.) no puede ser estimada como muy cualificada a los efectos de los arts. 21.4ª y 66 CP., dado que no consistió en un aporte significativo a la investigación. Por lo demás, si bien es cierto que la atenuante se basa en la confesión, no es menos cierto que el legislador no ha reconocido efectos atenuantes a la denuncia de otros partícipes.

También sostiene la Defensa en el siguiente motivo del recurso que la atenuante de preterintencionalidad debe ser aplicada como muy cualificada, dado que "no fue el resultado ni querido ni aceptado y dudosamente previsible, cuanto más por quien no participó directamente en el tirón".

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada por este motivo ya ha sido objeto de tratamiento en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia al que aquí sólo cabe remitirse.

En el cuarto motivo la Defensa sostiene la aplicabilidad al caso de los arts. 56, 57 y 73 CP. 1973 en relación al art. 61 del mismo Código.

El motivo debe ser desestimado.

Los artículos citados sólo hubieran sido vulnerados si se entendiera que el recurrente no es coautor del delito que se le imputa o hubiera concurrido alguna de las circunstancias que postula. Sin embargo, ya hemos expuesto el punto de vista de la Sala, según el cual los acusados han tenido el codominio del hecho y, por lo tanto, han ejecutado el delito como coautores (confr. Fundamento Jurídico cuarto de esta sentencia), así como las razones que no permiten apreciar las atenuantes que la Defensa ha sostenido. Todo ello impide considerar como infringidos los artículos antes señalados.

El motivo quinto del recurso se apoya en el art. 851,3º LECr. La Defensa estima que el Tribunal a quo no se ha pronunciado sobre su pretensión de que no se aplique el art. 501.4º CP. 1973.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia ha resuelto sobre la cuestión planteada al exponer las razones que justifican -a su juicio- la aplicación del art. 501.4º CP. Por otra parte, en la medida en la que, según hemos resuelto en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia, es de aplicación el CP. vigente (L.O. º0/95), la cuestión planteada carece totalmente de efectos prácticos.

Finalmente de una manera brevísima alega la Defensa que ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues no ha podido interrogar a la víctima, que no compareció en el juicio oral, y porque "en el acto del juicio oral los acusados manifestaron no saber cómo se había producido la caída".

El motivo debe ser desestimado.

No cabe admitir una vulneración de la presunción de inocencia cuando la prueba era innecesaria como consecuencia de la confesión de todos los acusados y las coincidencias de los mismos con las circunstancias del hecho acreditadas en la causa es total. Es evidente que en tales condiciones el interrogatorio de la víctima carece de carácter decisivo, inclusive para aclarar la duda de los propios procesados respecto de cómo pudo haberse producido la caída de aquélla. En efecto, es obvio que si la víctima cayó luego del ejercicio de la violencia sobre ella, su caída sólo se explica por dicha violencia, que -como se deduce de las máximas de la experiencia- tenía entidad para determinar la pérdida del equilibrio. En la medida en la que la Audiencia ha podido descartar que la caída haya podido tener otra causa (confr. STS de 23-4-92), su juicio al respecto es inobjetable desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Franco , contra sentencia dictada el día 15 de Octubre de 1996 por la Audiencia Provincial de Cáceres, en causa seguida contra el mismo y dos más por un delito de robo, desestimando los demás; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, condenando al procesado Alejandro al pago de la mitad de las costas ocasionadas en este recurso, declarando de oficio la otra mitad.Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Cáceres con el número 3/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital por delito de robo contra los procesados Franco , Alejandro y otro, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de Octubre de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: