STS, 19 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 804/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Guardia del Barrio.
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, instruyó sumario con el número 6/93, contra Luis Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que, con fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Que como consecuencia de investigaciones relativas al tráfico de drogas llevadas a cabo por el Servicio Central de Estupefacientes de la Policía, la Brigada de Régimen Interior de dicho Cuerpo, de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, y procesado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual fue sometido a vigilancia y seguimiento físicos observando como éste procesado mantenía contactos a menudo con el también procesado Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales. Fruto de estas investigaciones, funcionarios de policía adscritos a la Brigada mencionada, cuando se encontraban de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del procesado Salvador , sito en la DIRECCION000 nº NUM000
, de esta capital, observando a última hora del día 3 de Noviembre de 1.993, como en el portal de casa mantuvieron un breve contacto entre éste y el otro procesado Carlos Antonio quien había llegado a dicho domicilio, en el que éste último entregó a Salvador un paquete de forma rectangular del tamaño de un cartón de tabaco, siendo detenido cuando se marchaba, y a pocos metros del lugar, Carlos Antonio al que le fue ocupado tres envoltorios, dos de ellos con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso 0,5 y 0,3 gramos y una riqueza del 46 y 44,5 por ciento respectivamente, y el otro cocaína con un peso de 0,6 gramos y una riqueza del 83%. Así, a primera hora de la mañana del día 4 de Noviembre de 1.993, funcionarios de la citada Brigada de Policía, que mantenían el servicio de vigilancia, detuvieron en la vía pública a Salvador , cuando salía de su domicilio, cuando portaba una caja de cartón de forma rectangular, en cuyo interior oculta entre paja, fue hallado un envoltorio de forma cilíndrica que a su vez contenía envoltorios más, cada uno de ellos con 497, 6 y 296, 4 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con riqueza del 72 al 75% respectivamente, sustancia que previamente se la había entregado el procesado Carlos Antonio . Sustancia toda ella que, Salvador , iba a entregar el mismo dia de su detención, al tambien procesado Luis Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien se encargaría de lograr compradores de dicha sustancia. El día 4 de Noviembre de 1.993, y después del hallazgo de la sustancia estupefaciente ya expresada, se practicó una entrada y registro en el domicilio del procesado Carlos Antonio , con todas garantías legales para ello, sito en la CALLE000 nº NUM001 . NUM001 de Las Rozas (Madrid), donde se le ocupó 147,1 gramos de una sutancia que resultó ser cocaína de una pureza del 83,4% sustancia estupefaciente destinada a ser distribuída entre terceras personas.Realizándose el mismo dia, otra entrada y registro, con todas las garantías legales, en el domicilio del procesado Salvador , sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 .3º D de esta capital, en el que se le ocupó 17,6 gramos de dicha sustancia estupefaciente, con una riqueza del 93,8% asi como una balanza de precisión, sustancia que el procesado iba a destinar a la venta a terceras personas. Ha quedado acreditado que los procesados Salvador Y Carlos Antonio eran consumidores de sustancia estupefaciente, sin que ésto tuviera influencia alguna en los hechos antes relatados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que condenamos a los procesados Salvador , Carlos Antonio Y Luis Enrique , como autores penalmente responsable un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante elt iempo que dure la condena, pago de las costas procesales causadas, de 1/3 cada uno. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Aprobamos los autos de insolvencia consultados por el Juez de Instrucción.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del número 4 del artículo 5 del la Ley Organica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 y 24-2 de la Constitución, en relación con los artículos 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 3 y 52 en relación con los artículos 344 y 344 bis a) número 3 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 12 de los corrientes.
El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Argumenta el recurrente la vulneración de principios constitucionales y la consiguiente ilegalidad de las intervenciones judiciales por falta de control judicial, lo que determina por aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, la nulidad de todas las pruebas derivadas de aquélla que se han obtenido vulnerando un derecho fundamental. El motivo, ha de desestimarse.
Una reiterada doctrina de esta Sala, a partir de los autos de 18 de Junio y 2 de Julio de 1.992, destaca la distinción entre la ilicitud constitucional de la diligencia, al no ampararse su ejecución en ninguno de los requisitos constitucionales necesarios para su práctica, y su irregularidad o nulidad procesal, al no cumplirse las normas impuestas para su ejecución, valorables a nivel de legalidad ordinaria, y con trascedencia exclusivamente a efectos procesales, singularmente los probatorios, lo que de no cumplirse conduciría a su invalidez procesal, y obligaría acudir a otras pruebas para acreditar, lo que obviamente podría quedar acreditado por si misma, por la que se reputa nula.
En el caso que se examina, es evidente que la diligencia de intervención telefónica practicada en autos fue constitucionalmente lícita, al cumplirse el requisito exigido por el artículo 18.3 de la Constitución Española, cual es la existencia de una resolución judicial, autos de 7 de Julio, 13 de Setiembre y 13 de Octubre de 1.993, que reunen los elementos esenciales exigidos para su eficacia y validez, toda vez que los mismos aparecen motivados, y responden a los principios de proporcionalidad y adecuación, en relación con la gravedad de la infracción a investigar, comprobación de un delito de tráfico de drogas, realizado porun grupo de personas.
Sin embargo, en el supuesto que se examina, no se ha cumplido el requisito del control judicial, el cual exige que la recepción de las cintas han de ser integras y originales, bajo la fe del Secretario, como así mismo la transcripción debe efectuarse con compulsa y fe asi mismo del Secretario judicial, pues corresponde al Instructor, concretar los pasajes que se entiendan útiles a los fines de la investigación del delito, y no consta que las transcripciones se realizaran conforme a lo expuesto, sino por funcionarios policiales, por lo cual tal diligencia, al haberse efectuado transcripción parcial de las cintas y no llevada a cabo por el Juzgado, hace nula la misma, pero en modo alguno ello supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Por otra parte, el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia impugnada, analiza, al margen de la intervención telefónica la actividad probatoria existente respecto al recurrente, resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio y las declaraciones del coimputado Salvador , tanto en fase sumarial, como en el acto del juicio oral, sin que en la misma se detecten móviles espurios, que hagan ineficaz aquélla, según una constante doctrina de esta Sala.
En consecuencia, hay actividad probatoria, razonablemente suficiente y producida regularmente, que enerva la presunción de inocencia del recurrente, y permite sustentar su condena.
En el correlativo motivo, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación de los artículos 3 y 52 del Código Penal, en relación con los artículos 344 y 344 bis a).3º del propio Código, al sostenerse que debería ser condenado como autor de un delito en grado de tentativa, ya que no llegó a tener, se dice, la disponibilidad de la droga ni siquiera fugazmente.
En el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia de instancia, con efectos fácticos integradores del relato histórico, se afirma que hay acuerdo de voluntades para el traslado y recepción de la droga, y es el recurrente el que determina el lugar en el que se le debe entregar la droga por Salvador , y un principio de ejecución de la operación de tráfico, con remisión de la droga a su destinatario, ya que este último, es detenido cuando se dirigía a trasladar la misma al lugar concretado, en el que el recurrente la iba a recoger, quien se encargaría de lograr compradores para ella.
La punibilidad en este delito, nace de la mera disponibilidad de la droga, o el hecho de quedar ésta sujeta a la voluntad del destinatario, conforme al artículo 438 del Código Civil, que tiene reconocido el dominio funcional del hecho, aunque no haya existido tráfico, ni haya posesión, cuando la preordenación al tráfico es patente, pues la entrega de la cosa ofrece en nuestro ordenamiento de plurales expresiones.
El motivo, pues, debe rechazarse, ya que en el relato fáctico se contiene el dominio funcional de la droga, es el recurrente quien indica el lugar y la forma de la entrega, y se constata el ánimo de distribución de aquélla por parte de dicho procesado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por el procesado Luis Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco en causa seguida al mismo por delito contra la salud publica.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas, ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia respectiva, con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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