ATS 1024/2004, 24 de Junio de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:8268A |
| Número de Recurso | 285/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1024/2004 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en autos nº 30/2003, se interpuso Recurso de Casación por Carlos Miguel mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Díaz-Guardamino Diefebruno.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano
Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como primer motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por inaplicación indebida del art. 16.1 CP, como segundo motivo quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim., por denegación de prueba, como tercer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y como cuarto motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del principio de legalidad penal, por desproporcionalidad de la pena impuesta, contra la Sentencia de 28 de enero de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia, a las penas de diez años de prisión, multa y accesoria legal.
El primer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida del art. 16.1 CP, sosteniendo que como la intervención de la droga tuvo lugar en el propio Aeropuerto de Barajas, sin que se lograra superar los controles policiales de acceso y sin que tuviera en su poder las maletas, no llegó a tener la disponibilidad de la sustancia, por lo que debió ser sancionado por una tentativa.
Según el recurrente, pues, como no llegó a tener disponibilidad sobre la droga aprehendida, se debe entender que el delito se cometió en un grado de imperfecta ejecución (tentativa).
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Excepcionalmente esta Sala ha apreciado en algunos casos la hipótesis de la tentativa en el delito contra la salud pública del art. 368 CP, como, por ejemplo, en el caso del que concurre al lugar en el que se debía recoger la droga, en ejecución de un plan previamente concertado (STS de 27-2-1995), o en el caso de remisión de la droga al lugar en el que se ha concertado su recogida (STS de 19-12-1995), es decir, hemos aceptado la posibilidad de una tentativa cuando el autor ha intentado hacerse con la droga, materializado el intento en acciones próximas a su obtención, sin haber logrado su disponibilidad efectiva, por causas ajenas a su voluntad.
En cambio, hemos rechazado la aplicación de la tentativa, dada la estructura del tipo penal contenido en el art. 368 CP, cuando el autor no ha logrado los fines o metas, como el tráfico de la droga propiamente dicho, perseguidos con la tenencia, porque el delito se consuma con la tenencia (STS de 13-3-2000).
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En el presente caso, está declarado como un hecho probado que el recurrente llegó al Aeropuerto de Barajas, en vuelo de la compañía Iberia procedente de Argentina vía Bruselas, "portando como equipaje dos maletas con etiquetas de facturación núm. IB-442198 y 442199, a las que se había practicado un doble fondo, conteniendo en su interior 3831'8 gramos de cocaína, con una pureza del 77% y 1089 gramos de cocaína con una pureza del 74'2%". El recurrente "transportaba esta sustancia, a sabiendas de la naturaleza de lo guardado en aquéllas, para su entrega a tercera persona, con vistas a la ulterior comercialización de dicha sustancia. Dicha sustancia intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un precio de 174.661'53 euros".
Es decir, el recurrente llegó a tener la droga, por cuanto que la transportó, que es lo que exige el tipo penal aplicado, siendo extratípico el fin de la disponibilidad efectiva o la distribución en el mercado ilícito, que ciertamente no consiguió, pero que se trata más bien de un aspecto perteneciente al agotamiento del delito, sin incidencia alguna para la apreciación de la consumación.
Por tanto, es palmariamente manifiesto que no procedía la aplicación por el Tribunal de instancia de los arts. 16 y 62 CP, reguladores de la tentativa, por lo que ninguna infracción se ha producido al respecto.
El motivo, pues, incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3º y 885.1º LECrim.
El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 850.1º LECrim., lo basa el recurrente en un quebrantamiento de forma, que se habría producido por haber denegado la Sala de instancia la práctica de la prueba documental consistente en librar oficios a las autoridades judiciales argentinas para acreditar su situación de penuria económica.
El motivo incurre en manifiesta falta de fundamento, pues como lo señala el Ministerio Fiscal en su informe la prueba interesada por el recurrente era improcedente e innecesaria, pues con ella trataba de acreditar una circunstancia que no influía en la calificación y circunstancias modificativas de los hechos, a excepción de la multa, que, en cualquier caso, se ha impuesto en el mínimo legalmente posible. Dicho con otras palabras: aun en la hipótesis de que se hubiera podido probar la pretendida pobreza del recurrente, no por ello se le hubiera aplicado la circunstancia de estado de necesidad.
Debemos examinar, pues, aunque quede extramuros del presente motivo, pero para mayor satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, el alcance de dicha circunstancia de estado de necesidad.
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La jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS de 20-5-1999 y de 1-10-1999), viene declarando, de forma consolidada, que "son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, 1) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, 2) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, 3) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, 4) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, 5) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
Además, debemos resaltar las siguientes prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en el delito de tráfico de drogas: 1º. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.
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A mayor abundamiento, debemos afirmar, una vez más, que en el juicio de proporcionalidad, en trance de comparar los bienes en conflicto, entre una precaria situación económica y la comisión del delito de tráfico de drogas duras, el desequilibrio axiológico es tal, que es difícilmente posible hablar de conflicto o confrontación.
En consecuencia, el motivo carece manifiestamente de fundamento, incurriendo así en la causa de inadmisión del art. 885.1º de la LECrim.
El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que no ha quedado acreditado que conociera el contenido de los paquetes que se encontraban en el doble fondo de las maletas.
En cuanto al conocimiento por parte del recurrente de la sustancia que transportaba en su maleta (cocaína en cantidad de notoria importancia: 3.758'60 gramos), es claro que se trata de una cuestión de prueba, que recae sobre un hecho interno, y aquí, una vez más, debemos recordar lo dicho al respecto en nuestra Sentencia de 23-4-1992: "cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados inferir la realidad de esta estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate".
Pues bien, en el presente caso el Tribunal de instancia, que ha dedicado precisamente parte de la fundamentación de su Sentencia a este extremo, y en el que el acusado ha afirmado en el juicio que no sabía qué era lo que transportaba, que no lo quiso saber porque sabe que nadie da 5.000$, que era lo que se le ofreció, por nada, ha llegado a la convicción de ese conocimiento por parte del acusado, hoy recurrente, porque el mismo ha dado una versión inverosímil, pues a cualquier persona de una inteligencia media no se le escapa que existen en el mercado empresas que prestan servicios para transportar objetos por un precio muy inferior al que recibiría el ahora recurrente, añadiendo que considerando el elevado precio de la sustancia que transportaba no es razonable pensar que lo hiciera desconociendo su naturaleza. La Sentencia de instancia, pues, concluye afirmando que la prueba practicada acredita más allá de cualquier duda razonable que el acusado transportaba la sustancia intervenida de manera consciente y voluntaria.
En realidad, lo declarado por el propio recurrente, en el sentido de que no que quería saber qué era lo que transportaba porque nadie da 5.000$, cantidad que se le ofreció por el transporte, a cambio de nada, pone palmariamente de manifiesto que tuvo que representarse la posibilidad de que se tratara de cualquier sustancia estupefaciente, como cocaína, y, al no tomar medidas específicas, destinadas a evitar la realización de la conducta, es claro que le resultaba absolutamente indiferente, suficiente para apreciar, al menos, el dolo eventual.
Sobre la base de los anteriores elementos, concluir, como concluye el Tribunal de instancia, que el acusado tenía conocimiento de que lo que portaba era droga, y que ésta era una de las drogas de las que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína, además en una importante cantidad, dado el peso de la maleta, es una conclusión palmariamente coherente con las máximas de la experiencia, por lo que nada puede oponer esta Sala al aspecto racional del juicio del Tribunal de instancia sobre tales elementos probatorios.
El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.
El cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, lo basa el recurrente en la vulneración del principio de legalidad por desproporcionalidad de la pena impuesta, sosteniendo que su intento quedó frustrado, pues el transporte fue interceptado por la policía, por lo que no llegó a existir riesgo para la salud.
El motivo carece manifiestamente de fundamento. En primer lugar, porque la pretendida desproporción de la pena nada tiene que ver con el principio de legalidad. Una pena desproporcionada no contraviene ni la exigencia de lex praevia, ni de lex scripta, ni de lex certa, ni de lex stricta. Sí contraviene, en cambio, bien el principio de proporcionalidad, bien el principio de culpabilidad, pues de acuerdo con éstos, sólo es legítima una pena que sea equivalente a la gravedad del hecho sancionado. En segundo lugar, como ya se dijo, el delito no se ha realizado en un grado de imperfecta ejecución, sino que ha quedado perfectamente consumado, luego la pena que procede imponer, como así lo hace el Tribunal de instancia, es la pena del delito consumado. Y, teniendo en cuenta la importante cantidad de droga aprehendida (3.758'60 gramos de cocaína), así como que la pena impuesta (diez años de prisión) es una pena cercana más bien al límite mínimo posible (nueve años de prisión), ninguna razón hay en absoluto para mantener la alegada desproporcionalidad de la pena. Al contrario, la pena que se le ha impuesto es una pena proporcionada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho cometido, luego ningún reparo se le puede hacer desde ninguna de aquellas perspectivas constitucionales. Y, en tercer lugar, debemos recordar que no es acertado considerar la salud pública como si fuera un objeto material, es decir, como una cosa que pudiera resultar dañada. Dicho con otras palabras: no se trata de un peligro del daño de una cosa, sino del peligro de difusión masiva de ciertas prácticas, que indudablemente se ha dado en el presente caso, por más que el acusado fuera detenido antes de lograr su propósito de difusión de la droga aprehendida.
El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
