STS 905/2002, 3 de Octubre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, Construcciones Sánchez Domínguez, S.A. y Construcciones Sánchez Manzano, S.A. promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad mercantil La Unión y el Fénix Español, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. y contra D. Enrique y D. Augusto sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, se terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene solidariamente a los señores D. Enrique , Arquitecto Director y a D. Augusto , Aparejador, y a La Unión y el Fénix Español, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. a indemnizar a las entidades actoras en las cantidades de quince millones trescientas noventa y nueve mil cuatrocientas sesenta y seis pesetas por gastos ya realizados para las reparaciones y estudios más urgentes, más la cantidad aproximada de setenta y cuatro millones cuatrocientas setenta y ocho mil quinientas pesetas, presupuestadas por ahora y sin perjuicio de la liquidación definitiva, para la eliminación de las causas determinantes de los daños, mediante el refuerzo o recalce de la cimentación, así como de todos y cada uno de los desperfectos producidos en las viviendas como consecuencia de aquellos. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada "La Unión y el Fénix Español, S.A.", su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando las excepciones procesales alegadas por esta parte de defecto legal en el modo de proponer la demanda y fundamentalmente la de falta de legitimación pasiva 'ad causam' como especial motivo de oposición a la demanda, se desestime la demanda en virtud del defecto legal en su proposición, invocado por esta parte, y en su caso para el supuesto de que no se estime la anterior excepción, se declare no haber lugar a imputación de responsabilidad civil alguna a cargo de la entidad aseguradora, mi principal, al no cubrir ésta las responsabilidades en que pudieran incurrir los profesionales codemandados, absolviéndose por consiguiente, previa desestimación de la demanda respecto de ella, de los pedimentos en su contra deducidos y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a esta parte, a la propia actora."

La defensa y representación legal de D. Augusto la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "a) Se desestime la demanda en base a las excepciones perentorias planteadas. O, subsidiariamente, b) se declare no haber lugar a estimar la demanda respecto al codemandado D. Augusto ."

La defensa y representación legal de D. Enrique la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "con desestimación de aquélla, se absuelva libremente a mi dicho representado, con expresa imposición de costas a las actoras, por ser así de justicia, que atentamente, pido".

Por escrito presentado ante el Juzgado, la Unión de Consumidores de Málaga-UCE y su asociada la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 solicitó la acumulación de su demanda seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2, contra los mismos, a dichos autos, lo que se acordó por auto de 25 de julio de 1992.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador, D. Manuel Manosalbas Gómez, en nombre y representación de Construcciones Sánchez Domínguez, S.A. (SANDO, S.A.) y Construcciones Sánchez Manzano, S.A. (SANMA, S.A.), contra D. Enrique , D. Augusto y La Unión y el Fenix Español, S.A., debo condenar y condeno al Sr. Enrique y La Unión y el Fénix Español a que, de forma solidaria, abonen a aquellos la suma de siete millones seiscientas noventa y nueve mil setecientas treinta y tres pesetas (7.699.733) en concepto de principal, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al abono, igualmente en forma solidaria del 50% del importe de las reparaciones necesarias para la eliminación de las causas determinantes de los daños que padece el Edificio integrante de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 , Urbanización DIRECCION000 , del nº NUM000 de la Avda. DIRECCION001 , de esta Ciudad, liberando al Sr. Augusto de toda obligación de pago, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador, D. Juan Manuel Mesa Carpintero, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 y Unión de Consumidores de Málaga U.C.E., contra Construcciones Sando, S.A., Construcciones Sanma, S.A., D. Enrique y D. Augusto , debo condenar y condeno a Sando S.A. y D. Enrique a que, de forma solidaria, reparen las deficiencias, desperfectos y daños del edificio antes referido, bajo la dirección de técnico competente -que se verificará en trámite de ejecución de sentencia previo dictamen pericial emitido al efecto-, sin que haya lugar a fijar indemnización alguna por daños y perjuicios, liberando de toda obligación al Sr. Augusto y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas entre actores y demandados condenados, imponiendo respectivamente a SANMA, S.A. las costas ocasionadas a su instancia al Sr. Augusto , y a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 y Unión de Consumidores de Málaga UCE las ocasionadas a su instancia a SANMA, S.A. y al Sr. Augusto ."

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones legales de Construcciones Sánchez Manzano, S.A., Construcciones Sánchez Domínguez, S.A. y de la Unión y el Fénix Español y de D. Enrique , y con revocación de la sentencia dictada el día tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Málaga en el juicio declarativo de menor cuantía nº 1191 de 1991, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por los citados en primer lugar, absolviendo de la misma a los demás referidos y a D. Augusto , imponiéndoles a los actores las costas de la primera instancia, y estimando en parte la demanda formulada por la Unión de Consumidores de Málaga-UCE y de su asociada la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 , debemos condenar y condenamos a D. Enrique a que repare los desperfectos, deficiencias y daños derivados de los vicios en el suelo y en la dirección en los edificios que corresponden a la citada Comunidad, tanto en sus zonas comunes como en las privativas, y al pago de las costas de la primera instancia, absolviendo a los demás demandados e imponiendo a la actora las costas causadas en aquella instancia por su intervención, y sin que en esta alzada haya lugar a hacer otra imposición de costas que las causadas por el recurso interpuesto por la Unión de Consumidores y la Comunidad de Propietarios, que se imponen a ésta por ser la única apelación que ha sufrido un rechazo total."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 de Málaga, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,3º de la LEC., por considerar infringido el art. 24.1 de la C.E. y el art. 359 de la LEC. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por haberse infringido los arts. 1101, 1107 y 1591 del C.c., en relación con el art. 24.1 de la C.E. Tercero.- Al amparo del art. 1692,4 de la LEC., en relación con lo prevenido en los arts. 1101 y 1107 del C.c. Cuarto.- Al amparo de lo prevenido en el art. 1692,4 de la LEC., en relación a lo prevenido en el art. 523 de la LEC.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, las representaciones de los recurridos presentaron sendos escritos con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

El recurso de casación interpuesto por la representación y defensa de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 de Málaga, frente a la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de noviembre de 1996 -en autos de juicio declarativo de menor cuantía 1191/1991 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de dicha Capital- dimana de unos procesos acumulados. La demanda originaria fue promovida por "Construcciones Sánchez Domínguez S.A." y "Construcciones Sánchez Manzano S.A." contra Don Enrique , Don Augusto y la Unión y el Fenix Español, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. en reclamación de cantidad y a ella se acumuló, más tarde, la promovida por Unión de Consumidores y Usuarios de Málaga (U.C.E.), y Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 contra Construcciones Sánchez Domínguez S.A., Don Enrique , Don Augusto y el Fénix Español S.A..

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga por auto de 25 de julio de 1992 acordó la acumulación de estos autos a los seguidos en el Juzgado y por sentencia de 3 de febrero de 1995, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Sánchez Domínguez S.A. (SANDOSA) y Construcciones Sánchez Manzano S.A. (Sanma S.A.) contra Don Enrique , Don Augusto y La Unión y el Fénix Español S.A., condenó a dichos demandados a que en forma solidaria abonen a aquellos la suma de 7.699.733 pesetas en concepto de principal, más intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al abono de forma solidaria del 50% del importe de las reparaciones necesarias para la eliminación de las causas determinantes de los daños que padece el edificio integrante de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 , Urbanización DIRECCION000 , liberando al Sr. Augusto de toda obligación de pago. Y asimismo, estimando parcialmente la demanda de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 y Unión de Consumidores de la U.C.E. contra Construcciones Sando S.A, Construcciones Sanma S.A., D. Enrique y D. Augusto , condenó a Sando S.A. y a D. Enrique a que de forma solidaria reparen las deficiencias, desperfectos y daños del edificio referido bajo dirección de técnico competente y ello en trámite de ejecución de sentencia, sin que haya que fijar cantidad alguna por daños y perjuicios y liberando de toda obligación al Sr. Augusto y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas, imponiendo a Sanma S.A. las ocasionadas a su instancia al Sr. Augusto y a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 y Unión de Consumidores de Málaga U.C.E. las ocasionadas a Sanma S.A. y al Sr. Augusto .

Dicho fallo fue aclarado por auto de 4 de marzo de 1995 del Juzgado, en el sentido de imponer las costas ocasionadas por el Sr. Augusto a su costa, a la entidad Sanma S.A. y Sando S.A. y debiendo sustituirse la expresión de edificio por cuatro edificios integrantes de la Comunidad de Propietarios.

La sentencia de primer grado fue recurrida por todas las partes, figurando tan sólo como apelado el Sr. Augusto y la sentencia de la Audiencia, ya referida atrás, estimó los recursos de apelación interpuestos por Sanma S.A., Sando S.A., la Unión y el Fénix Español S.A. y de D. Enrique y revocó la sentencia del Juzgado y desestimó la demanda formulada por los citados en primer lugar, absolviendo de la misma a los demás referidos y al Sr. Augusto , imponiendo a los actores las costas de primera instancia. Y estimando la demanda formulada por la Unión de Consumidores de Málaga U.C.E. y de Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 , condenó a Don Enrique a que repare los desperfectos, deficiencias y daños derivados de los vicios en el suelo y en la dirección de los edificios que corresponden a la citada Comunidad, tanto en sus zonas comunes como en las privativas y al pago de las costas de primera instancia, absolviendo a los demás demandados e imponiendo a la actora las costas causadas en aquella instancia por su intervención y en esta alzada las costas causadas por el recurso de Unión de Consumidores y Comunidad de Propietarios, que se imponen a ésta por ser la única apelación que ha sufrido un rechazo total.

Caducados los recursos de casación interpuestos por Unión de Consumidores de Málaga y el formulado por D. Enrique , queda subsistente y para examen de esta Sala de Casación el interpuesto por la representación y defensa de Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 .

Tal recurso aparece conformado en cuatro motivos. El primero amparado en el nº 3º del art. 1692 LEC., alega infracción del artículo 24,1 de la Constitución y del art. 359 de la LEC. Los restantes, amparados en el nº 4º del art. 1692 de la mencionada Ley procesal alegan, respectivamente, infracción de los artículos 1101, 1107 y 1591 del Código Civil, en relación con el art. 24,1 de la Constitución; los artículos 1101 y 1107 del Código Civil de nuevo y, finalmente, el último motivo, el art. 523 de la LEC.

Tal recurso ha sido impugnado por los escritos de la representación y defensa de D. Augusto y de AGF Unión Fenix S.A.

El primer motivo imputa a la sentencia a quo el grave defecto de falta de claridad, precisión y congruencia en relación a las pretensiones de las partes. La incongruencia, según el motivo, es la incongruencia extra petita. Añade que la apelación de esta parte no fue rechazada totalmente, sino que ha sido estimada en parte. Asimismo, la falta de congruencia se manifiesta al no pronunciarse sobre determinadas cuestiones planteadas por dicha parte en el recurso de apelación. El Tribunal de segunda instancia no se pronuncia sobre la prueba documental propuesta y practicada en la segunda instancia, concretamente sobre el informe de 17 de noviembre de 1988. Tampoco se pronuncia sobre la reclamación de daños y perjuicios planteados.

El motivo, artificialmente creado, sin base ni fundamento, debe ser desestimado. Esta Sala no sólo no ha encontrado la proclamada falta de claridad, sino al contrario y, otro tanto ocurre igual con relación al reproche de incongruencia. Según la diligencia de vista consta que la defensa de la ahora recurrente solicitó la revocación de la sentencia de primer grado y que se dictase otra de conformidad con sus pedimentos deducidos en primer grado. Añadiendo, que la prueba practicada en la segunda instancia pone de manifiesto las deficiencias de las viviendas. En definitiva, en el aspecto subjetivo no se ha producido incongruencia, pues la resolución de apelación sólo condena a D. Enrique , mientras que la de primer grado, en forma solidaria a éste y a Sando S.A. y en el objetivo se produce idéntica condena.

Finalmente, la incongruencia no existe sino en el propio motivo que ignora o pretende ignorar que la exoneración de la sociedad constructora deriva del propio recurso de apelación de la misma y por ello no existe tal "reformatio in peius". La petición de daños y perjuicios ya fue rechazada por la sentencia del Juzgado.

La desestimación del motivo por su carencia de fundamento resulta obligada.

El segundo motivo estima infracción de los artículos 1101, 1107 y 1591 del Código Civil, en relación con el art. 24,1 de la Constitución y ello porque la sentencia exonera de responsabilidad a todos los intervinientes del proceso constructivo, excepto al arquitecto. Entiende la recurrente que constatada en autos la existencia de vicios en el suelo, concatenados con vicios de la construcción o de ejecución de la obra o de la llamada culpa "in vigilando" en su vertiente de interpretación del proyecto, la condena ha de ampliarse. Entiende que la responsabilidad debe estimarse solidaria de todos los participantes en el proceso constructivo. Añade que tanto Sanma como Sando, promotora y constructora, están sujetas a la responsabilidad decenal y entiende en cuanto al Aparejador que su intervención es cuanto menos negligente.

La recurrente utiliza su deseo y prescinde de la prueba de instancia, pero el Tribunal a quo examina las posibles responsabilidades de cada uno de los demandados y tan sólo cuando no puede discernirse el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados, la responsabilidad ha de atribuírseles con carácter solidario -sentencias, entre otras muchas, de 8 de junio de 1988, 13 de diciembre de 1993 y 20 de junio de 1995-.

La responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que es manifiesto que no se da tal presupuesto de hecho, por haberse precisado la atribuible a cada uno de ellos, o por no concurrir más que en alguno la prestación solidaria no puede prosperar, como señaló la sentencia de 12 de junio de 1987.

Expresamente el propio art. 1591 atribuyó la responsabilidad al Arquitecto director, si la ruina se debe a vicio de suelo o de la dirección.

Acreditado como está que todo se debe, sin ningún género de duda, a vicios del suelo y de la dirección, es indudable que sólo puede llevar a la exclusiva condena del Arquitecto Superior. Como ya señaló la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1984, el arquitecto director de la obra está obligado a examinar el suelo a fin de disponer, si menester fuera, los trabajos de consolidación y cimentación requeridas por la lex artis.

Lo que parece es que la recurrente pretende un nuevo examen de la prueba, pero ello no le está permitido en esta vía casacional y el motivo perece por ello.

El tercer motivo vuelve a reiterar la vulneración de los artículos 1101 y 1107 del Código Civil. Se refiere a la reclamación formulada por la Comunidad de Propietarios por los daños y perjuicios que las deficiencias constructivas han producido a los elementos común y privativos del edificio siniestrado que fue desestimado en la primera instancia e ignorada por el Tribunal de alzada que no entró a conocer y resolver sobre la misma.

Cuando de los hechos demostrados se deduzca totalmente la existencia de un daño, no es preciso acreditar la realidad de los hechos que lo han causado. A mayor abundamiento los comuneros no han podido disponer libre y en condiciones de habitabilidad de las viviendas hasta la ejecución de la obra de reparación o micropilotaje de toda la cimentación del edificio. Tampoco puede ignorarse las molestias y daños, incluso económicos que las obras realizadas y las futuras, en ejecución de sentencia pueden ocasionar.

El motivo perece inexcusablemente. La Audiencia, al desestimar el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 de Málaga, rechazó su solicitud de daños y perjuicios por su ausencia de prueba y confirmó la sentencia de primer grado en este punto. Los pretendidos daños y perjuicios se plantean en este recurso en donde no se ventila la aplicación o no de los artículos citados como infringidos, sino la realidad de tales daños y perjuicios que niega la instancia y sostiene la recurrente, además, con una argumentación inadmisible. Las obras de cimentación no pueden nunca depreciar las viviendas, antes al contrario, sino garantía de su reparación. En cuanto a las presuntas molestias y daños como consecuencia de las obras de reparación, sin acreditamiento ninguno en los autos, y sin que la recurrente, a quien incumbía tal onus probandi, haya intentado siquiera acreditarlo, por lo que no puede pretender ahora proclamar su realidad.

El motivo perece necesariamente.

El cuarto y último motivo estima que la resolución recurrida infringe el art. 523 LEC. Se refiere la recurrente a la determinación de los responsables en este tipo de cuestiones, a su coste excesivo y a la necesidad del actor de traer a este proceso y demandas de forma directa a todos los intervinientes en el proceso constructivo y al encontrarse ante un litisconsorcio pasivo necesario en relación con la condena en costas.

El motivo no puede ser acogido. Resulta claro en la comparación de las sentencias de primero y segundo grado, que la sentencia del Juzgado condenó a Sando S.A. y a Don Enrique , al paso que la de la Audiencia tan sólo condena a este último. Resulta por ello una sentencia, que no sólo confirma íntegramente la de primera instancia, lo que de por sí autorizaría tal imposición como recoge la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 1992, sino que agrava la sentencia de primera instancia y ello determina su imposición -sentencia de 22 de octubre de 1992-.

Con ello resulta suficiente para la desestimación del motivo, pero es que además la recurrente ya conocía antes de presentar su demanda, por el Informe del Laboratorio de Control y Ensayos S. A. de marzo de 1990, encargado por el Presidente de su Comunidad de que las deficiencias se debían exclusivamente a "vicios del suelo". Asimismo, la cuestión litigosa no resulta tan compleja, como para justificar tal condonación de costas. Finalmente, el tema del litisconsorcio pasivo necesario resulta ajeno, pues consta la innecesariedad de haber traído al proceso a los demandados absueltos. La solidaridad es con los responsables tan sólo y no, como en el caso enjuiciado en que consta que la responsabilidad alcanza tan sólo al Arquitecto superior por deberse la ruina a vicio del suelo. Así, al quedar su responsabilidad perfectamente delimitada, no entra en juego la solidaridad que precisa que el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural -sentencias de 7 de julio de 1990, 31 de marzo, 16 de julio, 1 de octubre y 4 de noviembre de 1992- porque el art. 1591 distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y por vicio del suelo o de la dirección, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, atribuyendo la responsabilidad en el primer caso al constructor y en el segundo al arquitecto y sólo cuando el suceso dañoso haya sido producido por acción plural, habrá lugar a condena solidaria -sentencia de 29 de noviembre de 1993-.

Motivo y recurso deben ser desestimados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español