STS 1758/2002, 23 de Diciembre de 2002

PonenteEnrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2002:8794
Número de Recurso44/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1758/2002
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Plácido y Gerardo contra sentencia de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Barragués Fernández y Martín Jaureguibeitia, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó sumario con el número 1/99 contra los procesados Plácido , Gerardo y Constantino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 23 de noviembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "El procesado Constantino , también conocido por Macarra , nacido en 1957, sin antecedentes penales, era en 1997-1998 administrador único, aunque las participaciones figuran a nombre de otras personas, en "DIRECCION000 " (en adelante DIRECCION000 ), con oficina en el número NUM000 , NUM001 , del PASEO000 , en Madrid. Sociedad que había sido constituida hacia 1995 y que era dedicada a la importación de mariscos, y de frutas exóticas.

    Como DIRECCION000 carecía de recursos suficientes para el buen desarrollo de su negocio y como Carlos Daniel , tío de un empleado de DIRECCION000 , tenía una empresa de precocinados a la que le convenía importar mariscos, Constantino y Carlos Daniel constituyeron en 1997 "DIRECCION001 " (en adelante DIRECCION001 ), con semejante campo comercial que DIRECCION000 y la misma oficina, y siendo Carlos Daniel administrador único. A caballo entre 1997 y 1998, y pese a la reiterada oposición de Carlos Daniel , Constantino cerró cierta operación con "Hortamar SA", empresa de Barcelona, y de la cual operación se derivó un impago para DIRECCION001 (al invocar "Hortamar SL" que tenía un crédito anterior frente a DIRECCION000 ) por importe de unos trece millones de pesetas. Ello determinó que Carlos Daniel prohibiera a Constantino que retirara, como venía haciendo, quinientas mil pesetas al mes a cuenta de beneficios.

    También en 1997 Constantino , junto a un antiguo compañero de colegio, Domingo , constituyó, siendo ambos socios al cincuenta por ciento "DIRECCION002 " (en adelante DIRECCION003 ), dedicada de hecho a pequeñas obras, con igual oficina que las dos anteriores y de la que Constantino retiraba unas doscientas mil pesetas mensuales.

    En 1998, Constantino tuvo problemas de separación con su segunda esposa, de la que tiene tres hijas, más otras dos de un anterior matrimonio y que vivían en Australia. Y, en el mes de marzo, presentaba depresión reactiva alternada con estados de ansiedad, que incidían en su vida cotidiana, con dificultades para pensar y tendencia a la actuación impulsiva para resolver sus problemas.

    El procesado Gerardo , nacido en 1959, sin antecedentes penales, había sido compañero de Constantino en el Colegio Alemán de Madrid. Tenía una empresa de software, entre cuyos clientes se hallaba el grupo "Minority", con una cadena de tiendas en Madrid, de varias de las cuales tenía firma Gerardo para disponer de las cuentas bancarias. En 1997-1998 Gerardo buscaba otros negocios por lo que se puso en contacto con "Acelaria", a través de su alto ejecutivo Eusebio , para la importación de chatarra, y con la empresa "RUIZ DE VELASCO", a través de José , para la importación de carbones colombianos y venezolanos, pero ninguna de esas gestiones llegó a fructificar. DIRECCION003 realizaba obras en los establecimientos de "Minority".

    Gerardo , por medio de su familia política, tenía desde hacía años relaciones con el procesado Plácido , nacido en 1952, sin antecedentes penales, quien, siendo anticuario y gemólogo, se hallaba en 1997-1998, establecido en Madrid y viajaba profusamente por el extranjero, en razón a su profesión. Y Plácido fue presentado por Gerardo a Constantino , cuya empresa DIRECCION003 realizó obras en el establecimiento de Plácido y en el jardín o terraza de la vivienda unifamiliar que éste tenía en El Plantío.

    Plácido , relacionándose con una estructura colombiana de exportación de cocaína, se confabuló con Constantino y con Gerardo para importar a España más de cien kilogramos de cocaína disimulados en un cargamento de otros frutos.

    El 21 de mayo de 1998 Plácido y Gerardo viajaron juntos desde Madrid hasta Santa Fe de Bogotá, donde se hospedaron en la habitación de un hotel que había reservado Leticia , quien estaba condenada en España por delito contra la salud pública, y entraron en contacto con un hombre que había sido detenido en España por igual clase de delito. El día 16 de junio llegó a Barajas Plácido y fue a recibirle Gerardo , quien había regresado a España previamente.

    Decidido que la importación de la droga se realizara en un contenedor de limas, vía Venezuela- Hamburgo, en barco, y hamburgo-Madrid, por carretera, se hizo un primer envío de prueba, sólo con limas, que partió el 28 de julio de 1998 de Puerto Cabello, Venezuela, remitido por "Inversora Golden CA" y con destinatario " DIRECCION000 ", llegó al puerto de Hamburgo el 11 o 13 de agosto y a España, mediado el mes, con la mayor parte de la mercancía en mal estado.

    El 3 de septiembre Constantino , tras entrevistarse con Gerardo en Madrid, viajó a Venezuela, de donde regresó hacia el 7 del mismo mes. Y, el día 12, Plácido marchó a Colombia, de donde volvió el día 30.

    El 11 de noviembre de 1998, en el barco Polar Uruguay, salió de Puerto Cabello un contenedor NUM002 remitido por "Limones de Oriente Limonorca, CA" y para el destinatario "DIRECCION000 ", con más de 17.000 kgs. de limas, en 4.224 cajas de cartón "paletizadas"; pero, en 66 cajas, no había limas sino unas bolas de goma, imitando en forma y color a los de aquel fruto y en cuyo interior había cocaína, con un peso total de 153 kgs.; peso expresado en base, aplicando la riqueza media del contenido de cada una de las bolas y que oscilaba, al ser medida en Madrid, entre el 68,4 y el 78,4 por ciento.

    El 24 de noviembre el "Polar Uruguay" llegó al Puerto de Hamburgo. El día 26, el contenedor fue llevado a los locales de la compañía alemana "Atlantic Frost", donde el contenido del contenedor fue trasladado al camión frigorífico A-9673-DS/A-06067-R, de "Transportes Hernández". El camión emprendió viaje a España, por Alemania (carreteras A1 y E30), Países Bajos (carreteras A50, A12 y A27), Bélgica (carreteras A1, E17 y A14), pasando otra noche en Burdeos; cruzó la frontera de Irún, el día 28, y, por las carreteras NI, A15, N121 y C101, llegó hasta Valverde-La Rioja, donde permaneció hasta las 23,45 horas del día 29, en que marchó por las carreteras C 101, N111 y NII hasta Mercamadrid, almacén F·, muelle 4, donde de acuerdo DE LA HIDALGA con el usuario del almacén, "a nombre de Frutas y Verduras del Sureste SA", habría de ser descargado el camión, que llegó allí a las 3,45 horas del día 30. Desde la llegada a Hamburgo hasta la finalización del viaje en Madrid el contenedor estuvo controlado por miembros de la Policía española y de las Policías pertenecientes a los Estados cuyos territorios se atravesaban.

    Antes de las 7,50 horas del día 30, DE LA HIDALGA llegó al exterior de la nave F3, con el BMW M-7875-VS, que él poseía dominicalmente aunque estuviera inscrito a nombre de " DIRECCION000 "; a las 9,30 lo hicieron el usuario del almacén, un hijo y un amigo de éste. A las 10 estaba también allí Gerardo , en la furgoneta Jumper M-4587-UK, alquilada por él a Atesa. El usuario del almacén, su hijo y el amigo de éste comenzaron a descargar los 14 palets. Constantino , que en aquella mañana a partir de las 7,13 horas había mantenido diversas conversaciones con Gerardo , seleccionó, por el número que le habían dado, el palet donde se hallaban las cajas de la droga, Constantino y Gerardo comenzaron a introducir en la furgoneta las cajas de ese palet, en el que funcionarios del CNP ocuparon las que contenían las falsas limas con cocaína.

    Las gestiones administrativas de los dos envíos de limas, como otros de diversas importaciones que llevaban a cabo las empresas en que trabajaba Constantino , habían sido efectuadas por "Cantábrica de Silos, SA", con oficina en Santander.

    El valor, en el mercado clandestino, de la cocaína ocupada era, en la venta al por mayor, de 1.217.952.565 ptas.

    Plácido salió para el extranjero en noviembre de 1998.

    El 30 de noviembre de 1998, al realizar la comisión judicial el registro en el domicilio que Gerardo tiene en Aravaca, CALLE000 , número NUM003 , encontró en un dormitorio, dentro del armario, una pistola Astra, modelo 200, número 658.530, que Gerardo tenía en su poder sin las necesarias guía y licencia.

    En un arca, dentro del salón, tenía una pistola SM, modelo 110, escopetas, amparadas con los permisos correspondientes, y cartuchos detonantes.

    La pistola Astra estaba en buen estado de conservación y es posible adquirir en el mercado munición para ella. Munición que es fabricada en España por la Fábrica Nacional.

    Gerardo está afiliado a la Federación de Tiro olímpico. hacía años había recibido, con motivo del fallecimiento de un cuñado, gran aficionado al tiro, parte de las pertenencias del difunto".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Plácido , como penalmente responsable, en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido (tráfico de droga gravemente dañina para la salud, en cuantía de notoria importancia y dentro de una organización) a las penas de diez años de prisión y multa de tres mil millones de pesetas; y al pago de una cuarta parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Gerardo , como penalmente responsable, en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido (tráfico de droga gravemente dañina para la salud, en cuantía de notoria importancia y dentro de una organización) a las penas de diez años de prisión y multa de tres mil millones de pesetas; y al pago de una cuarta parte de las costas. Y, como penalmente responsable, en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego arriba definido, a la pena de un año de prisión; y al pago de otra cuarta parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Constantino , como penalmente responsable en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido (tráfico de droga gravemente dañina a la salud, en cuantía en notoria importancia y dentro de una organización) a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de tres mil millones de pesetas; y al pago de una cuarta parte de las costas.

    La pena de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión, se abonará a cada acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

    Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad pecuniaria".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Plácido y Gerardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Plácido

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., al amparo del Nº 4 del art. 5 LOPJ, por infracción del art. 11 LOPJ en relación con el art. 24 CE y art. 18.3 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto con el art. 24 CE, derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Al amparo del art. 5,3 LOPJ, por violación de precepto constitucional, en concreto del art. 24,2 CE.

CUARTO

Alternativamente, por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., al amparo del art. 5.4 LOPJ.

SEXTO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr. por indebida aplicación del art. 14 CP., en relación con el art. 24 CE.

SÉPTIMO

Por quebrantamiento de forma al amparo del Nº 1, inciso 1º, del art. 851 LECr., en relación con el art. 120.3 y 24 CE.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del Nº 1, inciso 2º, del art. 851 de la LECr., en relación con el art. 120.3 y 24 CE.

NOVENO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del Nº 1, inciso 3º del art. 851 LECr., en relación con el art. 120.3 y 24 CE.

B.- Recurso de Gerardo

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 18.3 CE.

SEGUNDO, TERCERO, CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 14.1 en relación con el 564.1.1 del CP.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º LECr.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Se señaló el 16 de octubre de 2002 para la deliberación, sin celebración de vista, según la petición del Ministerio Fiscal, consentida tácitamente por los recurrentes en el trámite de alegaciones. La deliberación concluyó el día 11 de diciembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Gerardo .-

PRIMERO

Los tres primeros motivos del recurso de este recurrente configuran una unidad y deben ser tratados conjuntamente. El primero se basa en la infracción del art. 18.3 CE, que habría resultado vulnerado porque no se han observado "los principios y requisitos requeridos para realizar una injerencia en el ámbito de tal derecho" (a la intimidad). La vulneración denunciada se fundamenta en la falta de motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Defensa considera que "se trata de determinar si en el momento de pedir y de adoptar la medida de intervención se comunicaron al Juez y éste tomó en consideración elementos de convicción que constituyesen algo más que meras sospechas o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión". En este sentido afirma que "los extremos fácticos que se comunicaban al Juzgado (...) constituían meras sospechas o conjeturas insuficientemente contrastadas por la policía", pues, agrega más adelante, de la prueba practicada se "extrae la indubitada consecuencia que la solicitud efectuada por la policía el 15 de junio de 1998 se refería a una operación de transporte de sustancia estupefaciente que nunca existió", dado que el oficio policial se refería a que "el 2 de junio han embarcado un contenedor de café, en el cual se han ocultado una cantidad aproximada a los 200 kg. de cocaína", para decir más adelante (se cita el folio 1302) la misma autoridad que "se desconocía ‹si realmente llegó a fletarse dicho transporte›". Asimismo se señala por la Defensa que en el oficio de 15 de junio de 1998 la policía desconocía "qué relación guardaba el Sr. Constantino con la operación". En otro orden de ideas impugna la Defensa también el auto de 15 de julio de 1998, por el que se dispuso la prórroga de la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente, dado que este auto fue dictado sin que se hubieran remitido al juzgado las cintas de la primera intervención y tampoco constaban en el procedimiento las transcripciones de las mismas. Se señala el requerimiento a la policía para que entregue las transcripciones literales o resúmenes de las mismas del día 10 de septiembre de 1998, con cita de los folios 123 y 125 del sumario. Similar es la impugnación del auto de 28 de julio 1998, por el que se dispuso la intervención del teléfono del recurrente, que se habría dictado "a ciegas".

El segundo motivo del recurso tiene su fundamento en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24. 2 CE). Sostiene la Defensa que "resulta evidente que el conocimiento del hecho delictivo fue propiciado, exclusivamente por las intervenciones telefónicas (...) merced a las escuchas se vino en conocimiento de datos imprescindibles para realizar el seguimiento del transporte, previamente identificado gracias a las mismas intervenciones, así como se desplegó el dispositivo que culminó en la aprehensión del alijo y la detención de los señores Constantino y Gerardo ".

El tercer motivo reposa sobre el art. 24.2 CE, que ad cautelam se considera infringido en lo concerniente al derecho a un juicio con todas las garantías, toda vez que "no cabe duda que el proceso constitucionalmente debido no contempla que en su desarrollo se vulneren derechos fundamentales".

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. El auto de 15 de junio de 1998 ha sido dictado en conocimiento de hechos que justifican la apertura de la investigación y la adopción de las medidas de intervención telefónica. La cuestión planteada respecto de dicho auto concierne al grado de sospecha que justifica una intervención en los derechos fundamentales de un ciudadano. La Sala ha expresado en diferentes precedentes que la sospecha que autoriza tales injerencias no requiere, como es lógico, el mismo grado de certeza de la prueba requerida para una sentencia, ni tampoco la existencia de "indicios racionales de criminalidad" que el art. 384 LECr. prevé para la procedencia del auto de procesamiento. Se trata, por el contrario de un grado de sospecha adecuado a la fase inicial de la investigación, caracterizado doctrinalmente como la "sospecha inicial simple", basada en la existencia de "puntos de apoyo fácticos suficientes desde la perspectiva de la experiencia criminalística". Estos puntos de apoyo se deben estimar existentes cuando la policía ha llegado al conocimiento del plan para la comisión del delito y de la identidad de los autores del mismo, como ocurre en el presente caso. En efecto: del oficio obrante a los folios 1 y 2, se desprende que la policía tuvo conocimiento de las actividades de uno de los recurrentes, de las personas vinculadas al tráfico de drogas con las que se ponían en contacto en Colombia y que ya sabía de las relaciones de aquél con el recurrente, al que se menciona como "otra de las personas aun sin identificar", como Gerardo (ver folio 1), finalmente identificado como el recurrente según se explica en el informe policial del folio 1300 y stes. Por lo tanto, es incuestionable que existía una sospecha inicial simple que justificaba la iniciación de la instrucción.

  2. El segundo punto de impugnación del auto de 15 de junio de 1998 se refiere a la falta de precisión de los datos iniciales con los que contó la policía en el momento de solicitar la intervención telefónica. Es cierto que en el folio 2 la policía dice que el día 2 de junio han embarcado un contenedor con café dentro del que se habrían ocultado 200 kg. de cocaína y que al folio 1302, en el informe policial en el que se expone el desarrollo de la investigación, se dice que "a pesar de las gestiones al respecto (...) no se pudo concretar la llegada del misma, desconociéndose si realmente llegó a fletarse dicho transporte". Sin embargo, lo cierto es que las sospechas iniciales no tienen que fundarse en la versión definitiva del hecho investigado y que es admisible que, dentro de una versión inicial, se perfilen las características del delito a lo largo de la investigación. Consecuentemente, carece de relevancia que la noticia recibida por la policía se haya referido a un contenedor cargado de café y que luego se haya comprobado que el contenido no era café, pero que, de todos modos se ocultaba en el mismo casi 200 kg. de cocaína. De la misma manera, es irrelevante desde el punto de vista de la existencia de una sospecha inicial, que el contenedor haya estado permanentemente bajo el control de la policía o que -como ocurrió en el presente caso- la policía haya confirmado la existencia del envío mediante el seguimiento de uno de los acusados a partir de su llegada al aeropuerto de Barajas (ver folios 1300 y stes.).

  3. Tampoco podemos admitir las impugnaciones de los autos de 15 de julio de 1998 y de 28 de julio del mismo mes y año.

  1. La ampliación de la intervención telefónica decidida en el auto de 15 de julio de 1998 es impugnada por falta de control judicial de la realizada anteriormente, desde el auto de 15 de junio de 1998. Tal falta de control se deduciría de que ni las cintas conteniendo la grabación del mes anterior ni la transcripción de las mismas se encontraban a esa fecha en posesión del Juez que autorizó la prórroga. Al respecto sólo cabe hacer dos consideraciones. El control judicial no tiene una única forma de ejecución. Por lo tanto, la audición de las conversaciones grabadas es excepcionalmente reemplazable por medidas que garanticen la seriedad de la medida adoptada. Precisamente cuando el informe policial, como ocurre en el presente caso, es suficientemente pormenorizado como para permitir la prórroga de la medida, el control judicial puede ser adecuadamente ejercido con base en dicho informe. Lo importante es que los apoyos fácticos de la sospecha hayan tenido una confirmación tal que justifiquen jurídicamente la medida. No sería razonable, que si el informe policial es considerado suficiente para decretar una primera intervención no lo sea para prorrogarla. En este sentido, la Sala ha examinado el informe de los folios 35/37 y no encuentra razones para considerarlo insuficientemente informativo de circunstancias fácticas que autorizan la prórroga de la medida, dado que ésta aparecía como necesaria para determinar el paradero del contenedor perseguido (ver folio 36).

    Por otra parte, se debe señalar que la ley no exige una transcripción del contenido de las cintas, como ocurre en otros ordenamientos procesales.

  2. El auto de 28 de julio de 1998 también ha sido impugnado por falta de fundamentos fácticos de la sospecha. Sin embargo, la decisión allí adoptada está respaldada por el informe policial de 23 de julio (folio 52), cuyo contenido se conecta con las investigaciones ya iniciadas y en las que el recurrente, como se vio, aparece vinculado desde el primer momento. En dicho informe se expone el estado de los conocimientos aportados por las escuchas y por las vigilancias realizadas y se señala la conversación del 21 de julio entre el recurrente y el coacusado Plácido , en la que se puede detectar que tendría participación en la realización de la operación. Consecuentemente, el auto no ha sido dictado "a ciegas", como lo estima la Defensa.

SEGUNDO

El cuarto motivo del recurso también tiene apoyo en la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa considera que el Tribunal a quo ha valorado pruebas que diligencias sumariales que no pueden ser consideradas pruebas de cargo. En concreto la Defensa se refiere al empleo de declaraciones sumariales del recurrente que no fueron leídas en el acto del juicio.

El motivo debe ser desestimado.

En la medida en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se produce cuando el Tribunal de la causa extrae una conclusión condenatoria de elementos de prueba insuficientes para deducir tal decisión, es preciso, antes de entrar en la consideración de la argumentación del recurrente, considerar si la prueba a la que se refiere la Audiencia es o no suficiente. En este sentido la Audiencia pudo comprobar la participación del acusado hoy recurrente, en primer a través de las intervenciones telefónicas. Los indicios derivados del contenido de éstas, oídas en el juicio, las declaraciones de los coimputados y, además, la confirmación de todo ello por la presencia del acusado en el lugar en el que luego se encontraba la cocaína (ver Fº Jº 11) con el propósito de transportar dicha carga a otro lugar, son elementos de prueba suficientes para fundamentar la condena.

Esta prueba es ya suficiente para tener por probada la participación del recurrente. La referencia de la Audiencia a declaraciones del acusado durante la instrucción, no leídas en el juicio, por otra parte, no afectan a las conclusiones a las que se arribó mediante otros medios de prueba, pues se trata, consecuentemente, de un argumento sobreabundante de la sentencia. De cualquier manera, tampoco cabe admitir que se haya vulnerado el principio de inmediación, que es en realidad la cuestión nuclear planteada (ver pág. 40 del recurso), dado que carecía de sentido dar lectura a declaraciones a los efectos del art. 714 LECr, cuando el acusado había manifestado que no contestaría a preguntas que no fueran formuladas por su Defensa.

TERCERO

Los motivos quinto y sexto del recurso se formalizaron por infracción de los arts. 564.1 y 565 CP respectivamente. En el primero se alega la existencia de un error de tipo en la conducta del recurrente y en el segundo la omisión de atenuación de la pena que hubiera correspondido de acuerdo con las circunstancias del caso. El error se relaciona con la suposición del recurrente de que la pistola Astra que guardaba en un armario era un arma de fogueo. La atenuación de la pena se funda en la falta de intención de usar el arma, que la Defensa deduce de que el acusado poseía otras armas lícitamente, carecía de munición y contrastada con las otras armas poseídas no es posible inducir que sería utilizada para un fin ilícito.

El quinto motivo debe ser desestimado, mientras el sexto motivo debe ser estimado.

  1. La posibilidad de admitir en este caso un error de tipo consistente en haber confundido el arma en cuestión con un arma de fogueo le parece a esta Sala nula. En efecto, precisamente los antecedentes del recurrente impiden aceptar que una persona con experiencia en la materia de armas de fuego, porque las posee y las usa y se encuentra vinculado a las personas que tienen igual afición, tiene que haber sabido qué clase de arma tenía en su poder. Consecuentemente, la admisión de la concurrencia del dolo y la correlativa exclusión del error de tipo expuesta en el Fº Jº 12 de la sentencia recurrida, no merece, a nuestro juicio, ninguna objeción jurídica, ya que la conclusión a la que ha llegado el Tribunal a quo, ha sido obtenida por un juicio inductivo correcto y la noción de dolo en la que ha basado la subsunción no se aparta de la establecida en nuestra jurisprudencia.

  2. Sin embargo, precisamente las mismas razones que han servido para excluir el error de tipo sirven para dar paso a la aplicación de la atenuante específica prevista en el art. 565 CP. Es claro a juicio de la Sala que el recurrente no tenía el propósito de usar el arma con fines ilícitos. La Audiencia no ha dado ninguna razón para no considerar la aplicación de esta disposición. Ha dicho simplemente que no se da la evidencia a la que el art. 565 se refiere. Pero, el art. 565 CP, no sólo es una norma atenuante de la pena, sino que tiene también una incidencia en la descripción del elemento subjetivo del tipo, que no se refiere a lo injusto, sino de la reducción de la gravedad de lo injusto. Se trata, por lo tanto de un elemento subjetivo del tipo del art. 564 CP. En este sentido, la Audiencia debería haberlo tomado en consideración como tal, es decir, teniendo en cuenta que el tipo del art. 564 CP requiere, no sólo que el autor haya obrado con dolo, sino también con el propósito de usarla con fines ilícitos.

Implícitamente, el Tribunal a quo, de todos modos, parece haber considerado que la posibilidad de uso del arma, era clara por su estado de funcionamiento y por la posible adquisición de los proyectiles que con ella se disparan. Pero, la posibilidad de uso del arma no es la intención de usarla con fines ilícitos. Una persona que tiene familiaridad con las armas y con el uso deportivo de las mismas y que es poseedor de otras en condiciones jurídicas correctas, no revela la intención de usarla ilícitamente.

B.- Recurso de Plácido .

CUARTO

Corresponde tratar en primer lugar los motivos séptimo, octavo y noveno del recurso, formalizados por quebrantamientos de forma previstos en el art. 851,1º.2 y 851,1º.3 LECr. El primero se invoca en relación a los arts. 120.3 y 24.2 CE, dado que se entiende que existe contradicción en los hechos probados. Los otros porque se considera que existe relación de causalidad entre los hechos que se declaran probados y el fallo de la sentencia.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. El recurrente señala tres contradicciones. La primera se refiere a los padecimientos psíquicos de este acusado. Sin embargo no existe contradicción entre afirmar que en el mes de marzo presentaba una depresión reactiva y que ese estado ya no existía cuando prestó en junio. La diferencia temporal de ambas afirmaciones elimina toda posible contradicción.

    Tampoco existe contradicción entre la afirmación de que el recurrente realizaba muchos viajes al extranjero por razones profesionales y la que indica que algunos de esos viajes eran a Colombia y Venezuela. Durante un viaje por razones profesionales nada excluye la posibilidad de que también se realicen acciones penalmente prohibidas.

    Por último, no existe ninguna contradicción interna en el párrafo que se señala con el ordinal 3º. La Defensa ha omitido señalar en el recurso en qué fundamenta la contradicción y esta Sala, luego de una cuidadosa consideración, no alcanza a percibir qué contradicción puede haber en afirmar que el recurrente utilizó en unas conversaciones telefónicas términos similares a los empleados en otras.

  2. El segundo quebrantamiento de forma se relaciona con la predeterminación del fallo. El recurrente estima que los hechos probados "tienen valor causal en cuanto al fallo". Es evidente que tiene razón, pues el fallo se refiere a la aplicación de una norma a los hechos probados y, en este sentido, debe estar "causalmente" determinado por los hechos probados. El motivo se fundamenta, en consecuencia en un error conceptual. Lo que constituye un quebrantamiento de forma es la introducción en el hecho probado de la significación jurídica del mismo o de partes de él, omitiendo, a la vez, el relato de las circunstancias fácticas que se califican jurídicamente. La jurisprudencia viene insistiendo en que en estos casos se trata de un adelanto de la subsunción, sin mención de los hechos subsumidos. Es evidente que el motivo ha sido formalizado sin la menor vinculación con el concepto legal y jurisprudencial de este quebrantamiento de forma.

QUINTO

En el primero y el segundo de los motivos del recurso se alega la obtención ilegal y su incorporación irregular a la causa de las pruebas en las que se ha basado la determinación de los hechos probados, con vulneración del art. 18.3 CE. La Defensa insiste en sus planteamientos, ya rechazados en la instancia, en los que alega "falta de motivación, falta de proporcionalidad, violación del principio de especialidad", en el caso del auto de 16-6-1998; "falta de control judicial" respecto del auto del auto de 15 de julio de 1998, (fs. 43/44); "falta de motivación " (derivada de la falta de control) del auto de 15 de julio de 1998 fs. 48/49); "falta de motivación" de los autos de 25 de julio de 1998 fs. 61/62) y de 4 de septiembre de 1998 fs. 113/114). En el tercer motivo, que tiene una materia análoga, el recurrente extrae las consecuencias derivadas de los anteriores en relación al reconocimiento de los viajes a Colombia, a las relaciones de de la Hidalga con el recurrente y a su negativa a responder a ciertas preguntas en el juicio oral, cuestiones en las que el recurrente estima que el Tribunal a quo no ha considerado la conexión de antijuricidad que existe con la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones.

Los tres motivos deben ser desestimados.

En el fundamento jurídico primero de esta sentencia hemos considerado similares impugnaciones referentes a los autos de 15 de junio y 28 de julio de 1998. En dicho fundamento hemos podido comprobar que dichos autos son adecuados a derecho y consecuentemente, a él nos remitimos.

En cuanto concierne al auto de 4 de septiembre de 1998, el recurrente considera que la falta de motivación es consecuencia de la "falta de control de la medida de intervención acordada con anterioridad sobre las comunicaciones de todos los inculpados". Consecuentemente, una vez establecida la legalidad de los autos de cuya supuesta antijuricidad se deriva la del 4 de septiembre de 1998, la impugnación carece del apoyo que el recurrente ha entendido tenía.

Por las mismas razones el motivo tercero carece de fundamento, dado que si no existe antijuricidad, tampoco puede existir conexión de antijuricidad.

SEXTO

Los motivos cuarto y quinto del recurso han sido formalizados por la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se basa en "la errónea valoración" de la declaración de Constantino , de 18 de junio de 1999, y la errónea valoración de los indicios en los que el Tribunal a quo apoya su decisión. El recurrente estima en el quinto motivo que la Audiencia ha valorado erróneamente un informe pericial psicológico que acredita la "dolencia psíquica que padecía el coprocesado" de la Hidalga.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. La primera de las cuestiones planteadas no constituye una cuestión de derecho y por lo tanto no puede ser objeto del recurso de casación. Nuestra jurisprudencia ha precisado en múltiples precedentes que las cuestiones de derecho que son objeto de la casación son aquéllas que no requieren para su resolución una vista directa de la prueba. En este sentido, esta Sala ha sostenido repetidamente que la ponderación de la credibilidad de las declaraciones de personas depende esencialmente de la inmediación y que, por tal motivo se trata de una cuestión que es ajena al recurso de casación.

    Las cuestiones que se basan en la personalidad del declarante, consiguientemente, son meras cuestiones de hecho, dado que esta Sala no puede formular ningún juicio sobre la personalidad de un declarante que nunca ha visto. Por lo pronto el Tribunal a quo ha señalado en la sentencia recurrida pág. 14 que "no percibió anomalía psíquica alguna en de la Hidalga". Tampoco puede hacerlo respecto de la incidencia que en la credibilidad de las declaraciones puede tener los móviles que han guiado al declarante. Cierto es que de la Hidalga no ha querido contestar al Ministerio Fiscal, pero se procedió a la lectura en el juicio de las declaraciones prestadas durante la instrucción en las que le atribuye al recurrente la participación en los hechos, con lo cual se ha dado cumplimiento a las exigencia procesales del art. 714 LECr, lo que autoriza al Tribunal de los hechos a ponderar la declaración prestada y el silencio del acusado respecto de ella, a la que, por otra parte, el acusado se ha remitido y que el Tribunal a quo ha estimado corroborada por circunstancias (ver pág. 13 de la sentencia) que, a tales efectos, la Defensa no ha impugnado.

  2. El recurrente considera, con errónea caracterización del problema que plantea, que el Tribunal a quo ha "valorado erróneamente" los indicios, pues, a su juicio, habría infringido reglas de la lógica y por lo tanto realizado una inferencia incorrecta. Sin embargo, no se percibe que el razonamiento expuesto en la sentencia tenga defectos lógicos, dado que nada tiene que ver con la lógica la distinta credibilidad de partes diversas de una declaración, ni tiene relevancia lógica que el recurrente viajara a Colombia "en razón de su profesión", ni la interpretación de dos conversaciones telefónicas. Se trata en todos los casos de cuestiones de credibilidad y no de la estructura racional del juicio.

  3. Tampoco es una cuestión revisable en casación la incidencia de una dolencia psíquica en la veracidad de lo declarado por un coimputado, dado que también en este caso estamos en presencia de una comprobación que depende de la directa percepción que el Tribunal pueda tener de la persona del declarante.

SÉPTIMO

En el motivo sexto del recurso, único que debemos todavía considerar, se alega la aplicación indebida del art. 14 CP. Considera el recurrente que no ha existido la prueba de cargo requerida para desvirtuar la presunción de inocencia. La argumentación del motivo se refiere nuevamente a la insuficiencia de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

Las cuestiones referentes a la prueba de los hechos ya han sido tratadas en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia. Este nuevo motivo no es sino un resumen global y no detallado de afirmaciones del recurrente que hemos desestimado por razones a las nuevamente sólo cabe remitirse.

En lo que concierne a la aplicación indebida del art. 14 CP a la conducta que se imputa al recurrente, el motivo carece manifiestamente de fundamento, dado que quien participa en la importación de droga, intermediando entre los autores que se encuentran en Colombia y los que están en territorio español aporta al hecho un elemento que, cuanto menos, facilita o favorece el tráfico y el consumo de drogas, razón por la cual ha realizado una de las alternativas típicas del tipo del art. 368 CP.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al SEXTO MOTIVO del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el procesado Gerardo , desestimando el resto de los motivos interpuestos por el mismo y NO HABER LUGAR al RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el procesado Plácido . Ambos recursos contra sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2001 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra los mismos y otro más por un delito contra la salud pública.

Condenamos al recurrente Plácido al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las de Gerardo .

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 instruyó sumario con el número 1/99 contra los procesados Plácido , Gerardo y Constantino en cuya causa se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2001 por la Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2001 por la Audiencia Nacional.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Gerardo , como penalmente responsable, en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, a la pena de seis meses de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

8 sentencias
  • SAP Madrid 539/2011, 3 de Junio de 2011
    • España
    • 3 Junio 2011
    ...completa de las escuchas no es imprescindible, y puede ser reemplazado por otras "medidas que garanticen la seriedad de la medida" ( STS 23-12-2002 ): entre estas otras medidas se encuentra el examen de las transcripciones policiales y de los informes y atestados aportados por los agentes i......
  • SAP Pontevedra 186/2012, 22 de Mayo de 2012
    • España
    • 22 Mayo 2012
    ...( STS 351/2004, de 17 de marzo ). Citamos asimismo, mutatis mutandis en lo que aprovecha al caso, la sentencia del Alto Tribunal 1758/2002, de 23 de diciembre, que nos enseña que "El control judicial no tiene una única forma de ejecución. Por tanto, la audición de las conversaciones grabada......
  • AAP Tarragona 58/2009, 24 de Febrero de 2009
    • España
    • 24 Febrero 2009
    ...judicial, con apoyo en un informe pormenorizado, en la lectura de las transcripciones o audición total o parcial de cintas (STS 23 de Diciembre de 2002 ). Por otra parte, la Ley no exige la transcripción del contenido de las cintas (STS de 23 de Diciembre de 2002 ), ni la traducción de ésta......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 329/2011, 20 de Junio de 2011
    • España
    • 20 Junio 2011
    ...completa de las escuchas no es imprescindible, y puede ser reemplazado por otras "medidas que garanticen la seriedad de la medida" ( STS 23-12-2002 ): entre estas otras medidas se encuentra el examen de las transcripciones policiales y de los informes y atestados aportados por los agentes i......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR