STS 1552/2002, 30 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ponferrada, instruyó sumario con el número 3 de 1997, contra Luis Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Leon, cuya Sección Segunda, con fecha 27 de febrero de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Ponferrada, Grupo de Policía Judicial, en la lucha contra el narcotráfico se detectó por dicho grupo en los primeros días del mes de enero del año 1996, la presencia en la Ciudad y en la zona del Valle de Laciana, de un vehículo Opel Kadett GSI, de color blanco, matrícula de La Coruña, surgiendo en el mencionado grupo de Policía Judicial fundadas sospechas de que los ocupantes del mismo realizaban viajes a dicha zona para introducir droga, principalmente cocaína y drogas sintéticas, y así el día 21 de enero de 1.996 fue detectado el mencionado vehículo ocupado por dos jóvenes, comprobando que se trataba del Opel Kadett GSI matrícula R-....-UO .

Que como quiera que el referido Grupo de Policía Judicial tuvo conocimiento por noticias confidenciales de que el día uno de febrero de 1.996 se iba a llevar a cabo por el titular del mencionado vehículo y procesado en esta causa Luis Miguel una entrega de droga traída desde La Coruña hasta Ponferrada en el mencionado vehículo, se montó en la referida fecha el correspondiente dispositivo policial de control principalmente en la carretera Nacional VI, Madrid - La Coruña, lugar este último de donde parecía ser podía proceder la droga. Como consecuencia de lo anterior a las 17 horas del mencionado día fue detectado por vez primera la presencia del vehículo Opel Kadett GSI matrícula R-....-UO , a la altura de la localidad de Villafranca del Bierzo, muy cerca ya de Ponferrada, procediéndose a su seguimiento y a dar aviso a otros vehículos policiales situados mas cerca de Ponferrada, dejando dicho vehículo la carretera Nacional VI por la que circulaba y adentrándose en la carretera comarcal Ponferrada- La Espina, llegando hasta la estación de Servicio de Cubillos del Sil, en donde se detuvieron unos minutos, para darse la vuelta y tomar de nuevo dirección Ponferrada, dirigiéndose hasta la localidad de Barcena del Bierzo, y en donde dejando la carretera por la que circulaban se adentraron por la parte trasera del mencionado poblado por una vía que va hacia unos descampados próximos, siendo en dicho lugar y en un cruce de vías interceptado el aludido vehículo Opel Kadett por arios vehículos policiales que les seguían a una distancia prudencial, procediendo a la identificación de sus ocupantes, y que resultaron ser Luis Miguel , propietario del vehículo, de 30 años de edad, sin antecedentes penales y vecino de Betanzos (La Coruña) así como Alfredo , de 28 años de edad, sin antecedentes penales y de igual vecindad que el anterior, quien en ese momento conducía el aludido vehículo, ocupándosele a Luis Miguel 45 sellos de LSD destinados a su consumo y diez mil ptas. en efectivo, y a Alfredo 8 sellos de LSD también destinados a su consumo, y dos trozos de hachís de 0,37 gramos de peso que llevaba con el mismo fin así como veintiuna mil ptas. en metálico. Seguidamente se procedió al registro del mencionado vehículo Opel Kadett matrícula R-....-UO , propiedad de Luis Miguel , hallando en la guantera dos bolsitas conteniendo 0,5 grs. de cocaína (23,8% de riqueza media) y detrás del cenicero y de una tapa posterior que hubo de ser retirada se halló una pastilla de cocaína con un peso de 83,39 grs. (62,2%) de riqueza media y una báscula digital. De igual modo y en la visera parasol del lado del conductor fueron hallados 700 dosis o sellos de LSD conteniendo 53 microgramos por sello.

Toda la droga intervenida en el vehículo era transportada por el procesado Luis Miguel y a quien pertenecía, desde Betanzos hasta Ponferrada con la finalidad de entregársela el tal Luis Miguel a cambio de precio a un individuo llamado Pedro Francisco , vecino de Bárcena del Bierzo, y a quien había conocido algunos meses antes, habiéndose entablado una cierta relación entre ellos, fruto de la cual fue que concertasen ambos el traslado de la droga desde Betanzos por parte de Luis Miguel y su entrega a Pedro Francisco el día uno de febrero de 1996 en Bárcena del Bierzo, si bien este último actuó únicamente movido por su interés en colaborar con la Policía de Ponferrada, a quienes comunicó la fecha en que Luis Miguel pensaba traer la droga a Ponferrada, lo que permitió la intervención policial y la ocupación de una importante cantidad de droga como la indicada, así como la detención de quienes la habían transportado, los procesados Luis Miguel y Alfredo , si bien no ha quedado probado que este último, conductor del vehículo desde Lugo, tuviese conocimiento de que en el mismo se transportaba la droga que luego fue intervenida por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Ponferrada.

La cocaína incautada tenía un valor de 1.083.996 ptas. y el LSD de 849.600 ptas. así como 250 ptas. la anfetamina".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 344 del CP. de 1973, ya definido concurriendo la agravante de notoria importancia, y sin otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 100.000.001 ptas. y el pago de las costas procesales excepción hecha de las correspondientes al procesado absuelto.

Se decreta el comiso del vehículo Opel Kadett GSI matrícula R-....-UO propiedad del procesado Luis Miguel al que se le dará el destino legal, e igualmente el decomiso de la droga y de la báscula digital intervenidas.

Abónese al condenado Luis Miguel el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa, y reclámese del Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil del mismo una vez concluida con arreglo a derecho.

Igualmente debemos absolver y absolvemos al procesado Alfredo del delito contra la salud pública por el que venía inculpado, decretando de oficio las costas procesales correspondientes al mismo, devolviéndole el dinero que le fue intervenido.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del art. 24.2 de la CE..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciocho de septiembre del año dos mil uno.

1.- El primer motivo del recurso de casación se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECrim., por haber denegado el Tribunal de la Audiencia Provincial de Leon en el auto de 22 de diciembre de 2000, la prueba pericial propuesta por la defensa de Luis Miguel en el escrito de calificación provisional, para que por el Instituto Nacional de toxicología se realizase análisis dirimente sobre el peso medio de LSD por sello, pues los análisis inicial y contradictorio son absolutamente dispares. Pone de relieve el recurrente que contra dicha denegación se formalizó la oportuna protesta.

Discrepando del criterio de la Audiencia respecto a los informes periciales sobre el LSD, expuesto en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, el recurrente consideró que los informes obrantes en las actuaciones son contradictorios y hacen necesario una pericia aclaratoria, que es la que se pide en el motivo.

Y así se cita el informe de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo de Leon de 7 de marzo de 1.996, obrante al folio 85, en el que se considera que cada sello de LSD tiene un peso de 43 NG. Tal informe fue aclarado por otro de la misma unidad de 23 de mayo de 1997, obrante al folio 225, en el que se señala que hubo un error de transcripción en el anterior informe, en el que figuran 702 rollitos de LSD de 43 NG sello cuando debería constar 702 rollitos de LSD de 43 UG sello. Al informe de 23 de mayo de 1997 se acompaña copia del informe analítico, en el que no figura ningún análisis de 702 rollitos de LSD de 43.UG/sello, siendo la muestra que más se acerca la nº 26, que corresponde a un análisis de 708 rollitos de LSD de 53.UG/ sello.

Señala el recurrente, que, ante la falta de precisión de los informes de Sanidad de Leon, se acordó que se practicase un nuevo informe por el Instituto Nacional de toxicología, y dicho organismo lo emitió, y en él se afirma, al folio 269, que las muestras remitidas tenían una riqueza de 38 microgramos dosis.

Se entiende por el recurrente que la pericia pedida por la defensa de Luis Miguel en el escrito de calificación debió haber sido admitida por ser pertinente para esclarecer el peso de cada sello de LSD, entendiéndose en el recurso que,de no estimarse el motivo y no aceptarse la prueba debería de acogerse la pericia anterior que fijaba el peso más bajo de 43 UG, por sello de LSD, desechando la que estableció el peso mas elevado de 53 UG, con lo que no cabría aplicar el subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º del CP. de 1973.

2. - El Ministerio Fiscal consideró en su dictamen en relación al motivo primero, que no debía admitirse, teniendo en cuenta que en el informe de Sanidad del folio 260 se indica que la cuantificación del LSD de cada sellito varia con el transcurso del tiempo, lo que explicaría las diferencias apreciadas entre el primer informe de 26 de febrero de 1996, y el último de 2 de diciembre de 1997, entendiendo el Ministerio Público, por tanto, totalmente rechazable acordar un nuevo informe en el momento actual, cuando han transcurrido casi cinco años.

3. - La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.85, 30.1.91, 29.4.92, entre otras) como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.95, 31.1, 20.3 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo están pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales, (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los números 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de pruebas, que regulan los arts. 659 y 792.1º de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2º de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la LECrim. habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93 y 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debe invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria En el procedimiento abreviado podrá reproducirse en el acto del juicio oral la petición de prueba denegada en el auto resolutorio sobre las pruebas, según lo establecido en el ap. 1 del art. 792 de la LECrim.

   4. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de la concurrencia o de la no concurrencia de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona (STS. de 7.12.94, 21.3.95, 4.5.96 y 148/2001 de 23.11).

4. - Examinadas las actuaciones, según es obligado para la decisión de un recurso de casación basado en el art. 850.1º de la LECrim., constan los siguientes informes relacionados con la fijación cuántica del LSD:

   1. De la Unidad Administrativa de Sanidad y Consumo de Leon:

      1. El informe de 7 de marzo de 1996 del folio 85, en el que consta que el alijo tenía 708 sellitos de LSD de 43 NG por sello.

      2. El informe de 23 de mayo de 1997, obrante al folio 225, en el que se afirma que se sufrió error en el informe de 7 de marzo de 1996, referente a 702 sellitos de LSD de 43 NG cada sello, en cuanto que cada sello debía ser de 43 UG o microgramos.

      3. Informe de 5 de noviembre de 1997 al primer folio 259), en el que, rectificando los dos informes anteriores, se señala que los sellitos de LSD eran de 708, con una riqueza media de 53 UG.

   2. Del Ministerio de Sanidad y consumo:

      1. Informe de 26 de febrero de 1996, obrante a los folios 226 y segundo 258, en el que, en relación a la muestra 26 señala que la componen 708 sellos de LSD con riqueza de 53 UG sello.

         A este informe se remiten los de la Dirección Provincial de Sanidad de Leon de 23 de mayo y de 5 de noviembre de 1997.

      2. Informe de 13 de noviembre de 1997, del folio 260, en el que se afirma que la cuantificación del LSD por cada sello tiene que haber variado en relación al primer informe de 26 de febrero de 1996, al haber transcurrido veinte meses.

   3. Del Instituto Nacional de Toxicología:

      1. Informe de 21 de julio de 1997, obrante a los folios 237 y 238, en el que se precisan las dosis de LSD que determinan efectos alucinatorios; y

      2. informe de 2 de diciembre de 1997, obrante al folio 169, en que se fija el peso medio de LSD por sello en 38 microgramos.

5. - Partiendo de los datos procesales reflejados en el precedente apartado, y con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3) y en el dictamen del Fiscal recogido en el apartado 2), el motivo primero del recurso debe ser desestimado, en cuanto que el informe pericial denegado, no era necesario para acreditar la concentración de LSD por sello, ya que tal dato aparece reflejado en el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo de 26 de febrero de 1996, obrante a los folios 226 y segundo 258 del sumario, no existiendo diferencias entre tal informe y los de la Dirección Provincial de Leon que se basaron en los análisis del Ministerio según consta a los folios 225 y primero 259, y no suponiendo real contradicción el contenido del informe del Instituto Nacional de Toxicología de 2 de diciembre de 1997, en cuanto, por haberse emitido cuando había transcurrido veintiún mes del que se emitió el primero, tenía que haberse producido una disminución de la concentración de LSD, según lo argüido en el informe del Ministerio de Sanidad del folio 260.

   En todo caso el nuevo informe no sería útil, en cuanto, al haber transcurrido más de seis años, desde que fueron ocupados los sellos de LSD -el 1 de febrero de 1996- los datos sobre la concentración de tal sustancia habrían variado mucho en relación a la fecha en que se ocupó la droga.

I) Tras renunciar el recurrente al motivo segundo, formuló el tercero por infracción de precepto constitucional, con base en el nº 4 del art. 5 de la LOPJ., al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE.

II) En primer lugar se pone de relieve, en el motivo las limitaciones al derecho de defensa experimentadas por Luis Miguel derivadas de la configuración del recurso de casación en el ordenamiento jurídico español. Entiende el recurrente que tal como se halla regulado, el recurso no cumple las exigencias de la doble instancia, y de una revisión del fallo y de la pena, tal como vienen establecidas en el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966, ratificado por España, e incorporado a nuestro ordenamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra CE.

Cítase también en el motivo el dictamen del Comité de Derechos Humanos de 11 de agosto de 2000, que en relación a la comunicación 701/96 de Gómez Vázquez contra España, concluyó en relación a un recurso de casación planteado por el demandante que en el mismo éste no había tenido posibilidad de que el fallo y la pena fuesen revisados íntegramente, por lo que no se observaron en el recurso las garantías establecidas en el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

Se entiende en el recurso que las limitaciones legales mencionadas dificultan, cuando no impiden, la correcta articulación de la defensa de Luis Miguel en el recurso de casación, lo que le causa indefensión y vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente del derecho a la doble instancia penal que asiste a todo condenado.

III) entiende el recurrente que, en todo caso, la sentencia de instancia vulneró el derecho a la presunción de inocencia de Luis Miguel , al basarse en indicios insuficientes su conclusión de que éste no había adquirido la droga determinado por la inducción de Pedro Francisco , actuando éste en connivencia con los policías Diego y Rogelio . Luis Miguel sostuvo a lo largo del proceso que había actuado inducido por Pedro Francisco , y que por tanto el transporte de la droga desde Betanzos había sido provocado, y era impune.

Cítanse en el recurso diversos datos y actuaciones obrantes en la causa, y no recogidos en la sentencia como antecedentes previos para el desarrollo del motivo. Así, la ocultación por la policía de la participación de Pedro Francisco en la operación, de forma que en el atestado ni siquiera es nombrada, a pesar de haber sido trasladado a Comisaría y después puesto en libertad. Se señala también como significativo que en el oficio de 11 de marzo de 1996 la policía judicial de Ponferrada afirmase que no había podido identificar a Pedro Francisco . Se cita por el recurrente la declaración de Gonzalo , aseveradora de que la persona a la que iba a entregar la droga Luis Miguel era un confidente de la policía judicial de Ponferrada. Y se señala que, tras la identificación del comprador de la droga por la policía, el 19 de junio de 1966, como Pedro Francisco , éste niega en sus dos primera declaraciones su participación en los hechos, y los Agentes intervinientes en la operación reconocen que es confidente de la Policía y que el 1 de febrero de 1996, intervino conduciendo un vehículo que le había prestado el policía D. Diego . Se menciona en el motivo que por hechos análogos a los enjuiciados estaban siendo investigados varios de los policías que habían intervenido en la operación.

Se señala en el motivo la diferencia entre el delito provocado y la actuación policial, en que se utilice inducción o engaño, dirigida a descubrir un hecho delictivo. En el primero se induce a una persona a la realización de un delito que de otro modo no realizaría. en la segunda, el Agente policial averigua una actuación delictiva preexistente y persigue un delito ya cometido.

En la sentencia recurrida se consideró, en el Fundamento segundo, que la posesión de la droga incautada al procesado Enrique se hallaba preordenada al tráfico, con independencia de que en el día de autos la entrega de la droga que iba a hacer a Pedro Francisco fuese consecuencia de un acuerdo previo entre ambos al respecto, estimando que el procesado Luis Miguel poseía de antemano la droga incautada para venderla.

En el motivo se impugnan los indicios mencionados en el Fundamento segundo que tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador para inferir la posesión previa de la droga por Luis Miguel , antes del acuerdo con Pedro Francisco para entregársela a éste. Entiende el recurrente que la elevada cantidad de droga porteada por Luis Miguel para entregarla a Pedro Francisco es un indicio de que este actuó como verdadero inductor, al requerir a Luis Miguel para que le trasladase una cantidad importante de cocaína y LSD, con el fin de que la incautación que se iba a producir fuese de mayor entidad. La no identificación de la persona que suministró las sustancias ilícitas a Luis Miguel nada aporta como indicio, según el recurrente, pues lo normal es que dicha persona no sea identificada por el acusado, por el riesgo que correría su integridad física. Tampoco es indicio del que se deduzca la tenencia previa de la droga el hecho de que un hermano de Luis Miguel le hubiese prestado a éste la parte de precio que pagó por la droga, como tampoco lo es que el dinero prestado no lo hubiera destinado al pago de un coche que quería comprarse, puesto que lo que pretendía Luis Miguel era ganar una cantidad mayor de dinero y para ello realizaba el transporte. Señala además el recurrente que no es cierto que Luis Miguel hubiese afirmado que necesitaba comprar un coche, pues el que le fue incautado el 1 de febrero de 1996, ya era de su propiedad. Lo que manifestó, según el motivo, es que tenía que pagar las letras del coche, algunas de las cuales le habían sido devueltas por el banco por falta de fondos. Considera por tanto el recurrente que los indicios ponderados en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida no conducen de forma lógica y razonable y concorde con las reglas de la experiencia y del criterio humano a estimar acreditado el hecho de la previa tenencia de la droga por Luis Miguel , con independencia de la actuación de Pedro Francisco , pues también los mismos indicios podrían concurrir aunque la droga la hubiese adquirido Luis Miguel por inducción directa de Pedro Francisco . Por ello, en virtud del derecho a la presunción de inocencia, se debería de haber absuelto al acusado.

Se señalan también en el recurso las pruebas e indicios que acreditan que Luis Miguel adquirió la droga por inducción directa de Pedro Francisco , que son: a) La propia actuación de la Policía Judicial de Ponferrada y de Pedro Francisco en la causa, ya que no se entiende que si éste era un simple confidente, la policía hubiese tratado de ocultar su participación en los hechos con tanta vehemencia; b) La declaración de Pedro Francisco el 29 de mayo de 1997, a los folios 516 y 517, en la que manifiesta que había comentado con el policía Diego la posibilidad de preparar una operación a los de Betanzos, dando Diego luz verde, y que Pedro Francisco se puso en contacto con Luis Miguel y quedó un día concreto, y que se montó el operativo dejándole Diego su coche a Pedro Francisco ; y c) La declaración de Lorenzo , cuñado de Pedro Francisco en el juicio oral, que prueba de forma directa que Luis Miguel adquirió la droga con la única intención de trasladarla a Pedro Francisco , que había puesto la operación en conocimiento de la policía. D. Diego y D. Rogelio con varias semanas de antelación al 1 de febrero de 1996.

IV) Se señala también en el motivo que el propio relato de hechos probados en su párrafo tercero permite considerar la existencia del delito provocado en el caso de autos, pues en el mismo se reconoce que la droga la trasladaba Luis Miguel a Pedro Francisco , quienes se habían conocido algunos meses antes, "habiéndose entablado una cierta relación entre ellos, fruto de la cual fue que concertasen ambos el traslado de la droga desde Betanzos por parte de Luis Miguel y su entrega a Pedro Francisco el día 1 de febrero de 1996 en Barcena del Bierzo, si bien este último, actuó únicamente movido por su interés en colaborar con la policía de Ponferrada". Estima el recurrente que las afirmaciones contenidas en el relato patentizan que la actuación de Pedro Francisco no se limitó a poner en conocimiento de los agentes de la policía un delito que ya se estaba cometiendo, sino que demuestran que su participación en los hechos había sido de mayor entidad, induciendo con su actuación a Luis Miguel a realizar el transporte de una droga que adquirió con esa única finalidad y que desde varias semanas antes se encontraba bajo el control de varios agentes de la policia.

El Ministerio Fiscal impugnó el segundo motivo del recurso.

Consideró que la primera denuncia articulada en el motivo, referente a la violación del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos no es acogible, teniendo en cuenta el Pleno no Jurisdiccional de 13 de septiembre de 2000 y la jurisprudencia posterior de esta Sala que han estimado que el recurso de casación cumple las exigencias de revisión del fallo y de la pena establecidas en el art. 14.5 del citado Tratado Internacional.

Entendió el Ministerio Público que no era estimable la segunda denuncia articulada en el motivo, referente a que los hechos enjuiciados integraban delito provocado de tráfico de drogas, puesto que Pedro Francisco declaró en el Plenario que nunca le encargó droga a Luis Miguel , sino que fue éste el que le ofreció traerla y Pedro Francisco se lo dijo a la policía días antes de que tuviera lugar la entrega, y solo esperaba los sellos de LSD y no sabía nada de la cocaína, y porque el policía con carnet 11260 declaró en el acto del juicio oral que nunca le pidió a Pedro Francisco que encargase droga a nadie, y porque en el momento de la detención, Luis Miguel tenía en su poder hasta cuatro tipos de drogas y una balanza digital portátil, lo que evidencia que es persona conocedora del mundo de la droga y que se dedica a venderla.

Finalmente, en relación a la insuficiencia de los indicios alegados por el recurrente, cita el Fiscal la sentencia de eta Sala de 31.2.98, según la cual la ocupación material de la droga oculta en el automóvil y su análisis posterior constituyen elementos probatorios bastantes para destruir la presunción, considerando el Ministerio Público que a la acusación no le corresponde demostrar la inviabilidad de lo argumentado por la defensa, sino que le incumbe solo acreditar dos cuestiones fundamentales: a) La existencia del hecho punible y b) La participación del acusado, y tales cuestiones fueron probadas en el proceso de que dimana el recurso.

No es estimable la denuncia articulada en el motivo tercero, referente a la inidoneidad del recurso de casación para cumplir las exigencias de revisión del fallo y de la pena impuesta en primera instancia, establecidas en el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España, cuya inidoneidad fue puesta de relieve en el dictamen del Comité de Derechos Humanos de 16 de agosto de 2000, en relación con la comunicación 701/96 de Gómez Vázquez contra España.

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la idoneidad del recurso de casación para cubrir las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, y así el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 13 de septiembre de 2000, llega a la conclusión de que, con la evolución actual de la jurisprudencia en España, la casación ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que establece el derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sea sometidas a un Tribunal superior por el condenado, con arreglo a lo prescrito por la Ley.

La sentencia de esta Sala 1860/2000 de 4 de diciembre, enseña que el Tribunal Constitucional ha declarado que la casación cumple suficiente y adecuadamente las expectativas establecidas en el art. 14.5 del Pacto Internacional antes mencionado y satisface la obligación asumida por el Estado español de incorporar sus previsiones al derecho interno, por la vía del art. 96 de la CE, y la sentencia 1575 de 2001, de 17.9 de esta Sala declaró que la casación cubre las exigencias de una segunda instancia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96, 1241/99, 166/99, 171/99, 227/99, 87/2001 de 2.3, 124/2001 de 3.7 y 141/2001 de 18.6) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6, 836/97 de 11.6, 111/98 de 3.2, 636/98 de 3.9, 376/99 de 16.3, 1159/99 de 14.7, 969/99 de 27.9, 383/2000 de 13.3, 159/2000 de 28.6, 838/2000 de 27.9, 321/2001 de 29.1 y 1315/2001 de 4.7), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 189/98 y 85/99, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, 191/98 de 2.9, 391/98 de 20.11, 189/99 de 10.6, 1339/2001 de 7.7 y 1663/2001 de 15.11 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento, se llega a la conclusión de que debe ser estimada la alegación formulada en el motivo tercero de que se vulneró la presunción de inocencia de Luis Miguel , en relación a la afirmación fáctica contenida en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, referente a que dicho procesado poseía la droga con finalidad de tráfico, antes de llegar a un acuerdo con Pedro Francisco para llevarle los estupefacientes a Ponferrada.

En primer lugar, por razón del derecho a la tutela judicial efectiva, cabe que la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia no se refiera a todos los hechos de carácter delictivo imputado al acusado, sino que se límite y contraiga a ciertos concretos extremos fácticos, y cabe que tales extremos aparezcan consignados en un Fundamento de la sentencia, y no en el relato de hechos probados.

En segundo lugar, se llega a la conclusión de que se vulnero la presunción de inocencia en el supuesto enjuiciado, porque las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, que fueron los indicios que se señalan en el Fundamento Segundo de la sentencia impugnada, no tenían eficacia demostrativa, por la vía de la inferencia, de que Luis Miguel hubiese poseído la droga con propósito de tráfico antes de llegar al acuerdo traslativo con Pedro Francisco , ya que los indicios señalados eran compatibles con la conclusión alternativa de que Luis Miguel hubiese adquirido la droga que acabó siendo incautada en Barcena del Bierzo a raíz y a consecuencia del acuerdo promovido por Pedro Francisco , actuando éste en connivencia con la policía judicial de Ponferrada.

Efectivamente ni la elevada cuantía de la droga que tenía a su disposición Luis Miguel , ni la falta de esclarecimiento por dicho procesado de la identidad del que le suministró los estupefacientes, ni los datos referentes al precio pagado por Luis Miguel , a su situación económica, y a las letras que tenía pendientes de abono por la compra de su coche, son indicios de los que quepa inequivocadamente inferir si Luis Miguel adquirió la droga antes del acuerdo traslativo con Pedro Francisco , o después y a consecuencia de tal convenio.

No puede, sin embargo, esta Sala entrar en la valoración de las pruebas e indicios señalados por el recurrente, como demostrativos de que Luis Miguel había comprado la droga, inducido por Pedro Francisco -consistentes en la declaración de Pedro Francisco de 29 de mayo de 1997, la declaración de Lorenzo en el juicio oral, y la actuación de la Policía dirigida a ocultar la intervención de Pedro Francisco en la operación de 1 de febrero de 1996-, ya que este Tribunal de casación puede examinar las pruebas que pondera la Audiencia para llegar a las conclusiones fácticas de la sentencia, pero no puede entrar a valorar otras pruebas distintas para introducir datos facticos no reflejados en la sentencia.

En el párrafo vigésimo primero del motivo del recurso de casación designado como tercero se afirma por el recurrente que el propio relato de hechos probados en su párrafo tercero - en realidad, en el cuarto- permite considerar la existencia de delito provocado en el caso de autos. En el apartado IV del Fundamento Segundo de la presente sentencia se recogen los extremos del relato fáctico que destaca el recurrente para llegar a la conclusión de que la actuación desplegada por Luis Miguel integraba delito provocado.

La figura del delito provocado ha sido estudiado por la Jurisprudencia en relación con el tráfico de drogas, estableciendo la diferencia con la actividad policial simuladora y engañosa dirigida a descubrir un delito contra la salud pública ya consumado. Se examina el tema en las sentencias de esta Sala de 27.6.67, 18.12.72, 18.4.75, 15.11.84, 9.10.87, 15.11.89, 27.2.90, 25.6.90, 10.12.90, 8.2.91, 20.2.91, 10.4.91, 13.5.91, 12.9.91, 8.9.91, 21.9.91, 15.2.92, 4.11.92, 21.3.92, 111/98 de 30.9, 769/99 de 13.5, 44/2001 de 23.1 y 172/2000 de 12.2.

En la sentencia 44/2001 se afirma que delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las fuerzas de seguridad, que incita a perpetrar la infracción a quien no tiene previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal. El delito, dícese en la citada sentencia, de no ser por la provocación no se hubiese producido y añade que tal forma de proceder desconoce la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenida en el art. 9.3 de la CE., debiendo entenderse que no hay delito porque éste es imposible y no hay culpabilidad, ni tipicidad. Señala la repetida sentencia 44/2001 que distinta es la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento del delito ya cometido, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas.

Teniendo en cuenta que esta Sala, en el Fundamento Sexto de esta sentencia, ha considerado improbado el aserto de la sentencia impugnada de que Luis Miguel hubiese poseído la droga, con propósito de tráfico, antes de llegar al acuerdo traslativo con Pedro Francisco , con base en los datos del párrafo cuarto del relato de hechos probados, y con apoyo en la doctrina sobre delito provocado que se acaba de citar, este Tribunal llega a la conclusión de que la actuación de Luis Miguel descrita en la sentencia recurrida debe considerarse integrante de un delito provocado, en cuanto consta que dicho procesado obró engañado e inducido por Pedro Francisco , que obró en connivencia con los policías D. Diego y D. Rogelio , llevando a cabo Luis Miguel una actuación externamente delictiva - la de porte y puesta a disposición de Pedro Francisco de cocaína y LSD- que no habría ejecutado sin la previa incitación de Pedro Francisco , sin que se haya probado que Luis Miguel hubiese poseído los citados estupefacientes antes de llegar al acuerdo traslativo de la droga con Pedro Francisco .

La apreciación de la provocación, según la jurisprudencia citada precedentemente, comporta que el acusado deba ser absuelto del delito por el que fue condenado, y que por tanto debe estimarse que la sentencia recurrida incurrió en infracción de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP. de 1973, entendiendo la Sala que en la voluntad impugnativa del recurrente iba englobada la pretensión de que se declarase la indebida aplicación de tales preceptos.

Y por ello, el motivo tercero del recurso debe ser estimado.

III.