ATS 926/2011, 16 de Junio de 2011

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección primera), se ha dictado sentencia de

15 octubre 2010, en los autos del Rollo de Sala 39/2010, dimanante del procedimiento abreviado 11/08, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, por la que se condena a a la Cecilia, como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal

, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la mitad de las costas procesales, con exclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Cecilia, bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales doña Luisa Iglesias López formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Asimismo, Zaira, que ejercita la acusación particular, formula recurso de casación bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Teresa López Roses, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal, o subsidiariamente, del 172 o del 169 del mismo texto legal, en relación con los artículos 109,110 y 116 del Código Penal ; como segundo motivo, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,; y como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y la representación de BBKGE Kredit EFC Sociedad Anónima formulan escrito de oposición, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andres Ibañez.

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente no señala documento alguno que acredite error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. El desarrollo del motivo contiene consideraciones de diverso tipo relativas a la ausencia de acreditación suficiente de la participación de Cecilia en los hechos declarados probados. La acusada alega que su única participación consistió en la presentación de un posible cliente a la entidad de crédito. Asimismo, alega que, en ningún momento, se acredita que conociera o se entrevistara previamente con Zaira ni que conociera sus datos personales, ni que se pusiera de común acuerdo para falsear nada con Constancio .. Finalmente, señala que no se ha podido acreditar que la nómina mencionada en la sentencia, correspondiente al mes de marzo de 2010, de la inexistente empresa "Asesoría Príncipe" fuese confeccionada por Cecilia .

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

3. De la lectura de la sentencia combatida se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   La Sala tomó en consideración, en primer lugar, la declaración del coacusado Constancio . que manifestó que acompañó a la BBK a Cecilia, a la que había conocido a través de un amigo, que era cierto que el crédito se solicitaba supuestamente para comprar un vehículo, que carecía de carnet y que se lo gastó en comprar droga y que Cecilia se ofreció como intermediaria cobrando por su intervención una suma de entre 200 a 250 euros.

   La declaración del coacusado estaba además corroborada por el testimonio de diversos testigos, entre ellos el director de la oficina bancaria Isidro . que afirmaba conocer a la acusada y que se le había presentado en varias ocasiones para realizar operaciones así como la declaración en especial del director de la agencia Luis . quien, según la apreciación directa del Tribunal, de forma rotunda y clara manifestó que fue Cecilia quien presentó a Constancio . como solicitante de préstamo y que Cecilia mantenía relación con la Asesoría "Hidalga". El testigo indicó que, siguiendo las instrucciones existentes en ese momento, les solicitó un aval con nómina, que le fue remitido por fax. Asimismo corroboraba la declaración de Constancio y de los testigos que la nómina falsa remitida a nombre de Zaira por una empresa inexistente, lo fuera desde el fax de la Asesoría "Hidalga", donde trabajaba Cecilia y que el contrato simulado de compraventa de vehículo, se confeccionara igualmente con los datos y el sello de la empresa de Jose Francisco . Finalmente, en el folio 54, consta un documento remitido a la entidad bancaria con fotocopia del DNI de Zaira, cuya letra manuscrita la propia recurrente reconoció que era suya.

   El Tribunal valoró también la declaración de la acusada y la calificó de inverosímil. Cecilia negó haber concertado cita alguna en el banco, sostuvo desconocer quién era Constancio . y afirmó que, desde el 3 de abril de aquél año, se encontraba en Italia, a pesar de reconocer que acudía a la Asesoría "Hidalga" a llevar los parte de baja. También reconoció haber sido secretaria de Jose Francisco .

   En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido la validez como prueba de cargo, de la declaración del coacusado siempre que resulte corroborada por otros elementos objetivos (así, en tal sentido STS 760/2002, de 30 de abril, y 1616/2001, de 54 de noviembre).

   El conjunto de indicios citados, las declaraciones de los testigos y la del coacusado, particularmente respaldada por todo los anteriores datos, constituyen una prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente alega que negó los hechos y que no se podía acordar de Constancio ., por que por su profesión tenía contacto con un gran número de personas, pero estima que el hecho de que cobrase 200 # por el asesoramiento y acompañase alguien a solicitar un crédito no se puede determinar responsabilidad penal alguna por no tratarse de ningún ilícito penal. Añade que la documentación presuntamente falsificada no tuvo ninguna importancia para la concesión del crédito y que los hechos más bien definen una pretensión de impago del crédito por parte de Zaira . que mantenía una relación con el acusado Constancio y que por razón ignorada se negó posteriormente a pagar.

2. Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende el control de esta Sala cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, STS 120/2003, de 28 de febrero ).

3. Las alegaciones de la parte recurrente se basan, exclusivamente, en la toma en consideración parcial de los hechos que resultan acreditados y que incriminan a Cecilia .

La lectura conjunta de los hechos declarados probados, acreditados con la prueba mencionada en el motivo anterior, y conforme a los cuales se pretende el engañar a la entidad bancaria para que conceda un préstamo que en otras condiciones no lo habría hecho, constituye un ilicito penal. Para obtener exito en el engaño y como quiera que siguiendo la práctica bancaria se solicita la constitución de un aval de una persona con nómina, se simula, precisamente, este documento por la acusada, extendiéndolo a nombre de una empresa inexistente y utilizando para ello el fax de la Asesoría en la que trabajaba.

Otro tanto ocurre con el falso contrato de compraventa de un vehículo, por importe de 9600 # en el que figura como vendedor Jose Francisco ., del que era secretario la acusada y que tenía su sello estampado y que servía para dar objeto aparentemente legal al préstamo, que en origen tenía precisamente por finalidad la adquisición de un vehículo.

Es en el conjunto de esos hechos, es decir, en la participación del acusado para lograr el engaño de la entidad bancaria donde reside la conducta criminal por la que se dicta sentencia condenatoria.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Zaira

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal, o subsidiariamente, del 172 o del 169 del mismo texto legal, en relación con los artículos 109,110 y 116 del Código Penal .

1. La parte recurrente estima que se practicó prueba suficiente para dictar sentencia condenatoria contra los acusados por un delito de extorsión, o, subdiariamente, por un delito de amenazas o coacciones.

   Mantiene la parte recurrente que Constancio . la intimidó para que firmase como avalista del préstamo solicitado. En respaldo de su pretensión, la parte recurrente estima que la declaración de Zaira reunía las condiciones establecidas por la jurisprudencia de esta Sala para estimar que la declaración de la víctima constituye prueba de cargo bastante y que es evidente que la firma como avalista del préstamo personal le produjo un claro perjuicio económico y no sólo a la entidad bancaria.

   En tal sentido, también manifiesta que es clara la situación de coacción, Zaira, cuando el día 2 de abril de 2004, acude con el acusado Constancio a la notaría para firmar como avalista, negándose a hacerlo porque no sabía nada del préstamo y, sin embargo, acude tres días más tarde, el primer día laborable, para hacerlo sin ninguna objeción. La recurrente alega que Constancio la llamó reiteradas veces a su casa y que finalmente se presentó en su domicilio muy nervioso, y que le dijo que había recibido amenazas y que, de pasarle algo a él, ella iría detrás y que esta declaración fue avalada por el testigo Asier, entonces pareja de Zaira . Añade que tanto el notario como el subdirector de la agencia sólo la vieron por un cortísimo espacio de tiempo.

   Subsidiariamente, interesa que se dicte una sentencia condenatoria por un delito de coacciones o de amenazas. B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. El Tribunal de instancia, en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba, estimó, que la declaración de Zaira . intentando demostrar que había firmado el aval por la presión que había realizado en su contra Constancio . no reunía la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y que arrojaba serias dudas sobre su veracidad.

   En primer lugar, la Sala advertía que quedaba indeterminada el tipo de relación que existía entre Constancio e Zaira y que resultaba confusa la mención hecha por la testigo de que el acusado le propuso ganar dinero trayendo extranjeras a España, para lo que necesitaba que le entregase el documento de identidad. Más en concreto, en lo que se refería a la comparecencia de la denunciante a firmar el aval, la Sala tomó en consideración la declaración del notario, quien, en el acto de la vista oral, afirmó que le preguntó por dos o tres veces si estaba segura de querer firmar, partiendo de que dos días antes, el viernes de la semana anterior, había comparecido igualmente a firmar el aval acoompañada de Constancio e Zaira, al ser informada por el fedatario público de las condiciones del aval, se negó a hacerlo. El notario insistió en que la testigo manifestó estar segura de querer firmar y que, desde luego, no aprecio en absoluto que compareciese bajo presión o amenaza.

   A esta declaración, la Sala unía la del Subdirector de la sucursal bancaria que atendió a Constancio e Zaira para firmar el contrato de préstamo de la que Zaira era avalista y que manifestó que no despertaban ninguna sospecha, que parecían una pareja y que se les veía contentos.

   En tales condiciones, la Sala estimaba que la declaración de Zaira, a pesar de que fuese cierto que se desconocía la razón por la que finalmente accedió a firmar el aval, no contenía la firmeza suficiente para poder fundamentar un pronunciamiento condenatorio y que, bien al contrario, las declaraciones de los testigos citados arrojaban serias sombras de duda al hecho de que lo hiciese en virtud de una coacción o amenaza.

   Consecuentemente, la inapreciación de los delitos de extorsión o, subsidiariamente, de coacciones o amenazas por parte del acusado, Constancio . contra Zaira, se encontraba perfectamente motivada. Los razonamientos de la Sala de instancia son, claramente, concordes con las reglas de la lógica.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la ley del enjuiciamiento criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente estima que el Tribunal de instancia ha valorado incorrectamente la prueba y señala para ello los documentos obrantes a los folios 57 a 59, 93 a 104 y 135 a 138 del Rollo de Audiencia y al folio 1240 del Tomo IV de instrucción.

   Los folios señalados contienen los informes médicos expedidos a Zaira y la documentación bancaria relativa al préstamo concedido y la certificación de la sentencia condenatoria dictada contra Constancio por amenazas contra Zaira .

   Los folios 57 a 59 incorporan la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Bilbao por la que se condena en juicio de faltas a Constancio . como autor de una falta de amenazas, al considerarse como hecho probado "que Zaira . avaló a Constancio ., que, al producirse impagos, Zaira habló con los padres de Constancio, lo que provocó que aquél enviara mensajes a su teléfono móvil diciéndole "que se iba a enterar y que le iba abrir la cabeza". La parte recurrente estima que se acredita la comisión por Constancio

   . de una conducta que implicaba la promesa de un mal cierto y futuro contra Zaira .

   Los folios 135 a 138 incorporan los informes emitidos por el psiquiatra don Jesús Ángel . del Centro de Salud Mental Julián de Ajuriaguerra, en los que se hace constar que Zaira, en tratamiento desde 2003, sufre un trastorno de ansiedad generalizado dentro de una estructura fóbica, con tendencia a la cronicidad". Los folios 136 y 167 lo constituyen el informe emitido por el psiquiatra don Ángel . del Centro de Salud Mental Julián de Ajuriaguerra., que certifica que, desde febrero de 2003, Zaira padecía un trastorno con cuadro de ansiedad generalizada, reiniciando consulta en diciembre de 2008 con evolución favorable, aunque se constataba el 18 de marzo de 2010 una reagudización secundaria. Al folio 138 constaba el informe de la psicóloga doña Luisa . quien le diagnostica a Zaira un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo crónico. La recurrente estima que estos informes acreditan el estado de salud mental que padece Zaira y que afecta directamente a la voluntad de la persona, siendo determinante que el cuadro clínico existiera ya en el año 2003.

   Finalmente, alega que los folios 1240 del Tomo IV de instrucción y 93 a 104 del Tomo del Rollo de Audiencia acreditan que Zaira desconocía absolutamente el entramado delictivo de los acusados hasta el hecho de que fue acosada por el acusado para firmar el documento y que la entidad financiera se dirigió contra ella requiriéndola al pago del préstamo del que no hizo efectivo ni una sola cuota.

2. Los documentos señalados por la parte recurrente carecen de fuerza suficiente para demostrar, de forma contundente, sin necesidad de otras interpretaciones, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en su valoración.

   Los distintos informes periciales acreditan, ciertamente, la situación de ansiedad y el trastorno adaptativo que padecía Zaira y la tendencia consecuente a la depresión crónica. Sin embargo, tampoco son suficientes para, de una forma que no dé lugar a dudas, acreditar que fue objeto de coacciones o amenazas por parte del acusado Constancio . y, más áun, que el trastorno que padecía Zaira conllevase una reducción en su capacidad de elección y de voluntad.

   En lo que se refiere a la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Bilbao condenando a Constancio . por una falta de amenazas, resulta evidente que el fallo condenatorio no puede vincular al Tribunal de instancia en lo que se refiere a apreciar si la conformidad de Zaira prestada en la firma del aval habían mediado y habían sido determinantes las posibles amenazas vertidas por Constancio . Las expresiones amenazantes de los hechos probados de la sentencia citada no invalidan las declaraciones de los testigos citados por el Tribunal de instancia que demuestran que Zaira acudió voluntariamente a firmar y que no presentaba ningún síntoma de estar forzada o coaccionada a hacerlo. Por otra parte, la misma declaración de hechos probados se sitúa en tiempo posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento y, particularmente, de la firma del contrato de aval. Así, el relato fáctico habla en los siguientes términos que, al producirse los impagos "al parecer Zaira habló con los padres de Constancio, lo que provocó que éste le enviara mensajes a su teléfono móvil diciéndole que se iba a enterar y que le iba a abrir la cabeza". Resulta claro que los hechos son posteriores a la firma del aval y que son, incluso, indiferentes a cualquier incidencia en el modo en que Zaira accedió a prestar su conformidad. Las amenazas declaradas probadas tenían su origen en el impago por Constancio de las cuotas del préstamo y el requerimiento a Zaira para que pagase, lo que era una situación que se podía igualmente haber producido si ésta hubiese accedido sin duda voluntariamente a firmar.

   Los folios 93 a 104 del Rollo de Sala contienen la documentación del BBK de la que no se desprende en absoluto que Zaira prestase su consentimiento bajo presión. Se trata de la documentación general de este tipo de operaciones y de documentos que el Tribunal ha tomado en consideración para estimar probada la participación en los hechos de Cecilia .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. La recurrente alega que solicitó la práctica de la testifical de Consuelo en tiempo y forma y que fue denegada constando la oportuna protesta. La parte recurrente señala que la testigo, que era familiar de Zaira, tenía conocimiento de primera mano del estado de nerviosismo que ésta sufría y que no le unía al lazo sentimental alguna con Constancio, sino todo lo más amistad y miedo cuando éste se ponía agresivo.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 1090/2003, de 21 de julio ).

3. Del examen de las actuaciones, resulta acreditado que la defensa de Zaira, en el acto de la vista oral, propuso diferentes medios probatorios documentales y la declaración de Consuelo ., que la Sala de instancia no admitió por no darse los requisitos de excepcionalidad legal para su aceptación. La defensa de Zaira formuló protesta.

   La parte recurrente ampara la procedencia de la declaración de Consuelo en tratarse de una pariente de Zaira que tenía conocimiento de las relaciones entre ésta y Constancio y del estado de nerviosismo que padecía.

   Con independencia de la procedencia o no que tuviese la prueba propuesta o incluso de su admisibilidad a tenor del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba en sí no se desvela necesaria (así STS 134/2003, de 20 de junio ; 491/2001, de 27 de marzo y 1.552/2002 de 30 de septiembre ). La Sala pudo contar con informes periciales y con documentación diversa que la ilustraron sobre su estado psicológico. La Sala fue, por otro lado, indiferente al lazo que pudiese existir entre Zaira y Constancio, y no hizo pronunciamiento alguno en tal sentido. Además, era un dato totalmente inocuo para el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, el resultado de la admisión de la prueba no hubiese tenido particular efecto en la resolución del asunto.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: