STS 804/2002, 31 de Julio de 2002

1º.- El Procurador don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de "SEPÚLVEDA, S.L.", doña Sara y don Luis Francisco , representados por sus padres don Juan María y doña Carina , don Aurelio , doña Victoria , don Juan Alberto , doña Diana , don Jose Ángel y "OTTERLO INDUSTRIAL, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre impugnación de acuerdos sociales, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, contra "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A." e "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se dicte en su día sentencia por la que se declare: 1) Radicalmente nulas las Juntas Generales de Accionistas Ordinaria y Extraordinaria de la entidad "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A." celebradas el día 11 de mayo de 1993, y/o radicalmente nulos todos los acuerdos en ellas adoptados, por uno o varios de los siguientes motivos: a.- Por no haberse formado la lista de asistentes con infracción del artículo 111 de la Ley de Sociedades Anónimas. b.- Por no haberse facilitado el derecho de información a los accionistas solicitantes, requerido en legal forma, sobre puntos referidos al orden del día, con infracción de lo dispuesto en los artículos 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas. c.- Por no haberse facilitado el derecho de información específico requerido legalmente en los supuestos de fusión (respecto de la Junta General Extraordinaria) al no haberse puesto a disposición de los accionistas las cuentas anuales e informe de gestión de los tres últimos ejercicios ni la relación de los administradores con todos sus datos personales de las sociedades fusionadas in de la sociedad absorvente, y por no aportarse los vigentes Estatutos Sociales de la entidad "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A.", todo ello con infracción del artículo 238 de la Ley de Sociedades Anónimas. d.- Por haberse tratado, votado y adoptado un acuerdo no contenido en la publicación de la convocatoria a dichas juntas, por no estar recogido en punto alguno del orden del día, con infracción de los artículos 97 y 131 de la Ley de Sociedades Anónimas. 2) Con carácter subsidiario respecto al anterior pedimento y para el supuesto de que S.Sª no declare nulidad de las juntas y/o la totalidad de los acuerdos en ellas adoptados, se declare la anulabilidad de la totalidad de los acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A.", relativos a la fusión, por uno o varios de los motivos expuestos en las letras a), b), c) y d) del pedimento número 1 anterior. 3) Que en cualquiera de los supuestos anteriores, y al amparo del artículo 246.2 de la L.S.A. se proceda a la declaración de nulidad de las inscripciones registrales a que hubiere dado lugar la fusión de ambas sociedades, revocando de pleno derecho las mismas, dejándolas sin efecto jurídico alguno, ordenando la inscripción y publicación de la sentencia que declare la nulidad en el Registro Mercantil que corresponda y en su Boletín Oficial. 4) Para que en cualquiera de los dos pedimentos anteriores, números 1 y 2, se impongan las costas a la entidad demandada "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A." y, para el supuesto de que la fusión no hubiere desplegado todos sus efectos jurídicos, y se personara en autos, como parte demandada, por tener, todavía, personalidad jurídica propia e independiente de la anterior, a la entidad "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A.", sea esta igualmente condenada en costas".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Pedro Alarcón Rosales, en nombre y representación de "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A.", la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: "Se dicte sentencia desestimando por completo la demanda, y absolviendo libremente de la misma a mi representada, quedando subsistente la escritura de fusión por absorción de "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A." e "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A.", mediante la absorción de la segunda por la primera, otorgada ante el Notario de Madrid don José Mª Lucena Conde, el 14 de julio de 1993, y la consiguiente inscripción de la misma en el Registro Mercantil de Madrid; con expresa imposición de las costas a la parte actora por resultar preceptivas y por su mala fe y temeridad".

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid dictó sentencia, en fecha 3 de noviembre de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda interpuesta en nombre de "SEPÚLVEDA, S.L.", doña Sara y don Luis Francisco , representados por sus padres don Juan María y doña Carina , don Aurelio , doña Victoria , don Juan Alberto y "OTTERLO INDUSTRIAL, S.A.", debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A.", con imposición de costas a la demandante".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la actora, y, sustanciada la alzada, la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 17 de diciembre de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Por lo expuesto, este Tribunal decide: Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado 37 de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 1994, que se confirma. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente alzada".

El Procurador don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de "SEPÚLVEDA, S.L.", doña Sara y don Luis Francisco , representados por sus padres doña Carina y don Juan María , interpuso, en fecha 14 de marzo de 1997, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por interpretación errónea del artículo 111 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el artículo 98 del Reglamento del Registro Mercantil y concordantes; 2º) por interpretación errónea del artículo 48.2 d) de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el artículo 112 del mismo Cuerpo legal y concordantes; 3º) por infracción del artículo 238.1 d) de la Ley de Sociedades Anónimas y concordantes, y, terminó suplicando a la Sala: "Que habiendo por presentado este escrito con el poder que al mismo se acompaña y resguardo acreditativo del depósito contenido al efecto, así como sus copias pertinentes, se sirva admitirlos y, tener por personado y parte en la representación que ostenta el Procurador que suscribe y, ordenando se entiendan con él las sucesivas diligencias, tenga por interpuesto y formalizado en tiempo y forma legalmente el oportuno recurso de casación contra la Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 1996, dictada por la Sección 20º de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en Rollo de Apelación seguido al núm. 986/93; y admitiendo y siguiendo el presente recurso por sus trámites, en su día, previas las formalidades legales pertinentes, dicte Sentencia declarando haber lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida y, conforme a los números 1, 3° y 2 del Art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dicte la resolución que corresponda más ajustada a Derecho, por la que se declaren radicalmente nulas las Juntas Generales de Accionistas Ordinaria y Extraordinaria de la entidad "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A." celebradas el día 11 de Mayo de 1993, y/o radicalmente nulos todos los acuerdos en ellas adoptados y, con carácter subsidiario respecto al anterior pedimento y para el supuesto de que la Sala no declare la nulidad de las Juntas y/o la totalidad de los acuerdos en ellas adoptados, se declare la anulabilidad de la totalidad de los acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A." relativos a la fusión, declarándose en cualquiera de los dos supuesto, la nulidad de las inscripciones registrales a que hubiera dado lugar la fusión de "INMOBILIARIA Y PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A.", revocando de pleno derecho las mismas, dejándolas sin efecto alguno y ordenando la inscripción y publicación de la Sentencia que se dicte en el Registro Mercantil que corresponda y en su Boletín Oficial, con expresa condena en costas a "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A." de la instancia conforme a las reglas generales y, en cuanto a las del recurso, que cada parte satisfaga las suyas, acordando la devolución del depósito constituido a esta parte recurrente".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Pedro Alarcón Rosales, en nombre y representación de "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A.", lo impugnó mediante escrito de fecha 4 de febrero de 1998, suplicando a la Sala: "Se dicte en su momento sentencia declarando no haber lugar a ninguno de los motivos de casación articulados en dicho recurso, desestimando los mismos, y, en su consecuencia, confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido".

No habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo señalando para llevarla a efecto el día 18 de julio de 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La entidad "SEPÚLVEDA, S.L.", doña Sara y don Luis Francisco , representados por sus padres don Juan María y doña Carina , don Aurelio , doña Victoria , don Juan Alberto , doña Diana , don Jose Ángel y la compañía "OTTERLO INDUSTRIAL, S.A." demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a "PROMOCIONES EUROBUILDING, S.A." e "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A.", a ésta con carácter subsidiario y a los únicos efectos de ser parte demandada respecto a la impugnación de la Junta General Ordinaria de accionistas de dicha entidad, que igualmente se contradice, sólo si la fusión, asimismo refutada, no hubiera desplegado la totalidad de sus efectos jurídicos y la sociedad no está desaparecida jurídicamente como consecuencia de la citada fusión, y solicitaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centraba principalmente en la nulidad de las Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria de "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A.", celebradas el 11 de mayo de 1993, y la de los acuerdos adoptados en ellas, por no haberse formado listas de asistentes, ni procurado el derecho de información de los accionistas demandantes sobre determinados puntos del orden del día, las cuentas anuales, el informe de gestión de los tres últimos ejercicios, la relación de los Administradores y la aportación de los actuales estatutos de "PROMOCIONES EUROBUILDING".

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

La entidad "SEPÚLVEDA, S.L.", doña Sara y don Luis Francisco , representados por sus referidos padres, han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interpretación errónea del artículo 111 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 98 del Reglamento Mercantil y preceptos concordantes, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada, respecto de la lista de asistentes, de una parte, declara probada su existencia y considera irrelevante que no fuera incorporada por el Notario al acta de la Junta, con la indicación de que no han quedado acreditadas las irregularidades en la misma que afecten a su finalidad, y, de otra, que los actores no formularon ninguna objeción a la declaración notarial de la valida constitución de la Junta, por lo que posteriormente no pueden sostener la impugnación, sin embargo las anomalías reseñadas y la evidencia de que la lista de asistentes no se había formado de acuerdo a lo establecido en el citado artículo 111 se pusieron de manifiesto durante el desarrollo de la Junta impugnada y, especialmente, al momento de las votaciones al segundo punto del Orden del día- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Una vez constituida la Junta, la primera tarea es la plasmación de la expresada lista, pues el artículo 111 dispone que "antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes", y, en el caso del debate, su falta ha quedado desvirtuada, no sólo por la prueba de Libros de la demandada, sino por efecto de que aquella fue remitida por conducto notarial a "SEPÚLVEDA, S.L.", por requerimiento de ésta, e, inclusive, la propia recurrente admite ahora en el motivo, en contradicción de lo consignado en la demanda, la virtualidad de la relación nominal de que se trata; amén de lo anterior, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que, aunque la lista de asistentes no conste en el acta, basta que se demuestre que ha existido (STS de 31 de octubre de 1984), y también que puede incluirse en documento diferente del acta (STS de 19 de diciembre de 1984).

La recurrente advierte irregularidades en la lista de asistentes, sin embargo la sentencia de instancia expresa que "se comunicó por el Secretario que, en la Junta de "INMOBILIARIA EUROBULDING, S.A.", se hallaban presentes 17 personas y representadas 72, titulares en total de 4.263.077 acciones, que suponían el 85,06 por 100 del capital social, ante lo que el Presidente declaró válidamente constituida la Junta, al haber "quorum" suficiente, tras lo que el Notario preguntó si había alguna reserva o protesta sobre las manifestaciones de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto, sin que se hiciera objeción alguna", de manera que nos encontramos ante una situación de hecho no susceptible de revisión casacional.

Tampoco son de notar la inseguridad, anarquía y confusionismo, que se aducen en el motivo, con mención al acto de la Junta y las votaciones, por no haberse formado la lista de asistentes en su momento o ser ésta manifiestamente irregular al no coincidir con las personas efectivamente presentes o representadas, debido a que, aparte de la existencia de la lista y la ausencia de objeciones, se desprende del acta de la Junta, levantada por el Notario, que todos los acuerdos fueron aprobados por mayoría del 84,39% del capital social, con la abstención del 0,6807% y con el voto en contra del 1,99%, lo que elimina las calificaciones peyorativas indicadas.

Esta Sala tiene declarado que el texto del artículo 64 (hoy artículo 111) de la Ley Especial no decreta la nulidad por incumplir alguna de sus reglas, sino que dicha declaración queda a la discreción y prudencia de los Tribunales (STS de 14 de marzo de 1973), y la sentencia recurrida, que cita la STS de 7 de febrero de 1984, sigue dicha posición cuando, tras explicar la finalidad de la formación de la lista de asistentes -facilitar la formación del "quorum" legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas-, considera que, en base al objetivo perseguido por la norma, debe seguirse un criterio flexible en su aplicación, y alcanza la conclusión de la absoluta improcedencia de la impugnación manifestada, pues no sólo falta toda acreditación de irregularidades que afecten a los fines precitados del artículo 111, sino que se ha omitido la alegación en el propio acto de la Junta de la falta de la lista de asistentes, o sus pretendidos defectos, como esencial exigencia previa para la viabilidad de la acción impugnatoria, cuyas argumentación encuentra apoyo en la reiterada doctrina jurisprudencial que refiere.

Por último, constituye una anomalía alegar como vulnerados los preceptos "concordantes", sin decir cuales son en criterio del recurrente, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (por todas, STS de 11 de febrero de 1993), cuya observación es predicable para los restantes motivos.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interpretación errónea del artículo 48.2, d) de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 112 de este ordenamiento y preceptos concordantes, ya que, según acusa, la sentencia de instancia entiende que la sociedad demandada atendió a las solicitudes de los actores con anterioridad a la Junta y, además, durante la celebración de la misma, se facilitó la información, y el informe de la sociedad de tasación se unió al acta, sin embargo la demandada no ha entregado a los accionistas la documentación en forma y con tiempo suficiente para ser estudiada en relación al volumen e importancia del informe de la Sociedad de Tasación y que analiza la valoración de "INMOBILIARIA EUROBUILDING, S.A." a los efectos de la fusión y de conformar sus decisiones y emitir razonablemente el voto en la Junta- se desestima porque no ha concurrido impedimento alguno al genérico derecho de información que ostentaban los recurrentes sobre los asuntos sometidos a la Junta, y se les suministró con el detalle que obra como probado en la resolución traída a casación, tanto con mención a las solicitudes efectuadas por escrito con anterioridad a la reunión, como a las expuestas verbalmente durante ésta, inclusive "a plena satisfacción de la mayoría que así lo votó, lo que supone el cumplimiento del artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas" (STS de 29 de noviembre de 1969), aparte de que, aunque, en principio, es indudable y protegible el derecho que los accionistas tienen en ese orden informativo, y debe ser respetado a fin de que los socios minoritarios no queden, por falta de información a merced de una mayoría, no puede darse al mismo un sentido tan rígido y una tan inexorable aplicación como la pretendida por la parte recurrente, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, según lo expresado en la sentencia recurrida, pues el derecho de impugnación de los socios y el de aclaración no pueden servir como instrumento de obstrucción de la actividad social, para sobreponer a los intereses sociales el particular del accionista que solicita la información, cuando no obedece a una verdadera y real necesidad (SSTS de 13 de abril de 1962 y 26 de diciembre de 1969), que no aparece en el supuesto del debate.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 238.1 d) de la Ley de Sociedades Anónimas y preceptos concordantes, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia considera que la omisión de las cuentas del ejercicio de 1990 en la información entregada a los accionistas carece de alcance invalidante, en virtud de que éstos pudieron conocer dichos datos en el Registro Mercantil y, en todo caso, se cumplió la finalidad de la norma por el hecho de que los documentos no entregados se aportaron anexos al acta notarial, no obstante la sociedad no puso a disposición de los accionistas los documentos básicos de la operación desde que se publicó la convocatoria de la Junta, para su examen en el domicilio social o la respuesta a la petición de que sus textos íntegros fueran enviados gratuitamente- se desestima porque, además de la argumentación integrada en la sentencia impugnada sobre el particular del motivo, en el mismo anuncio de la convocatoria de la Junta se puso a disposición de los accionistas, para su examen en la sede social o la obtención de su entrega o envío gratuito, toda la documentación que detalla el precepto señalado como quebrantado (documento número 21 acompañado con la demanda), sin que conste en autos que la misma haya sido requerida por los actores y negada por la litigante pasiva, como sienta la sentencia de primera instancia, ratificada en este punto por la de apelación.

Por demás, no cabe olvidar que los recurrentes no han hecho uso de las previsiones del artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que han canjeado las acciones de que eran titulares por las de la sociedad demandada.

La desestimación del recurso produce las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y a la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español