SAP Alicante 127/2009, 17 de Marzo de 2009
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2009:734 |
| Número de Recurso | 143/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 127/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
SENTENCIA Nº 127/09
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de marzo del año dos mil nueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 637/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante integrada por la mercantil Promociones Chigre S.L., D. Edmundo , D. Julián y Dª. María Teresa , representados ante este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigidos por el Letrado D. José María Rodríguez-Moldes Peiro; y como parte apelada la mercantil demandada, Aqualandia España S.A., representada ante este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Luis Corno Caparrós, que ha presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 637/07, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debe desestimar la demanda interpuesta por Promociones Chigre S.L., Edmundo , Julián y María Teresa contra Aqualandia España S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas. Las costas se imponen a los actores".
Contra dicha Sentencia se preparó el recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 18 de diciembre de 2008 donde fueformado el Rollo número 627/M-143/08, en el que, tras denegarse por auto de este Tribunal de fecha 7 de enero de 2009 , la prueba documental propuesta por la parte apelante, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2009, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
El pleito que debemos resolver en este Tribunal queda delimitado por la impugnación que la parte actora, hoy apelante, hace de la Junta General de socios de la mercantil Aqualandia España S.A., convocada con el carácter de extraordinaria en fecha 24 de agosto de 2007 y celebrada en fecha 26 de septiembre de ese mismo año, así como de acuerdos adoptados en ella con ocasión de la decisión sobre los puntos 1º -examen y ratificación, en su caso, de los contratos de arrendamiento y regularización de ocupación por parte de Aqualandia España S.A. de terrenos propiedad de Inmobiliaria Monte Benidorm S.A.- y 2º -examen y aprobación en su caso, del ofrecimiento de venta, a los accionistas de la sociedad inmobiliaria Monte Benidorm S.A. de las acciones de esta entidad que son propiedad de Aqualandia España S.A.-.
Los motivos de impugnación, tanto de la Junta como de los acuerdos, los concreta la parte apelante en su escrito de apelación, señalando los siguientes:
Nulidad y anulabilidad de la Junta General por infracción de las reglas de la convocatoria y de los artículos 111-1 y 112-1-2 LSA y artículos 21 de los Estatutos sociales, y por tanto, nulidad de los acuerdos adoptados.
Nulidad y subsidiariamente anulabilidad del acuerdo primero de los indicados con anterioridad por infracción del derecho de información y por abuso de derecho.
Nulidad y subsidiariamente anulabilidad del acuerdo segundo por falta de claridad en la redacción del orden del día, por ambigüedad del acuerdo y por imposibilidad de adoptar acuerdos sobre extremos que no se encuentren claramente definidos en el orden del día -art 97-2 LSA -.
Pues bien, el apelante critica la Sentencia aduciendo, errónea valoración de la prueba practicada e infracción de los preceptos aducidos como motivos jurídicos de la impugnación. Examinaremos cada una de las causas invocadas siguiendo el orden propuesto por el apelante.
Impugna en primer término el apelante, la desestimación que la Sentencia hace de la primera de las impugnaciones que sustenta en su demanda y que viene referida, como hemos visto, a la nulidad de la convocatoria y de la constitución de la Junta, nulidad que impetra por infracción de lo dispuesto en los artículos 112 párrafos primero y segundo, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , y de los artículos 111 párrafo primero de aquella misma norma y del artículo 21 de los Estatutos sociales, siendo la razón fáctica aducida para promover la nulidad de la convocatoria de la Junta General, el que no se encontrara a disposición de los accionistas desde el momento de la publicación de la convocatoria, los documentos a que hacía referencia el anuncio de la misma, y de la válida constitución de la Junta, por el incumplimiento de las normas reguladoras y en particular, por la falta de inclusión en la lista de asistentes del Secretario del Consejo de Administración de la sociedad.
Pues bien, en relación a la nulidad de la convocatoria por infracción del artículo 112 TRLSA o, lo que es lo mismo, del derecho de información de los accionistas, ha de señalarse que, aun cuando el derecho de información es, sin duda, un derecho instrumental de la formación de la voluntad del socio o, como dice en ocasiones el Tribunal Supremo (STS 7-3-06 ) para el ejercicio de otros derechos en la Junta, conformando los elementos intelectuales que mueven la razón del voto, hemos dicho en este Tribunal en Sentencia de 18 de noviembre de 2008 , que tal derecho es un derecho de proyección de futuro en el marco de la relación temporal de la celebración de una Junta de accionistas, con punto de no retorno en el acto mismo de la celebración de la Junta -art 112 LSA -.
La información a que tiene derecho todo socio, lo es en relación a la decisión a adoptar y, por tanto, respecto del momento de la celebración de la Junta. El carácter retrospectivo que defiende el recurrente -en idéntica propuesta que al que venía a resolver aquella Sentencia-, atribuye y supone la adición de unacondición formal al derecho que la Ley de Sociedades no confiere en el artículo 112 que inicia su contenido a partir de la convocatoria. Pero obsérvese que ningún precepto de la Ley condiciona la convocatoria al requisito de la información. Es la instrumentalización de este derecho en el modo que establece la Ley la que da validez a la celebración, no a la convocatoria porque, así lo explicamos, la finalidad de tal derecho lo es en relación a otros derechos en la Junta.
Siendo así, la afirmación que sustenta el motivo de nulidad en la convocatoria de Junta sin tener a disposición de los socios los documentos precisos -retrasándose por eso luego la entrega de la información documental solicitada a fechas inmediatas a la celebración de la Junta-, no constituye la infracción denunciada. Podría serlo de los deberes de los administradores, pero ello no condiciona la convocatoria, y sólo la constitución de la Junta y la Junta misma si, llegada la fecha, no hubiera disponibilidad actual o de antelación racionalmente exigible para el cumplimiento instrumental del derecho de que se trata -que es el planteamiento que el recurrente hace en el segundo de los motivos que formula aunque por razón diversa a ésta-, situación que no se plantea tanto menos cuando es hecho reconocido (y documentado, doc 12 y 13 contestación demanda) que en fecha 24 de septiembre de 2007 (la Junta estaba prevista para el día 26 de septiembre) se hace entrega de la documentación solicitada por dos de los actores (la mercantil Promociones Chigre S.L. y D. Balbino ), y en concreto, de copias de dos contratos de arrendamiento de terreno y regularización de pago por ocupación de los mismos de fecha 3 de julio de 2007, junto con el apoderamiento para la firma del contrato y un anexo consistente en un informe pericial de Tabimed.
Se afirma que la entrega de la documentación dos días antes de la celebración de la Junta constituye infracción del derecho. Pero el derecho, como hemos dicho en tantas ocasiones siguiendo la doctrina jurisprudencia actual, no es ilimitado, sino que está condicionado por su propio alcance que no es otro que el que dimana de su finalidad. Por tanto, y aun cuando es cierta la exigencia, plasmada entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995 , de que la información ha de verificarse en forma y con tiempo suficiente para ser estudiada y comprobada en relación al volumen e importancia de los puntos, el sentido que adquiere en el marco de referencia que no es otro que el que dimana de un concepto dinámico del derecho de información, no puede ser otro que el que dimana del hecho de que, no constituyendo un fin en sí mismo sino un método para el fin último, que es la conformación de la voluntad social, la mera infracción formal de aquella obligación de información con antelación suficiente, no es óbice para la validez de los actos a que viene referido cuando el titular del derecho a la información, no ejerce el derecho desde la perspectiva de aquél fin, pretendiendo sólo valerse de él como forma de obstrucción. Así se dice literalmente en la Sentencia antes referida, de mayo de 1995 , cuando señala que el derecho de información no puede servir para obstruir o paralizar la actividad social sobreponiendo...
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