SENTENCIA nº 14 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Noviembre de 2011

El fallo de la Sentencia apelada dice:

1) Se estima parcialmente la demanda interpuesta el 3 de julio de 2007 por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifran en 252,43 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Marbella por alcance.

2. Se declara responsables contables directos del alcance a Don Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C-C., todos ellos miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L., en las fechas en que se produjeron los hechos. Se absuelve a Don Rafael C. V.

3. Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de la suma de 252,43 euros, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, y que ascienden a 109,19 euros hasta la fecha.

4. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Marbella.

2) No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, con excepción de las correspondientes a Don Rafael C. V., que deberán ser abonadas por el Ayuntamiento de Marbella. Sin perjuicio de la exención prevista en el apartado cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del Ministerio Fiscal.

La sentencia impugnada contiene la correspondiente relación de hechos probados enumerados del primero al octavo que se dan aquí por reproducidos; asimismo aparece motivada en la correspondiente relación de fundamentos de derecho, del primero al decimoséptimo.

Mediante Providencia de 10 de septiembre de 2010, el Consejero de Cuentas del Departamento 1º de la Sección de Enjuiciamiento acordó la admisión del recurso de apelación interpuesto por la representación legal de los SRES. P. C-C. y G. L. así como dar traslado del mismo a las demás partes para oposición.

Mediante sendos escritos de fechas cuatro y uno de octubre de 2010 se opusieron al recurso deducido el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Marbella; DON JULIÁN FELIPE M. P. se adhirió al recurso a través de escrito de su representante procesal de 14 de octubre de 2010, sin que contra esta adhesión se formulara oposición alguna.

Por Diligencia de Ordenación de 25 de noviembre de 2010 se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y, en virtud de otra Diligencia de la Secretaría de la Sala de 13 de enero de 2011, se acordó abrir el correspondiente rollo de Sala, con el número 2/11, nombrar Ponente al Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz y el pase al mismo de los autos para resolución.

Mediante escrito de 3 de marzo de 2011, la Secretaría de la Sala remitió los referidos autos acompañados de documentación y piezas del recurso.

Por Providencia de 19 de octubre de 2011, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día 7 de noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar el trámite.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El representante procesal de los Sres. P. C-C. y G. L. pide la revocación de la sentencia de 2 de julio de 2010 en cuanto al hecho declarado como alcance por un importe de 252,43 euros, así como la confirmación del resto de pronunciamientos.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, por razones de forma y de fondo, ya que ningún órgano societario habría solicitado la prestación del servicio facturado (alojamiento en un hotel por importe de 252,43 euros) sin que se haya justificado materialmente la relación entre dicho servicio y la actividad de la empresa municipal.

El Ayuntamiento de Marbella pidió la confirmación de la sentencia por motivos formales y de fondo ya que ha resultado probado que la sociedad “Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000 S.L.” pagó una factura de hotel, por estancia de dos particulares no vinculados a dicha empresa, concurriendo los restantes requisitos para la exigencia de responsabilidad contable.

La adhesión del SR. M. P. se ha limitado a la presentación del escrito correspondiente en el que se manifiesta dicha petición, sin que se haya formulado oposición a la misma.

Procede resolver primero la excepción planteada para posteriormente entrar a conocer el fondo del asunto litigioso; aducen los recurrentes que concurre la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por lo que en la contestación a la demanda plantearon la posible excepción de falta de legitimación pasiva cuando en realidad deberían haber indicado la anterior; la negligencia en las transferencias y pagos debería trasladarse al Pleno municipal obligado a su control; los responsables de justificarlas, serían las personas que las abonaron, fundamentalmente el Interventor municipal (la actividad de control no puede ser imputada a los administradores ya que éstos recibían las transferencias habiendo pasado los informes por los tres claveros que autorizaban el pago, aprobaban las mismas y las firmaban para ser entregadas a las empresas municipales); las bases de ejecución del Presupuesto fijaban el contenido de los gastos que sólo podían controlar los órganos municipales, incluidas las transferencias. La decisión del gasto la tomó el Ayuntamiento de Marbella a través de su Concejal de Cultura para lograr un fin promocional del municipio, por lo que el Consejo de Administración de la sociedad municipal carecía de competencia para decidir si la justificación del gasto era o no adecuada; la prueba practicada demuestra que el gasto se ejecutó sin que se haya probado que la finalidad o motivación no fueran las debidas; sostienen que debería aplicarse el art. 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuando a los hechos sobre los que declaró en juicio el entonces Concejal de Turismo del Ayuntamiento de Marbella, demandado en la causa, y se estaría vulnerando el art. 24 de la Constitución española en relación a la regulación de la prueba en la citada Ley de Enjuiciamiento Civil; por otra parte, la única justificación exigible es la factura correspondiente al pago al regirse estas sociedades por las normas del derecho privado.

Alega también que la condena por la cuantía bruta supone un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Marbella por lo que debería deducirse de dicha cantidad el importe correspondiente al IVA de la factura abonada.

Finalmente, en relación a los requisitos para exigirles responsabilidad contable, faltaría el dolo, culpa o negligencia grave por cuanto la decisión del pago viene originada desde el Ayuntamiento sin que los recurrentes puedan oponerse al mismo; las cuentas de la sociedad fueron aprobadas en su totalidad y fueron los claveros corporativos los que autorizaron los pagos.

La Consejera ya rechazó en la audiencia previa celebrada el día 28 de mayo de 2008 entrar a conocer acerca de la pretendida falta de legitimación pasiva invocada por los Sres. P. C-C. y G. L., por tratarse la misma de una alegación o cuestión de fondo que habría de resolverse en la sentencia; pretenden ahora los recurrentes que, en realidad lo que quisieron plantear en su contestación era la falta del debido litisconsorcio por no haber sido llamados al proceso determinados responsables en el pago controvertido. Falta, por ello, la articulación formal y expresa en el proceso de la referida excepción contemplada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero; no obstante y habida cuenta que los recurrente, antes demandados, suscitaron en su contestación a la demanda su falta de legitimación pasiva en los hechos cuya resolución quedó pospuesta a esta resolución definitiva, resolveremos, por razones de tutela y, en consideración a su conexión con el fondo del asunto debatido, acerca de la cuestión invocada; como ya se ha razonado, basan su irresponsabilidad en los hechos en la posible existencia de otros responsables, en primer lugar, los entonces miembros integrantes del Pleno municipal del Ayuntamiento de Marbella, y, en particular, los tres claveros corporativos, fundamentalmente el Interventor local.

La Sentencia apelada rechazó de forma motivada la excepción de falta de legitimación pasiva en su fundamento de derecho séptimo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Justicia acerca de la amplitud de la figura jurídica del cuentadante aplicada a los cargos societarios de las sociedades municipales que los convierte en responsables ante esta jurisdicción contable por tener atribuido el manejo o la gestión de fondos o caudales públicos. Sus conclusiones sobre la participación en los hechos de los recurrentes, Sres. P. C-C. y G. L. y del adherente, Sr. M. P., no han podido ser desvirtuadas por éstos; así, su nombramiento tuvo lugar el día 31 de octubre de 1998 (hecho probado segundo de la resolución impugnada), extendiéndose, a tenor del hecho probado cuarto, hasta el día 17 de enero de 2002 en que renunciaron, si bien los Sres. P. C-C. y G. L. fueron nombrados nuevamente Secretario y Vocal, respectivamente, de la Sociedad “Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.” (al Sr. P. le fue aceptada posteriormente su renuncia en fecha 22 de abril de 2002); tampoco han resultado contradichos los razonamientos y conclusiones obtenidos a partir de las pruebas practicadas en la “litis” sobre la ausencia de delegación de las funciones que los recurrentes ostentaban en virtud de los estatutos sociales de la empresa municipal y de la normativa mercantil en vigor al tiempo de suceder los hechos.

Por ello, no cabe sino rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados ahora recurrentes invocada en la audiencia previa y, por relación con ella, la de “falta del debido litisconsorcio pasivo necesario” planteada en su escrito de recurso de apelación; en efecto, ha resultado acreditada su condición jurídica de gestores de los fondos públicos perjudicados por lo que deben responder contablemente conforme a la consolidada doctrina de esta Sala (por todas, Sentencia de

13-09-2004,

14-11-2005,

24-07-2006, 06-10-2006,

01-04-2008 y

01-12-2008), la cual ha venido declarando, en casos similares, la responsabilidad contable de los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de Sociedades cuando manejan fondos públicos, orientándose, además, hacia un concepto técnico-jurídico amplio de cuentadante respecto a dichos Consejeros.

Respecto a la “falta del debido litisconsorcio”, no ha sido planteada ésta como excepción procesal, ni en el escrito de contestación a la demanda ni en la audiencia previa que se celebró el día 28 de mayo de 2008; por exigencias de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (art. 405.3), debió haber sido formulada con claridad y precisión en la mentada contestación al no suscitarse tampoco en la señalada audiencia previa, no se ha operado formalmente el efecto de saneamiento procesal jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (sentencias de 25 de junio de 1984, 04-10-1989 y 23-02-1998, entre otras muchas), como de esta misma Sala de Justicia (

sentencia de 14-11-2003).

En relación al litisconsorcio, el artículo 12.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, prescribe que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga otra cosa. En el presente caso, habida cuenta el carácter solidario que a la responsabilidad contable atribuye el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, resulta evidente que la tutela jurisdiccional solicitada ahora por los recurrentes, pero indebidamente articulada en el proceso, no precisa la inclusión, en la relación jurídica procesal, de las personas concernidas en su alegación. En efecto, el Tribunal Supremo ha venido defendiendo, como señala la

sentencia de esta Sala, nº 8/2008, de 28 de mayo, en su Fundamento de Derecho sexto, que “lo que caracteriza al litisconsorcio pasivo necesario es consecuencia de la cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado; al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo” (Sentencia, por todas, de 23 de octubre de 1990).

Habida cuenta las facultades de gestión y administración atribuidas a los recurrentes, que incluían el manejo y disposición de los fondos públicos societarios dañados, aparece diáfana su vinculación jurídica a soportar el derecho ejercitado por el Ayuntamiento de Marbella a través del proceso, con independencia de las competencias de gestión o de control que pudieran haber correspondido a otras personas sobre los mismos fondos. Sobre la responsabilidad solidaria, debe partirse de los perfiles propios de las obligaciones solidarias, cuyos caracteres esenciales son la existencia de una pluralidad de sujetos y de una unidad de objeto, siendo preponderante la observancia de una pluralidad de obligaciones independientes entre sí; precisamente, en el ámbito del Derecho de obligaciones, la solidaridad es la excepción como se desprende del artículo 1.137 del Código Civil, de cuyo tenor, sólo habrá lugar a poder pedir el objeto de la obligación cuando ésta expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria; en este caso, según el artículo 1.144 del Código Civil, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente y las reclamaciones entabladas contra uno no son obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo; así, en los supuestos de responsabilidad extracontractual no deviene forzosa la situación de litisconsorcio pasivo, en razón a la solidaridad que se produce entre las personas que pudieran resultar obligadas, que faculta al perjudicado a dirigir su acción contra cualquiera de ellas como deudores por entero de la obligación de reparar el daño causado (así lo ha señalado una sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992, que cita, entre otras, las de 13 de enero de 1979, 10 de marzo de 1989 y 8 de febrero de 1991).

Interesa resaltar que, en algunos casos, el legislador impone la referida “solidaridad” en atención a ciertos intereses que quiere tutelar para que el perjudicado tenga la garantía de poder dirigirse indistintamente contra cualquiera de los responsables sin fraccionar su reclamación, ya que cada uno es deudor frente a él por entero de la obligación de reparar la totalidad del daño causado.

En nuestro ámbito, como razona la

sentencia de esta Sala nº 8/2008, de 28 de mayo, Fundamento de Derecho sexto, citando, entre otras, la

nº. 23/05, de 1 de diciembre, “el hecho de que la responsabilidad contable sea solidaria, no quiere decir que su origen haya que buscarlo necesariamente en una obligación solidaria. De hecho, la obligación de rendir cuentas, lejos de ser solidaria, es de carácter personalísimo por cuanto es a cada cuentadante a quien corresponde responder de los fondos públicos que tiene encomendados”. En este caso, los SRES. G. L. y P. C-C. (invocantes de la excepción), así como el SR. M. P. (adherente), tenían la condición de cuentadantes respecto a los fondos públicos gestionados por la Sociedad TURISMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA 2000, S.L., de la titularidad íntegra del señalado Ayuntamiento; las facultades a ellos atribuidas estatutariamente, en su calidad, respectivamente, de Secretario, Vocal y Presidente del Consejo de Administración de la referida sociedad municipal, elimina cualquier rasgo de antijuridicidad basada en la arbitrariedad en la elección de los destinatarios de las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, la cual, eventualmente, de haberse producido, sí podría haber llevado a la estimación de la meritada excepción (así lo ha resaltado esta Sala en sentencias de

12 de febrero de 1996 y de

18 de diciembre de 2002).

En definitiva, como señala la propia Sala en otra

sentencia nº 16/05, de 26 de octubre, es la específica repercusión en los hechos de la conducta enjuiciada, lo que permite valorar en cada caso concreto si cabe o no apreciar esta excepción. En este caso, por lo visto, la vinculación de las atribuciones de los recurrentes con la gestión de los fondos públicos dañados es suficientemente relevante en términos jurídicos para poder considerar que no era exigible en Derecho haber incluido en la relación jurídico-procesal a las personas que los mismos reclaman en su escrito de recurso. No concurre, efectivamente, el requisito de la “inescindibilidad” de su vinculación subjetiva con dichas personas (miembros integrantes del Pleno de la Corporación de Marbella y claveros de la Corporación de Marbella, quienes al tiempo de suceder los hechos ostentaran la condición de Alcalde, Interventor y Tesorero del Ayuntamiento de Marbella), según lo exige esta Sala (

sentencia 9/03, de 23 de julio), habida cuenta la repetida conexión entre las funciones a ellos asignadas y los hechos enjuiciados que no dependían de la intervención de otros gestores, ni tampoco se advierte que pueda provocarse algún efecto nocivo como el vencimiento en juicio de alguien que no haya podido ser oído en el mismo o la perturbación de los efectos de la cosa juzgada material (tales efectos acuñados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo han sido acogidos por esta Sala, por todas, en su

sentencia 26/2004, de 9 de diciembre).

No debemos prescindir en este caso de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, cuya Sala Tercera, en reciente Sentencia de 03-12-2010, Fundamento Jurídico Séptimo ha señalado que “en su sentencia 9/02, de 18 de diciembre se reconoce la aplicación a la jurisdicción contable de la figura, recordando que son las partes las que deben configurar la relación jurídico procesal, debiendo limitarse el Tribunal a vigilar la idoneidad de la misma y rechazarlo solamente cuando, de manera flagrante, esté mal constituida; la figura debe ser admitida en la jurisdicción contable con suma cautela, y más en grado de apelación, solamente cuando “la elección del demandado por el demandante había sido tan especialmente arbitraria que ni siquiera era seguro que los llamados al proceso fueran obligados a la rendición de cuentas, dejando fuera del proceso a los que, posiblemente, lo eran”; concluye razonando, respecto al caso, similar al debatido en esta alzada, que “nada más lejano a lo que ocurre en este caso en el que se demanda y se acaba condenando a quienes eran indubitadamente responsables del manejo de fondos públicos en el momento de la comisión de los hechos” los razonamientos y conclusiones del Alto Tribunal resultan de aplicación “in totum” a la presente causa en que los recurrentes y adherente eran, sin ambages, responsables de la gestión económico-financiera de la sociedad municipal.

Una vez desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva y, por conexión, la de ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario, procede resolver los alegatos de fondo formulados por los apelantes y adherente.

La Consejera obtuvo convicción sobre la falta de justificación del controvertido pago a partir del acervo probatorio practicado, integrado, entre otros medios, por la documental incorporada al proceso (respecto de la que apreció especialmente relevante el contenido y conclusiones recogidos en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el día 22 de diciembre de 2004; los recurrentes han reproducido esencialmente sus alegatos ya esgrimidos en primera instancia que consisten en sostener que el gasto realmente se realizó, existiendo justificación suficiente del mismo al obrar la factura correspondiente al pago y sin que haya resultado probado que la finalidad o motivación de dicho pago fueran indebidos.

La solución de esta impugnación exige partir de la aplicación en esta jurisdicción contable (cuyo contenido versa sobre pretensiones de responsabilidad patrimonial, no sancionadora), del principio civil de carga de la prueba regulado ahora en el artículo 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (anteriormente en el artículo 1.214 del Código Civil); como señala, por todas, la

sentencia de esta Sala de Justicia número 18/2008, de 3 de diciembre, en su Fundamento de derecho duodécimo, citando otras anteriores

nº 10/2005, de 17 de julio y nº 19/2007, de 15 de octubre, el apartado 2 del citado precepto establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídica a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”; e incumbe al demandado, a tenor del apartado 3 del citado artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. Además, es principio de consolidada aplicación en nuestro ámbito el del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas cabe citar su sentencia de 13 de junio de 1998, (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone según otra sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos, o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuanto medios resulten adecuados”; por tanto, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de la prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la carga de probar”.

La carga de la justificación de la salida de fondos públicos de la meritada sociedad municipal incumbe, en esta causa, conforme a los criterios y principios rectores de la prueba aplicables al caso, a los recurrentes y adherente, y ello, habida cuenta que éstos no han logrado demostrar en el curso de la litis ni la existencia de resolución-acuerdo o acto por el que se autorizara o aprobara por los órganos societarios competentes el gasto realizado, ni tampoco han resultado acreditados el motivo o finalidad (causa de la obligación del pago), ni siquiera el cargo o representación que pudieran haber ostentado en relación a la sociedad local las dos personas (Sr. M. V., Jefe de compras y retransmisiones de una cadena televisiva y su esposa), cuyos gastos por alojamiento en un hotel en la ciudad de Marbella en el período 29 de abril a 2 de mayo de 2000 fueron asumidos y pagados con cargo a los fondos societarios; no pueden admitirse, por lo razonado, el alegato y argumentación de los apelantes quienes pretenden que la mera constancia de una factura correspondiente al pago emitida por el referido establecimiento hotelero acredita que el gasto y pago eran debidos por su finalidad y motivación; por el contrario, tanto la ausencia de acuerdo alguno sobre el gasto, aunque el mismo fuera de escasa cuantía, como su falta de justificación, respecto a su motivación, finalidad y oportunidad, permiten a este Tribunal de apelación concluir que no han resultado desvirtuados los razonamientos y conclusiones sobre los hechos controvertidos contenidos en la sentencia impugnada en su fundamento de derecho duodécimo; en efecto, esta Sala ha venido señalando, de forma reiterada, que la realización de un pago con fondos públicos carece de causa y da lugar a la existencia de un saldo deudor injustificado siempre que no haya resultado probada –como ha ocurrido en este pago- la contraprestación a favor de la Administración Pública pagadora –sociedad “Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.”- de lo que cabe inferir que el pago efectuado sólo respondiera a una mera liberalidad y no al cumplimiento de una obligación válidamente constituida.

Dicha ausencia justificativa debe incardinarse, a tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en la figura jurídica del alcance de fondos o caudales públicos, ya que o aparecen debidamente justificadas las cuentas que los recurrentes y adherente, en tanto gestores de fondos públicos miembros del Consejo de Administración societaria, estaban obligados a rendir.

Tampoco puede prosperar la pretensión de que se aplique la regla valorativa de la prueba de interrogatorio de parte en la persona del que fuera Gerente de la mercantil pública, DON RAFAEL C. V.; en efecto, el Tribunal Supremo, sobre el contenido y efectos del artículo 316.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha venido sostenido, como razona su Sala de lo Civil, Sección 1ª, en su sentencia nº 1052/2008, de 13 de noviembre, Fundamento Jurídico Segundo, que “para que se produzca el supuesto de prueba legal deben concurrir todos los requisitos exigidos en el propio art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son: a) que haya intervenido personalmente la parte; b) su fijación le sea enteramente perjudicial, y c) no contradiga el resultado de las demás pruebas”. En el caso de autos, el SR. C. V., codemandado junto a los condenados que ahora recurren, efectivamente fue interrogado en juicio por las partes que así lo consideraron, declarando sobre diversos hechos que aparecían discutidos en primera instancia, entre los que se encontraba el relativo al pago controvertido en esta alzada; debe destacarse, de entrada, que los impugnantes no concretan a qué hechos se refieren que debiera tenerse por ciertos, pero, haciendo abstracción de esta circunstancia, en aras de la tutela requerida, debe decirse que, de los requisitos antes aludidos sólo se cumple el primero de ellos, es decir, el referido a la intervención personal del entonces Gerente en los hechos; así. sólo su declaración procesal podría tener valor probatorio pleno respecto a los hechos que al mismo le resultaran perjudiciales, que son a los que se refiere este precepto de la Ley Procesal Civil, pero no respecto a los perjudiciales para los impugnantes (así lo ha razonado otra Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, nº 477/2011, de 7 de julio, en su Fundamento Jurídico Séptimo); lejos de darse esos presupuestos, de la prueba referida no se ha derivado otra conclusión sino la de que el pago de la factura se realizó el día 9 de noviembre del año 2000 y el nombramiento del Sr. C. V. como Gerente de la Sociedad tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2000; es decir, ni siquiera aparece diáfano que los hechos sobre los que depuso traídos a esta sede le fueran perjudiciales a la entonces parte declarante; en todo caso, como hemos visto, carecerían de todo valor probatorio en relación a los hechos que perjudican a los recurrentes.

Reiteran los apelantes su petición sobre la procedencia de que sea deducido del importe cifrado como perjuicio (252,43 euros), la cantidad correspondiente al IVA de la factura abonada; la doctrina de esta Sala recaída sobre pretensiones similares, de la que es exponente la Sentencia nº 5/2009, de 17 de marzo (Fundamento de Derecho Duodécimo), viene rechazando la viabilidad de este tipo de reclamaciones, habida cuenta la imposibilidad de recuperación del importe abonado por la empresa municipal por el señalado concepto en consideración al tiempo transcurrido desde la materialización del pago.

Respecto a los restantes elementos configuradores de la responsabilidad contable, pretenden los impugnantes que falta el elemento intencional ya que la decisión de este pago la adoptó el Ayuntamiento de Marbella sin que ellos pudieran oponerse, y, además, que la autorización del mismo correspondió a los claveros corporativos; el Consejo de Administración, al que pertenecían, carecería de competencia para decidir si la justificación del gasto era o no adecuada. Ha resultado probado que los apelantes y adherente eran miembros del Consejo de Administración de la sociedad “TURISMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA 2000, S.L.” cuando tuvieron lugar los hechos; en efecto, D. ESTEBAN G. L., DON MODESTO P. C-C. y DON JULIÁN FELIPE M. P. desempeñaban respectivamente los cargos de Vocal, Secretario y Presidente del referido órgano societario; asimismo, que, cuando se abonó la factura, tenían atribuidas estatutariamente todas las funciones relativas al giro o tráfico mercantil, en particular, las del pago de cantidades que tuviera que satisfacer la sociedad y su control, tal y como obra en la correspondiente relación de hechos probados de la Sentencia impugnada; aparece, por lo razonado, diáfana su condición de gestores de los fondos públicos de los que disponía la sociedad municipal para el cumplimiento de su objeto social consistente en la promoción turística de la ciudad de Marbella (hecho probado primero de la señalada relación).

Señala a este respecto una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004, RJ 2005/3157, que estas sociedades públicas “actúan casi como un órgano del ente público, (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo-), pero, una vez creadas, gozan de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente con patrimonio propio) y actúan en el tráfico jurídico equiparadas al resto de sujetos privados y regidas por el Derecho privado Civil y Mercantil; como indica una

Sentencia de esta Sala nº 17/07, de 26 de septiembre, en su Fundamento de Derecho décimo, una vez constituidas dichas sociedades, son sus órganos de gobierno los que asumen las responsabilidad sobre su gestión ordinaria, responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio; efectivamente, según el artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas “responden solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, de suerte que sólo aparecen exculpados los que prueben que no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél; así lo señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 27/2000, de 18 de enero; esto es, continúa señalando la misma, el precepto invierte la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores que deben, en consecuencia, alegar y probar las causas de exculpación.

Frente a las conclusiones obtenidas por el órgano “a quo”, han tratado los recurrentes, insistiendo en los mismos argumentos ya invocados en primera instancia, de desviar la responsabilidad del pago irregular hacia los claveros corporativos y hacia el propio Concejal de Turismo, Sr. C. V., quien promoviera su realización y que con posterioridad a los hechos fuera nombrado Gerente de la Sociedad local; además de los razonamientos que sirvieron para rechazar la acogida de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario, debe señalarse que, por aplicación de los criterios hermenéuticos sobre la carga de la prueba en nuestro ámbito jurisdiccional, era a ellos a quien incumbía demostrar, en atención a las atribuciones que ostentaban, que el pago estaba justificado contablemente; por el contrario, la ausencia de autorización alguna y de control posterior de esta salida de fondos, han evidenciado, como bien razonó la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Decimoquinto, la ausencia de la diligencia mínima exigible en su actuación en su calidad de ordenados empresarios y de gestores de fondos públicos; no sirve de exculpación tampoco el hecho alegado relativo a que las cuentas sociales fueran aprobadas en su totalidad; la calificación de la conducta de los recurrentes como “gravemente negligente” se ha soportado en el acervo probatorio practicado que ha demostrado la ausencia de justificación del gasto realizado, tanto por la falta de título válido que lo amparara como de la causa de la obligación pretendidamente contraída por la meritada Sociedad.

La regulación en el ordenamiento mercantil de la responsabilidad exigible a los administradores societarios así como a los gerentes de las sociedades mercantiles, interpretada por la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, debe ser aplicada, por esta jurisdicción contable a la luz del ordenamiento jurídico regulador de la responsabilidad de naturaleza contable así como de la jurisprudencia recaída acerca de la misma; en efecto debe tenerse presente que esta responsabilidad contable se enjuicia por el hecho de tratarse de una sociedad pública cuyos administradores y gestores han manejado fondos de naturaleza pública; dicha responsabilidad ha sido calificada como una subespecie de la “responsabilidad civil”, y, en este orden, hay que impetrarla conforme a las Leyes Orgánicas 2/1982 y de Funcionamiento 7/1998, del Tribunal de Cuentas, las cuales fijan un procedimiento jurisdiccional específico de reintegro por alcance, y delimitan la misma como una responsabilidad de carácter subjetivo que exige dolo o culpa o negligencia graves en el gestor o en quien o quienes manejen caudales o efectos públicos, regulando, además, como posibles tipos de responsabilidad contable, la directa, arts. 38.3 y 42 de la citada Ley Orgánica 2/1982, y la subsidiaria regulada en los arts. 38.4, 40 y 43 de la señalada Ley.

En el caso de autos ha resultado probado que los apelantes incumplieron respectivamente sus deberes inherentes a sus cargos y atribuciones como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal “TURISMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA 2000, S.L.”, y, a tenor de las amplias facultades gestoras y reguladoras del giro o tráfico de la referida mercantil, en los términos recogidos en el repetido Fundamento de Derecho decimoquinto de la sentencia apelada; en dicho incumplimiento incurrieron los miembros del Consejo de Administración, cuando menos, por omisión inexcusable en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, es decir por la denominada “culpa in vigilando”, respecto a las salidas de fondos (pago no justificados) de las arcas de la empresa de capital público local por ello los recurrentes deben responder de los daños o perjuicios irrogados a los fondos públicos de la sociedad, de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella, todos ellos de forma directa y solidaria.

Pero para llegar a una declaración de responsabilidad contable, deben concurrir, además, otros elementos conforme a las ya citadas exigencias legales y jurisprudenciales; así cabe apreciar que se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva y activa de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los recurrentes, los SRES. M. P., G. L. y P. C-C., en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso (entre otra, integrada por el expediente correspondiente al procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios 2000 a 2001) tuvieron concreto conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos.

En efecto, el Fundamento de Derecho Decimosexto de la sentencia recurrida señala el ordenamiento jurídico aplicable, en materia de responsabilidad contable, a los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de sociedades de capital público, que debe quedar circunscrita a aquellas acciones u omisiones causantes del daño, si bien también puede originarse por una falta de diligencia exigible a un ordenado empresario o comerciante, y/o, a un representante leal; el concepto de “comerciante ordenado” sustituye, por otra parte, en el ámbito mercantil, al del “buen padre de familia”, que es el prototipo de la diligencia en materia civil (art. 1.104 del Código Civil); y el de “representante leal”, alude a un deber de fidelidad que impone al administrador la defensa de los intereses de la sociedad que representa.

Abundando un poco más en los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada en méritos a juzgar la conducta de los apelantes, debe significarse que el ordenamiento jurídico local regulador de este tipo de sociedades municipales (art. 85.1. d)) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local; art. 103 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado en virtud de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por decreto de 17 de junio de 1955 (arts. 89 a 94 y 103), en nada altera el referido régimen jurídico regulador de la responsabilidad societaria; así, preceptúan que las compañías mercantiles locales se regirán con arreglo al ordenamiento mercantil en cuanto a su constitución y actuación, siendo ésta una modalidad más de desarrollo por las Corporaciones Locales de los servicios económicos de su competencia (conocida como “municipalización de servicios”); esta gestión directa de servicios en régimen de empresa privada, sólo presenta como límite el de la aplicación de la reglamentación local en materia de organización y funcionamiento al procedimiento y régimen de adopción de acuerdos de la Junta General de la empresa, y ello por cuanto la señalada normativa local atribuye a la Corporación Local interesada, en este caso, al Ayuntamiento de Marbella, la asunción de las funciones propias de dicho órgano societario. En efecto, a tenor del Reglamento citado, la Corporación será propietaria exclusiva del capital de la empresa, cuya dirección y administración estará a cargo de los siguientes órganos: 1º La propia Corporación interesada, que asumirá las funciones de Junta General, 2º El Consejo de Administración y 3º La Gerencia. Los Estatutos de la empresa son los que determinan la competencia de cada uno de dichos órganos así como la forma de designación y el funcionamiento del Consejo de Administración y la Gerencia. El artículo 94 del Reglamento establece precisamente que el Consejo de Administración tendrá plenas facultades de dirección, gestión y ejecución respecto de la empresa dentro de las normas estatutarias y de los preceptos de la legislación mercantil, sin perjuicio de las que se reservaren a la Corporación como Junta General y al Gerente.

Una vez determinada la condición de gestores de fondos públicos de los apelantes, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas, así como la plena aplicabilidad del ordenamiento jurídico mercantil al caso, por remisión expresa del ordenamiento jurídico local regulador de esta modalidad de gestión de los servicios públicos económicos locales, sólo cabe corroborar los criterios de imputación ya recogidos en la Sentencia impugnada, basados en la falta de diligencia exigible a los recurrentes, que es la propia de un ordenado empresario y representante leal. En efecto, el ordenamiento jurídico regulador del régimen jurídico que rige esta modalidad de prestación de servicios públicos de la competencia de las Entidades Locales, permite a éstas acudir a la constitución de estas empresas para alcanzar una más eficaz prestación; si bien gozan de personalidad jurídica y se rigen por el Derecho Privado (Civil y Mercantil), no por ello queda su actividad exenta de los controles previstos para el resto de los entes del sector público; así, las mismas forman parte del sector público empresarial desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, y se encuentran sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas; teniendo presente el peculiar régimen jurídico de este tipo de sociedades constituidas con fondos públicos, para valorar debidamente la responsabilidad contable de quienes manejan sus recursos, debe partirse del reconocimiento a las mismas de personalidad jurídica propia independiente de la Entidad Local, lo cual determina que, una vez constituidas, como bien señala la antes citada

Sentencia de esta Sala 17/2007, de 26 de septiembre, sean sus órganos de gobierno los que asuman la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (que comprende la contable por daños que puedan irrogarse a su patrimonio); así, la responsabilidad de la gestión del patrimonio empresarial sólo será predicable y exigible de aquél o aquéllos que la tienen legalmente atribuida; (a la vista de los estatutos sociales de la empresa “TURISMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA 2000, S.L.” y de sus acuerdos corporativos, en este caso, de los miembros del Consejo de Administración contra quienes se ha ejercitado la pretensión de responsabilidad contable).

Las facultades atribuidas a los apelantes estatutariamente comportaban un apoderamiento para dirigir y vigilar la actividad de la sociedad; ha quedado demostrada la ausencia de control en la gestión económica societaria ya que los mismos no han podido justificar, en modo alguno, el pago realizado, esta Sala no puede, por ello, sino corroborar los razonamientos y calificación efectuados por la Consejera de Instancia, habida cuenta que, a tenor del artículo 42.1, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se considera responsables directos a quienes ejecuten, fuercen, induzcan a ejecutar o cooperen en la comisión de los hechos o participen con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. En efecto el artículo 38.1, de la Ley acabada de citar configura un tipo de responsabilidad derivada del daño al patrimonio público que puede deberse a una conducta activa u omisiva contraria a la Ley; así, en este caso, el grado de participación en los hechos de los apelantes es el característico de la autoría o si se quiere, ejecución por omisión y, en su caso, cooperación en la realización; en efecto, la carencia de toda vigilancia y control imputable directamente a la omisión del cumplimiento de sus deberes propios por tales administradores societarios confiere relevancia jurídica a la negligencia en que incurrieron; en este sentido, una

sentencia de esta Sala nº 15/1998, de 25 de septiembre, recoge, sobre esta cuestión, una reiterada doctrina de la misma con el siguiente cuerpo de razonamientos: a) El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados; b) Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aun cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”; c) No sólo se puede incurrir en responsabilidad directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando, incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos...”; d) La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos” y e) “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”. Concurren por tanto, frente a lo alegado por los apelantes, los elementos precisos para apreciar que ninguno de ellos, apuró los controles y vigilancia necesarios para haber evitado el daño ocasionado por los pagos injustificados de numerario con cargo a las arcas de la sociedad lo que se conoce jurisprudencialmente como “agotamiento de la diligencia debida”. Se ha producido, por último, una contravención del ordenamiento jurídico regulador del régimen presupuestario y de contabilidad que es de aplicación a este tipo de sociedades de capital exclusivamente de titularidad municipal.

Vistas, la normativa reguladora de la responsabilidad contable por alcance así como la doctrina de esta Sala recaída sobre la misma, y, teniendo también presente el ordenamiento jurídico mercantil que establece el régimen de responsabilidad de los administradores societarios y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el mismo, no cabe concluir otra cosa sino que los apelantes, SRES. G. L. y P. C-C., y el adherente, SR. M. P., al no haber probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden resultar exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, su conducta merece ser reprochada en esta jurisdicción contable, en atención a su especial condición de gestores de fondos o caudales públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión, justificación y control. Los citados, en efecto, son responsables contables al menos por omisión en el ejercicio de las funciones que tenían atribuidas que, por otra parte, son las que suelen corresponder a un ordenado empresario; dicha conducta omisiva consistió en no haber prestado la debida atención o diligencia en las referidas actividades gestora y de vigilancia y control en el manejo de los fondos societarios y preventivas necesarias para evitar el menoscabo producido en dichos fondos públicos locales.

Procede, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de los SRES. G. L. y P. C-C. al que se adhirió el SR. M. P..

En cuanto a las costas de la instancia, no procede que esta Sala modifique el criterio de la Sentencia de instancia, al haberse producido en ésta una estimación parcial de las pretensiones de las partes actoras.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, al resultar aplicable a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala, el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en virtud de la remisión contenida en la Disposición Final 2ª 2 de la Ley Orgánica 2/1982, procede imponerlas a las representaciones legales de los SRES. G. L. y P. C-C. y del SR. M. P., conforme a la norma general establecida en el citado artículo –la de imposición de costas al recurrente que viere desestimadas todas sus pretensiones- dado que lo que se ha producido en esta instancia ha sido la desestimación total de sus recursos.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.