STS, 28 de Noviembre de 2008

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, faltó a Lista de Ordenanza en la Unidad de su destino el 31 de mayo de 2007, y no volvió a reincorporarse a ella desde ese momento. El 28 de julio de ese año fue detenido por Fuerzas de Seguridad del Estado de la Comisaría Local de Torrejón de Ardoz, y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 6 de dicha localidad, y en la declaración prestada en tal Juzgado manifestó, entre otras cosas, que era conocedor de su situación irregular y de la obligación de incorporarse a su Unidad. Acordada su libertad provisional por el Juzgado Togado que instruía este procedimiento, tampoco entonces volvió a presentarse en su Unidad, aunque se le requirió para que lo hiciera y se le advirtió de las posibles consecuencias que podría conllevar en caso contrario, ausencia que ha seguido existiendo hasta que fue nuevamente detenido e ingresado, en calidad de preventivo, en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares".

Como fundamento de la convicción se establece que:

"FUNDAMENTO DE CONVICCIÓN de los hechos que han sido declarados probados, lo ha sido el interrogatorio del acusado practicado en el acto de la vista con respeto a los derechos que le reconocen la Constitución y las Leyes Procesales. Admitió, a preguntas del Ministerio Fiscal, que no se incorporó a su Unidad el 31 de mayo de 2007, que no volvió a ella después, y que, en cuanto a los motivos o razones por lo que actuaba así, que <>. Así mismo, la documental obrante en autos en cuanto a las faltas a lista de control, y la que se contrae a los requerimientos y manifestaciones efectuados en el momento de su primera detención (fs. 85 a 91). Por último, la testifical del Teniente D. Cesar, en aquél entonces Jefe Interino de la Compañía a la que pertenecía el acusado, confirmatoria de la falta inicial a Lista del mismo y de su ausencia posterior".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS, al acusado, Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de <>, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 19 de junio de 2008, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de Ley y de preceptos constitucionales.

En virtud de Auto de 25 de junio de 2008, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 120 del Código Penal Militar.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que, tras alegar lo que estima de aplicación, suplica a su vista la desestimación del presente Recurso de Casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 22 de octubre de 2008 se señaló el día 25 de noviembre siguiente, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En primer término, por la vía de los artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia el recurrente la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia por haberse condenado por delito de deserción sin prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de mérito que ampara al acusado, ya que la manifestación de éste -en cuanto a los motivos por los que no se incorporó a su Unidad- de que "no quería ir más a ese cuartel" no puede interpretarse en sentido desfavorable, pues no equivale a manifestar una negativa a la incorporación a las Fuerzas Armadas sino a dicha Unidad, es decir, una mera manifestación de disconformidad con la presencia en su Unidad y nunca en las Fuerzas Armadas, por lo que tal conducta debe incardinarse en la figura del abandono de destino y no en la de la deserción.

En el intento -que, al igual que el Ministerio Fiscal, esta Sala no puede sino calificar de meritorio- de buscar la aplicación a su principal de un tipo penal que lleve aparejada una pena más favorable a éste, la representación procesal del recurrente trata de que la Sala otorgue a las manifestaciones que el acusado llevó a cabo en el acto de la vista, una interpretación distinta a la que de las mismas ha efectuado el Tribunal sentenciador que permita fundamentar el motivo.

Del laborioso esfuerzo argumental que realiza la defensa del recurrente para trasladar a la Sala su convencimiento sobre la prosperabilidad del motivo en base a la real existencia de aquella vulneración de derecho esencial no se sigue, como pretende, que el Tribunal "a quo" haya sido irrespetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. Como dice nuestra Sentencia de 30 de abril de 2008 "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico (Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 ), y como bien nos indica el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues fue el propio acusado el que reconoció en el acto de la vista oral que se ausentó de su Unidad en la fecha señalada en el relato fáctico,... y que no volvió a incorporarse a la misma, estando fuera de control militar hasta que fue detenido el... ".

En el caso de autos no existe vacio probatorio, pues el Tribunal de instancia expresamente señala como fundamento de su convicción no sólo que en el interrogatorio practicado en el acto de la vista el acusado "admitió, a preguntas del Ministerio Fiscal, que no se incorporó a su Unidad el 31 de mayo de 2007, que no volvió a ella después, y que, en cuanto a los motivos o razones por lo que actuaba así, que <>", sino también la prueba documental obrante en autos en cuanto a las faltas a lista de control y la obrante a los folios 85 a 91, relativa a los requerimientos y manifestaciones efectuadas por el hoy recurrente en el momento de su primera detención, así como la testifical del Teniente Jefe Interino de la Compañía a que aquél pertenecía. Especialmente por lo que atañe a la alegación de la parte en lo relativo a lo manifestado en el acto de la vista, de las manifestaciones en sede sumarial del recurrente de 30 de julio de 2007, obrantes a los folios 87 y 88, resulta que conocía las razones de su detención, afirma ser ciertos los hechos que se le imputan, que se encontraba ausente de su Unidad sin autorización de sus superiores y que era conocedor de su situación irregular y de su obligación de incorporarse a su Unidad, no obstante lo cual, acordada su libertad provisional por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrejón de Ardoz ante el que realizó tales manifestaciones, no se reincorporó a su Unidad de destino, permaneciendo ausente hasta ser nuevamente detenido en Santa Cruz de Tenerife el 26 de febrero de 2008.

Lo que se pretende por el recurrente es, realmente, dada la existencia de prueba de cargo, proceder, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada en la instancia.

Ante una pretensión semejante, igualmente en un delito de deserción como el que nos ocupa, esta Sala, en su aludida Sentencia de 30 de abril de 2008, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte (Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario (Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita (art. 9.3º CE )".

La afirmación que, en el acto de la vista, formuló el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal fue, según consta en el Acta de la misma, que "no se reincorporó a su destino porque no quería volver más allí" -tras ser puesto en libertad en Torrejón de Ardoz-, lo que, desde luego, dada la propia significación literal de dicha frase (en relación con la circunstancia de que, a pesar de haber sido detenido el 28 de julio de 2007 al no comparecer a los llamamientos judiciales por estar ausente de su Unidad desde el 31 de mayo anterior -fecha en que faltó a la primera Lista de Ordenanza según resulta del parte obrante a los folios 7 y 8 formulado por el Teniente Don Cesar y de la propia declaración de este Oficial, en sede sumarial al folio 62 de las actuaciones y en el acto de la Vista-, el recurrente, no obstante haber sido formalmente requerido para reincorporarse a su Unidad y tener conocimiento de sus obligaciones profesionales -al ser un Soldado profesional con sobrada experiencia, al haber sido Marinero profesional en la Armada desde el 4 de diciembre de 2002 hasta el 15 de diciembre de 2003 y Soldado profesional del Ejército de Tierra desde el 26 de septiembre de 2005- y de las consecuencias de su ausencia, incumplió de manera contumaz su obligación de reincorporarse a su Unidad), conduce a entender que la valoración que realiza el Tribunal "a quo" de dicha manifestación llevada a cabo por el recurrente en el acto de la Vista no puede, en absoluto, tildarse de desfavorable y menos aún de irrazonable, ilógica o absurda. A la vista del acervo probatorio tenido en cuenta por dicho órgano judicial -a saber, el comportamiento del recurrente durante el largo período de su ausencia sin llegar en ningún momento a reincorporarse a su Unidad o tratar de regularizar de cualquier forma su situación ni comparecer ante los órganos judiciales militares que lo citaban-, resulta palmario que valoró tal acúmulo probatorio -que sólo puede calificarse como de cargo- de forma racional, lógica y no arbitraria, por lo que no cabe, En consecuencia, sino estimar desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al recurrente; en suma, no habiéndose producido la condena del mismo en una situación de vacío probatorio, ya fuere por ausencia de la prueba de cargo de carácter incriminatorio o porque la obtenida lo hubiere sido de modo ilícito o hubiere sido practicada de forma irregular -siendo por tanto ineficiente para enervar la presunción de inocencia-, ni habiéndose apartado la valoración de dicha prueba realizada por el Tribunal de instancia de las reglas de la lógica -resultando irrazonable, arbitraria o absurda-, no puede acogerse la pretensión de la parte, ya que, como ha recordado el Tribunal Constitucional recientemente, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (SSTC 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo ), lo que, por lo dicho, no ocurre en el caso de autos.

En definitiva, hemos de rechazar la vulneración del derecho de presunción de inocencia denunciada por el recurrente, pues considera esta Sala que el Tribunal Militar Territorial Primero contó con prueba de cargo suficiente y efectuó una valoración fundada y razonable de la misma, por lo que el relato fáctico de la Sentencia impugnada resulta intangible y el motivo ha de ser rechazado.

Al amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la parte la indebida aplicación del artículo 120 del Código Penal Militar por entender "que por la declaración de hechos probados la Sala debería de haber condenado por abandono de destino y no por deserción", ya que esta última figura delictiva supone una voluntad clara y permanente de sustraerse o de abandonar no sólo la Unidad sino toda vinculación con las Fuerzas Armadas, y el recurrente nunca tuvo una intención de sustraerse de modo permanente al cumplimiento de obligaciones y deberes militares, por lo que, no habiendo mantenido esta recalcitrante postura, sino la reprochable conducta de no querer incorporarse a su Unidad, no puede interpretarse su conducta como delito de deserción sino de abandono de destino.

Centra la recurrente la argumentación en que trata de apoyar su pretensión impugnatoria en la falta de concurrencia en el caso de autos del elemento subjetivo del tipo del ilícito criminal conminado en el artículo 120 del Código Penal Militar consistente en el ánimo de sustraerse permanentemente de las obligaciones militares que pesan sobre el sujeto activo del mismo.

Afirma, a tal efecto, esta Sala en su tan citada Sentencia de 30 de abril de 2008 que "la concurrencia en la conducta de un elemento subjetivo del tipo penal -como es el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien comete el delito de deserción- no puede ser apreciada directamente mediante la práctica de prueba, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su acreditación, a la que, salvo el propio reconocimiento del interesado, sólo podrá llegarse mediante un juicio de inferencia que el Tribunal ha de expresar para mostrar que obedece a una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible <>"( STC 91/1999, de 26 de mayo )".

En el caso de autos los jueces "a quibus" han inferido, de manera lógica y razonable, el dolo específico, es decir, la intención del acusado de incumplir definitivamente su deber de presencia y sus obligaciones militares, con conocimiento del deber jurídico de cumplir tales obligaciones que sobre el mismo pesaba y de la ilicitud de su comportamiento, tanto, cual se indicó, del reconocimiento por el propio acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, de que "no se reincorporó a su destino porque no quería volver más allí", cuanto de su propia conducta, ya que no solo se ausentó injustificadamente de su Unidad de destino -la Brigada Paracaidista "Almogávares" VI del Ejército de Tierra, de guarnición en Paracuellos del Jarama- el 31 de mayo de 2007, sino que, tras ser detenido el 28 de julio siguiente en Torrejón de Ardoz -Madrid- y ser puesto a disposición judicial, manifestó ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de dicha localidad que sabía las razones de su detención y que era conocedor de su irregular situación y de la obligación de incorporarse a su Unidad, siendo expresamente requerido por dicho órgano judicial para reincorporarse a su Unidad de destino, "significándole que la no reincorporación a la misma podría ser interpretada como la intención del inculpado a ausentarse permanentemente de la Unidad, contemplado en el artículo 120 del Código Penal Militar" (folio 90 ), a pesar de lo cual no se reincorporó, tras ello, a la Unidad de su destino, permaneciendo ausente de la misma y de las Fuerzas Armadas hasta que, habiéndose acordado su prisión preventiva comunicada por Auto de fecha 4 de febrero de 2008 (folios 105 y 106 ), fue nuevamente detenido, esta vez en Santa Cruz de Tenerife, el 26 de febrero siguiente, permaneciendo ingresado en prisión hasta el 17 de abril de 2008, fecha de celebración del juicio oral.

De lo expuesto resulta incontrovertible, a juicio de la Sala, que, ateniéndonos a los hechos declarados probados en el factum sentencial, dada la intangibilidad de los mismos al no haberse alegado por el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba, no podemos sino estimar que de dichos hechos, se deduce o fluye de modo patente la voluntad del recurrente de sustraerse de manera permanente al cumplimiento de sus obligaciones militares, es decir, el elemento culpabilístico de naturaleza teleológica o tendencial de no volver definitivamente a las Fuerzas Armadas -"animus deserere exercitum"-, cuya acreditación se induce correctamente por el Tribunal "a quo" de la prueba obrante en autos, con razonamiento lógico, racional y no arbitrario.

En definitiva, en la conducta del acusado concurren los elementos constitutivos del delito de deserción que se amenaza en el artículo 120 del Código punitivo castrense, a saber, la ausencia física, falta de presencia o alejamiento de la Unidad de destino del actor, como elemento objetivo, y el ánimo o intención de éste de sustraerse permanente o definitivamente al cumplimiento de sus obligaciones militares, como elemento culpabilístico de carácter finalista o tendencial, pudiendo inferirse naturalmente la concurrencia de ambos elementos en el caso de autos del factum de la Sentencia impugnada, en el que aquéllos aparecen perfectamente reflejados. Hemos de recordar, en relación al segundo de los antedichos elementos, que el dolo -como elemento subjetivo del tipo delictivo- es el producto de la concurrencia de dos factores: el conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo y la decisión o voluntad de realizarlos, actuando conforme a dicho conocimiento; el acusado era un Militar Profesional, con larga trayectoria como tal, y, por tanto, conocedor de sus deberes de presencia y disponibilidad permanente, deberes éstos que "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar" (Sentencias de esta Sala de 5 de junio y 22 de noviembre de 2006, 27 de diciembre de 2007 y 30 de abril de 2008 ), lo que resulta incompatible con la sustracción al control de sus superiores desde su marcha, sin otra justificación de su definitiva ausencia que su simple deseo de no reincorporarse a las Fuerzas Armadas y su decisión de no hacerlo.

En conclusión obligada de lo expuesto, también ha de rechazarse este segundo motivo de casación formulado, y con él la totalidad del recurso.

No obstante la desestimación de los motivos formalizados por el recurrente, que ha de producirse en razón de lo anteriormente expuesto, la Sala ha ponderado la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal -siguiendo lo que hemos manifestado en supuestos iguales en, entre otras, nuestras Sentencias de 28 de septiembre de 2006 y 30 de abril de 2008 - de que se haga uso de la facultad conferida a los Tribunales en los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar para considerar la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar parcialmente la pena que le ha sido impuesta al hoy recurrente. Pues bien, en uso de esta facultad, atendiendo a la grave entidad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley -que es la que corresponde, en su extensión mínima, al delito de deserción apreciado-, que la haría excesiva en razón del mal causado por la infracción y de las circunstancias personales del condenado, dadas la dudosa dimensión que, en orden a la reeducación y reinserción social del condenado, se alcanzaría en el presente caso con dicha pena y la escasa utilidad intimidativa o de ejemplaridad que, igualmente en el presente supuesto, comportaría el cumplimiento íntegro de la condena -en definitiva, prevención especial y general-, se estima conveniente por esta Sala proponer concesión de la gracia de indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta Sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación nº 101/55/2008 formalizado por la representación procesal de Don Enrique contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias nº 12/121/07, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito de deserción previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles, Sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Conforme a lo manifestado en el Tercero de los fundamentos de derecho de la presente Sentencia, acordamos, de conformidad con la facultad que a esta Sala confieren los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar, proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de seis meses de prisión, con sus accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pignatelli Meca, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.