ATS, 6 de Abril de 2010

1. - La representación procesal de la entidad mercantil PROMOCIONES GRAGOMECA, S.L., presentó con fecha 23 de septiembre de 2008 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de junio de 2008, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 324/2008, dimanante de los autos de Menor Cuantía nº 32/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados.

2. - Mediante Providencia de 26 de septiembre de 2008 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución al Procurador de la única parte personada PROMOCIONES GRAGOMECA S.L. parte el día 1 de octubre de 2008.

3. - El Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOCIONES GRAGOMECA S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de noviembre de 2008 personándose en concepto de parte recurrente . No se ha personado la parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 2 de febrero de 2010 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos formalizados.

5. - Mediante escrito presentado el día 22 de febrero de 2010, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los citados recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio de menor cuantía, que al presentarse la demanda el día 5 de enero de 2001 se siguió por las normas de la LEC 1881, vigente en aquella fecha, no obstante el régimen de los recursos extraordinarios ha de ser el de la LEC 2000, por aplicación de la Disposición Transitoria 3ª de la LEC 2000 , al haberse dictado sentencia de segunda instancia con fecha 18 de junio de 2008 , se han de aplicar los presupuestos de recurribilidad del art. 477.2 LEC 2000 , tratándose de un procedimiento de menor cuantía donde se solicita la declaración de existencia de un contrato de obra y se reclama la cuantía del servicio prestado, éste se trata de un procedimiento seguido por cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º y 3º del art.

   477.2 de la LEC , alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros, y que tiene interés casacional citando como preceptos legales infringidos los arts. 1214 (actual 217 LEC ) en relación con los arts 1254,1258,1281 y 1588 CC . Se Interpuso desarrollando su argumentación en un Motivo único donde alega la vulneración del art. 1214 CC (actualmente art. 217 LEC 2000 ) en relación con los arts 1254,1258,1281 y 1588 CC alegando oposición a doctrina jurisprudencial.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó e interpuso al amparo del ordinal 3º y 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, desarrollando las infracciones en tres Motivo, el A) alegando la infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso. se alega contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo sobre criterios de valoración de al prueba, y el B) se alega vulneración de la carga probatoria contenido en el art. 1214 CC hoy art. 217 LEC 2000 y el C), en base al nº 4 º del art. 469.1 LEC 2000 se vulnera el art. 24.1 Constitución, pues se ha dado a la cuestión una respuesta manifiestamente irrazonada.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación, no obstante el inadecuado empleo del cauce del ordinal 3º ,al tratarse de un procedimiento tramitado en atención a la cuantía, y ser los cauces de los números 1º, 2º y 3º del art. 477.2 LEC 2000 , distintos y excluyentes, no obstante cumple con los requisitos del ordinal 2º de dicho artículo, al superar la cuantía la suma exigida por la LEC 2000 , y citar las infracciones legales, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - No obstante, comenzando por el examen del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN

   PROCESAL , el Recurso Extraordinario Por Infracción Procesal no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º , en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 19 de junio, 3 de julio, 31 de julio y 6 de noviembre de 2007, en recursos 105/2004, 1713/2004, 2074/2003 y 1908/2004 , la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   En consecuencia, en cuanto a la infracción alegada en la letra A) alegando el nº 3º del art. 469.1 por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, pero sin especificar en absoluto cuáles son las infracciones concretas cometidas, sin expresar formalmente la instancia en que se han producido las infracciones y los remedios adoptados frente a ellas, refiriéndose en el nº 1º a los criterios de valoración de la prueba sin citar los preceptos concretos que regulan los medios probatorios. En el nº 2º dice que vulnera el principio de la carga probatoria del art. 1214 CC actual 217 LEC y en la Letra B) se alega el nº 4º del art. 469.1 LEC por infracción de la tutela judicial efectiva , sin concretar qué concretas infracciones comete la sentencia objeto de recurso contra ese derecho de tutela judicial efectiva, ya que por dichos defectos no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, lo que resulta necesario para comprobar, por un lado, si la vía impugnatoria escogida, la del recurso extraordinario por infracción procesal, era la adecuada, o por el contrario si la procedente era la del recurso de casación, y por otro lado, una vez determinado que el recurso extraordinario por infracción procesal era el adecuado, si el defecto denunciado se ha formulado por el motivo correcto del art. 469.1 de la LEC o por el contrario tenía que haberse denunciado por otros motivos del citado artículo, aparte de verificar el cumplimiento del presupuesto específico exigido por el referido apartado 2 del art. 469 de la LEC 2000 .

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio cuales son las infracciones procesales cometidas, omitiendo igualmente todo pronunciamiento en cuanto a la instancia en que se han cometido, y si, en su caso, se han reproducido en la segunda instancia y se ha procurado su subsanación, omitiendo igualmente lo medios concretos utilizados para lograr esa subsanación, determinando con ello una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación. Tales defectos se manifiestan igualmente en el escrito de interposición.

3. - Igualmente es inadmisible el recurso al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000. En el Motivo letra A) de su escrito de interposición se alega la infracción del 469.1.3º al infringirse normas legales que rigen los actos y garantías del procedo, manifestando que la sentencia de apelación contradice al doctrina de esta Sala sobre los criterios de valoración de la prueba Conviene igualmente recordar en este punto que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario (STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002 , entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre 2.001, 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1.992; 28 junio 2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 , Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000 -, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   En este caso basta la lectura del motivo para percibir que lo que la parte pretende es atacar la sentencia por defectos de motivación , para lo que ataca la valoración de al prueba, sin citar ningún precepto concreto de valoración de medios probatorios, y sin citar al infracción del art. 218 LEC 2000 que es el precepto referido a la congruencia y falta de motivación de las sentencias, lo que impide entrar a conocer el posible defecto de motivación, cuando por otra parte no cita ningún precepto regulador de medios probatorios concretos, que considere vulnerados, pretendiendo desarticular totalmente al prueba practicada, al ser el resultado de la misma contraria a sus intereses de parte, lo que no permite la jurisprudencia de la Sala, al abocar a la Sala a una revisión total de la prueba, no siendo esta Sala una tercera instancia.

   Igualmente, en el mismo se alega la infracción del art. 217 de la LEC, antiguo 1214 CC, entendiendo que se ha producido una alteración de la carga de la prueba que tenía que haber conllevado la desestimación de la demanda.

   Dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal ; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho . Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   No cabe apreciar la vulneración de este precepto, pues de la lectura del motivo se observa que lo que se ataca es la valoración de la prueba, manifestando su conformidad con la valoración de la sentencia de primera instancia y su oposición con la valoración de la sentencia de apelación, siendo así que en la sentencia se tienen por probados al menos parcialmente los hechos de la demanda, en base sobre todo a la prueba pericial, prueba que no es atacada en debida forma en todo el recurso.

   En cuanto a la alegación de la vulneración del art. 469.1 4º LEC 2000 , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido ene l art. 24 CE , este es el Ordinal donde se ha debido de fundar una revisión de la valoración probatoria, como señalan las recientes sentencias de 15 de junio de 2009 (Rec. 1623/2004), 2 de julio de 2009 (Rec 767/2005) y 30 de septiembre de 2009 (Rec 636/2005 ), no obstante dados los términos imprecisos de la alegación, donde no se cita ningún precepto regulatorio de medio probatorio como vulnerado, impide a esta Sala valorar de nuevo toda la prueba.

4. - En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la parte recurrente incurre en la causa de inadmisión de plantear en fase de interposición cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2. 2º , en relación con el art. 477.1 ), en tanto que si bien junto a una infracción claramente adjetiva, cual es el art. 1214 del Código Civil ( actual 217 LEC 2000 ), referido a la carga de la prueba, también se citan preceptos de naturaleza sustantiva, cual son los arts. 1254,1258,1281 y 1588 del Código Civil , lo cierto y verdad es que el Motivo único en el que se citan tales preceptos versa sobre la carga de la prueba, motivación y valoración de la prueba , utilizándose las normas sustantivas señaladas con carácter meramente instrumental para plantear una cuestión adjetiva, de suerte que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden de su ámbito y cuya denuncia ha de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881 , no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal , dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin que pueda eludirse el nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, tal y como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala, entre otros, en Autos de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts 473.3 y art. 483.4 LEC 2000 , estableciéndose en los arts 473.3 y 483.5 LEC 2000 que contra este Auto no cabe recurso alguno, no procediendo realizar pronunciamiento sobre las costas.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN

   PROCESAL, interpuestos por la representación procesal de entidad mercantil PROMOCIONES GRAGOMECA, S.L., contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de junio de 2008, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 324/2008, dimanante de los autos de Menor Cuantía nº 32/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.