AAP Zaragoza 76/2023, 7 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 76/2023 |
| Fecha | 07 Junio 2023 |
A U T O núm. 000076/2023
Ilmos. Señores:
Presidente
DON ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
DON ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
DON MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 07 de junio del 2023
En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de Cuestión de Competencia 0000226/2023 - 00 procedentes del juzgado de Primera Instancia num. 20 de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197/2023, en los que aparece como parte apelante D. Guillermo, representado por la Procuradora DOÑA MARIA VICTORIA GRACIA SAU y asistido por el letrado DON SANTIAGO PALAZÓN VALENTÍN; aparece como parte el Ministerio Fiscal, y el Administrador concursal DOÑA Rosario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Por dicho Juzgado se dictó AUTO en fecha 13 de febrero de 2023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Acuerdo declarar la falta de competencia objetiva de este órgano judicial para conocer de la demanda de concurso voluntario ordinario presentada por D. Guillermo . Remítanse los autos a la Audiencia Provincial a fin de que resuelva el conflicto negativo de competencia, con emplazamiento de la demandante y el Ministerio Fiscal ante tal órgano judicial."
Notificado dicho Auto a las partes, se acordó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes y al Ministerio Fiscal.
Recibidos los Autos, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2023.
En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas.
Objeto del recurso
Instó el mediador concursal concurso consecutivo de una persona natural ante los juzgados de primera instancia de esta Ciudad. Previamente lo había presentado ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1, el cual, por auto de fecha 12 de enero de 2022, lo había inadmitido a trámite por falta de competencia objetiva. Razonó el órgano mercantil que no fue admitido el concurso por estimar que la mayor parte del pasivo concursal se había generado actuando el concursado fuera de la condición de empresario. Planteada la cuestión ante el juzgado de Primera Instancia Nº 20 de los de Zaragoza, este, mediante auto al efecto, se estimó incompetente por no tener el solicitante a la condición de empresario.
Dado que ambos órganos judiciales se consideran incompetentes por razón de la materia, esta Sección ha de dirimir la cuestión con arreglo a los criterios que ha ido elaborando antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil, que reformó el art. 86.ter de dicha norma.
Competencia para conocer de la causa atendiendo a la naturaleza de la mayor entidad del pasivo concursal
La jurisprudencia menor se halla dividida entre lo que podríamos denominar la "postura formal", la condición del empresario ha de detentarse al tiempo de la solicitud del concurso, frente a la "postura material" que atiende a la naturaleza del pasivo de la persona física con independencia de cuando lo adquirió. Si el pasivo deriva de actividades empresariales o profesionales será competente el juzgado de lo mercantil, aunque al tiempo de dicha solicitud ya no ostente a la condición de empresario en los términos legales.
En favor de la denominada "postura formal" pueden señalarse: AAP de Alicante (Sección 8ª) nº 97/2017, de 7 de septiembre; AAP de Murcia (Sección 4ª) de 28 de julio de 2016, AAP de Valencia (Sección 9ª) nº 279/2018, de 2 de mayo, y otros.
Las postura de determinación de la competencia atendiendo a la materialidad del pasivo, parece ser mayoritaria y pueden ser citadas las siguientes: AAP de Baleares (Sección 5ª) nº 103/2017, de 11 de julio, AAP de Toledo (Sección 1ª) nº 28/2018, de 28 de febrero ; AAP de Córdoba (Sección 1ª) nº 337/2017, de 12 de julio ; AAP de Madrid (Sección 28ª) nº 109/2017, de 30 de junio y de 16 de septiembre de 2016; AAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) nº 107/2017, de 12 de mayo ; AAP de Vizcaya (Sección 4ª) de 10 de marzo de 2017 y, finalmente, AAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 533/2017, de 22 de septiembre .
La doctrina de esta Sala atinente al órgano competente para conocer de la tramitación del concurso consecutivo de la persona natural, sea o no empresario, viene dada, entre otros, por el auto nº 533/2017 de fecha 4 de septiembre de 2017 y a las resoluciones posteriores que han mantenido dicha postura que estableció al respecto que:
La competencia de los Juzgados de Primera Instancia para conocer de concurso de acreedores lo es respecto a la persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora ( art. 85 L.O.P.J .) Reforma llevada a cabo por la L.O. 7/2015 de 21 de julio y que remite al concepto que recoge la Ley Concursal.
El art. 231 L.C . señala que "A los efectos de este título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos".
Por tanto, el concepto de empresario (persona física) está redactado en un sentido amplio. Es decir, una actividad profesional o comercial con habitualidad, reiteración de actos y exteriorización, ánimo de lucro en nombre propio y con atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias de dicha actividad ( S.T.S. 16-4-2012 ).
En esta conceptuación están básicamente de acuerdo las escasas resoluciones jurisprudenciales habidas al respecto.
Sin embargo, a partir de esa coincidencia (en términos generales) discrepan respecto al momento sobre el que ha de recaer aquella calificación.
Así, los AAAP de Córdoba, Secc. 1ª, 499/16, 1-12 y Madrid, Secc. 28, 135/16, 16-9, se inclinan por considerar que es comerciante (a estos efectos) la persona natural cuyo pasivo está representado principalmente por deudas contraídas en su comportamiento como comerciante profesional, aunque en el momento de solicitud del concurso ya no ejerciera como tal (por cese, jubilación o cualquier otra causa).
Por el contrario, los AAAP Alicante, Secc. 8ª 138/16, 11-11 y Murcia, Secc 4ª, 28-7-2016 (al que parece referirse el Auto apelado), entienden que hay que buscar un criterio subjetivo, pero claro. Y este sería el de la condición
de empresario o no en el momento de solicitud del concursal, más exactamente, de solicitud de nombramiento del mediador concursal. Con independencia del porcentaje que del pasivo corresponda a deudas comerciales o estrictamente personales. Sin perjuicio de corregir por la vía del art. 11 L.O.P.J ., los posibles cambios fraudulentos de condición.
Lo cierto -y en esto coinciden las resoluciones citadas- es que la L.O. 7/2015 que modificó la L.O.P.J. a estos efectos competenciales, cita en su Exposición de Motivos razones fundamentalmente prácticas, de reparto de cargas de trabajo. Por lo que no resulta un criterio que facilite un análisis profundo, intrínseco de la ratio legos para aplicarla a supuestos dudosos.
Este tribunal se muestra partidario de una interpretación finalista, teleológica del concepto de comerciante o empresario en relación con la modificación legal. A diferencia de las personas jurídicas (singularmente las sociedades de capital), las personas físicas reúnen en su patrimonio deudas...
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