STS, 21 de Noviembre de 1985

Por el Procurador don Pascual San Hipólito Ribelles, en representación de don Marcelino , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Játiva, demanda de mayor cuantía, contra "Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles» (RENFE) sobre indemnizaciones, declaración de derechos y otros, estableciendo los siguientes hechos: Primero.- Esta parte, junto con su familia, es vecino de Alcudia de Crespíns, calle DIRECCION000 , escalera B, donde allí vive con su esposa y cinco hijos. Segundo.- Que lavivienda que ocupa en Alcudia de Crespíns, situada en las afueras de la población, como se ve en una de las fotografías que se acompañan al acta de presencia del fedatario don Fernando Rubio Martínez, está separada de la población de Cañáis por la vía de ferrocarril, en medio, donde se aprecia la existencia del camino; que dicho camino, ha sido durante toda la vida, y lo sigue siendo, el acceso natural para desplazarse y comunicarse los vecinos de ambas poblaciones; que el mismo, estaba dotado -en el paso a nivel allí existente-, de las barreras reglamentarias y del correspondiente guarda, empleado de (RENFE), como preceptuaba y como preceptúan los artículos primero de la Ley sobre Policía de Ferrocarriles del 23 de noviembre de 1977. Tercero.- Entre las poblaciones de Alcudia de Crespíns y Cañáis, se procedió a la construcción de un puente sobre la línea de ferrocarril, que arrancando, según se observa, desde Alcudia llega al paraje conocido como el de Trinquete de Cañáis, y en dicho punto -como es de ver en el acta de presencia, fotos aportadas-, se suprimirían las anteriores barreras y caseta del guarda. Cuarto.- Puesto en funcionamiento el nuevo puente, quedaba, y queda todavía, el anterior paso a nivel; que procediendo entonces (RENFE) a retirar y suprimir a la persona encargada del mismo, de su control y vigilancia; y por si ello no fuera bastante, también suprime las barreras hasta entonces allí existentes; que en un camino, en la conocida barriada de Villa Adela, que une y enlaza Alcudia y Cañáis, que, desde tiempo inmemorial ha venido siendo utilizado como de paso en aquella barriada; y (RENFE), personal a su servicio de obras, construye un muro sobre la parte recayente a Alcudia, y en medio del mismo deja un hueco, como es de apreciar en los documentos fotográficos que se adjuntan al acta, por donde con toda facilidad se lleva, transita y sé va de una población a otra; que debiendo destacarse de las fotos y acta acompañadas que la abertura está, desde las reglas de práctica y usos de construcción, perfectamente realizada. Es decir, que no ha sido arrancada y demolida. Tan fácil acceso habría de resultar gravísima e irreversible fatalidad para una pequeña de veintiún meses, que vive en las inmediaciones del lugar, que ve cómo diariamente por allí transitan gentes que van de un sitio a otro, que la misma es llevada por sus padres a casa de sus abuelos, o viceversa; y se va creando en su rutina, en su intuición, una especie de hábito, que ella, instintivamente por inercia, irá aprendiendo. Hasta que un fatídico día, el 16 de junio de 1979, la pequeña que está con sus abuelos, quiere regresar a casa de sus padres, lo que para ella, ante la facilidad y comodidad del acceso, incluso para una pequeña de veintiún meses, se adentra en dicho camino en el preciso momento que llega un tren cualquiera, y su maquinista, pese a observar a la pequeña, no pudo detener la marcha del convoy; no ha habido información alguna de que se oyeran en aquel momento las señales preceptivas de silbar. Quinto.- De los informes médicos que se acompañan bajo los números dos, tres, cuatro y cinco, resulta triste e incuestionable realidad la amputación del brazo izquierdo a nivel del hombro y la amputación de la pierna izquierda a nivel del tercio medio proximal, es decir, unos cuatro dedos por debajo de su rodilla. Informe Facultativo del 17 de marzo de 1982 Parte de la Seguridad Social "La Fe», Hospital. Sex: to.- Esta justa reclamación por el importe de los daños, perjuicios, secuelas, amputaciones, dolor físico de la pequeña Rosa , vienen justificados por Informe Psicológico y Gran Invalidez; ante estas supeditaciones, falta de pierna y brazo, esta pequeña no ha de poder vestirse, apoyarse, desplazarse, etcétera, por sí sola; necesitará toda su vida de una persona que se dedique a ella, y ello no sería problema si la supervivencia de sus padres durase de por vida de la pequeña, lo normal es que esto no ocurra y cuando la pequeña tenga treinta años, sus padres hayan superado los setenta, con lo que se producirá la desaparición de los mismos y la necesidad de acudir en su ayuda una tercera persona, y no debemos olvidar lo que ha de suponer para ellos este cuidado y exigencia para con su hija. Obvio será comentar su imposibilidad de dedicación a cualquier empleo o destino, que exijan esfuerzos o desarrollos físicos; por lo qué se está en presencia de una persona que a sus pocos años ya ha nacido con la secuela de por vida como "gran inválido». Séptimo.- Se debe afirmar que el accidente no hubiera ocurrido, o al menos, sus posibilidades hubieran sido mínimas, si: a) por (RENFE) no se hubiera dejado la abertura en el muro; b) por (RENFE) no se hubiera prescindido del guardabarreras; c) por (RENFE) hubieran existido las barreras fijas, colocadas, a tenor de los preceptos reglamentarios vigentes, de 8 de septiembre de 1878, artículo 18 apartado segundo: "Por todos los medios posibles asegurará la Empresa: la guarda y el servicio de las barreras en los pasos a nivel». Alega los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y termina suplicando se dicte sentencia en su día por la que se contengan los siguientes pronunciamientos: A) Que la entidad (RENFE), al suprimir las barreras y guardabarreras del paso a nivel existente en el kilómetro 51, tramo del ferrocarril Valencia-Albacete, que separa las poblaciones de Cañáis y Alcudia de Crespins, por medio de empleados suyos, no adoptó las medidas de seguridad y precaución necesarias para el paso de las personas que por el mismo circulaban y siguen circulando en la actualidad por dicho camino. B) Que suprimidas las barreras y el guarda se procedió, por personal de (RENFE), empleado, a construir un muro de obra, en la parte de la vía, colindante con Alcudia (como aparecen en las fotografías números 1 y 4 del Acta de presencia), dejando un hueco o apertura en la misma extensión que tenía el paso o camino, allí existente. C) Que en el tramo de los 250 metros, en ambas direcciones, no existe ni existía señal reglamentaria de silbar. D) Que con dichas supresiones, así como el haber realizado las obras del muro en el ser y estado que aparecen en el acta de presencia, se infringieron los deberes de seguridad ciudadana y en especial el artículo 39 apartado cuarto de la Constitución, en relación con el artículo 40, epígrafe primero, por cuanto el derecho a la vida y el derecho a la integridad física implican también el derecho a la salud y otros presupuestos vitales. "Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».Precepto constitucional que implica una remisión a la Declaración de los Derechos del niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y a los artículos 24 y 10.3 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos. E) Que con las precitadas supresiones y obras -actuaciones y omisiones- se ha incumplido por (RENFE) lo normado en el artículo octavo de la Ley de Policía de Ferrocarriles. F) Que a consecuencia del atropello, la niña Rosa , de veintiún meses, sufrió la amputación de los siguientes miembros: 1) Amputación del brazo izquierdo a la altura del hombro; 2) Amputación de la pierna izquierda por el tercio medio superior; 3) Que le han quedado las secuelas y cicatrices propias y derivadas de dichas amputaciones, y 4) Que tardó en curar novecientos setenta y cinco días. G) Que dicho accidente tuvo su causa en el mal estado del paso a nivel y el haberse omitido la más elemental y prudente medida de seguridad, como incluso el haber dejado el camino abierto con las obras del muro efectuado. H) Que por (RENFE) se indemnice, a: 1. A los padres de la menor por gastos ocasionados, desplazamientos, molestias, sufrimientos, etcétera, durantes estos novecientos setenta y cinco días, en la cantidad de 1.462.500 pesetas. 2. A la niña Rosa : a) Por las amputaciones de brazo izquierdo y pierna izquierda la cantidad de 4.687.029 pesetas, b) Por el "pretium doloris», de por vida y lucro cesante, la cantidad de 16.277.760 pesetas, resultantes de su gran invalidez para toda clase de trabajo y desempeño de cargo público desde que cumpliera edad de mayoría de los dieciocho años hasta una jubilación a los sesenta y cinco años, es decir, cuarenta y ocho años a trescientos sesenta días por el salario base de 942 pesetas, c) Por las secuelas de por vida, la cantidad de 10.000.000 pesetas, teniendo en cuenta que estas secuelas están determinando según el informe pericial-psicológico: Una no progresión en su aptitud de prever situaciones venideras; dificultad de captar a los demás en cuanto fuentes de invención-revelación que satisfagan por el dar y el recibir y por ofrecer una resistencia a sus deseos; dificultad en la capacidad de mantener la atención sobre un proyecto y compromiso de conducta, al no haber vivenciado suficientemente la vivencia de sus acciones; déficit en el desarrollo de los juegos y actividades de colaboración, con el consiguiente problema de su proceso de personalización que se ve dificultado; agresividad manifiesta hacia el medio, con temor de que los demás no pueden darle la seguridad que precisa y no posee por sí d) Que se le conceda una pensión vitalicia de gran invalidez desde que cumpla los dieciocho años en la cantidad equivalente a la del salario mínimo interprofesional, incrementada en cinco puntos, e) Que se le conceda un incremento de dicha pensión en un 50 por 100 para el pago de la persona que tenga qué ayudarla, cómo se prevé en la vigente normativa de la Ley de Seguridad Social, ya citada, desde la fecha del fallecimiento de sus padres. Prestaciones todas ellas que deberán ser satisfechas por (RENFE), o la entidad ferroviaria que pudiera sustituirla, sucedería o cualquier otra que por cualquier causa la sucediese. 3. Todo ello con la expresa imposición de las costas de este procedimiento.

Que admitida la demanda y emplazada la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE), compareció en los autos en su representación el Procurador don Enrique Germán Esteve Perales, alegando los siguientes hechos: Primero.-Se admite como cierto, que el actor habita con su familia en el domicilio que indica el homólogo de la demanda. Segundo.-En cambio, no puede aceptarse cuanto se expone en el hecho segundo de la demanda, por la razón de que el paso a nivel, a que el mismo se refiere, desapareció al construirse el paso superior, así como el camino que lo atravesaba. En la propia fotografía, señalada con el número 1, que se acompaña a la demanda, puede apreciarse la desaparición del camino, convertido en una simple senda, y que para poder llegar hasta la vía férrea se han colocado -se ignora por quien- dos simples tablas. Tercero.- Cierto como anteriormente se afirma, que al construirse el puente, o paso superior, para facilitar el tránsito entre las poblaciones de Alcudia de Crespíns y Cañáis, se suprimió el paso a nivel que antes existía; lo que tuvo lugar el mes de octubre de 1974. Cuarto.-En oposición a cuanto se afirma en el punto de hecho cuarto de la demanda se hace constar que, en 5 de octubre de 1974, fue suprimido el paso a nivel existente en el kilómetro 51,071 de la línea férrea La Encina a Valencia por resolución de la Delegación del Gobierno en la RENFE, como consecuencia de haberse construido un paso superior en el kilómetro 51,177, y constituyéndose aquel punto kilométrico en plena vía. En esa misma fecha, fueron retiradas las señales del camino y ferrocarril, abriendo cunetas y acondicionando el corte del camino para la prohibición del tránsito en general, tal y como actualmente se encuentra. No siendo cierto que, después de suprimido el paso a nivel, se construyera el muro, pues éste fue hecho antes, cuando se renovó la vía, para afianzarla y contra los posibles desprendimientos del terraplén que le sustentaba. El suceso se produjo porque la niña fue prácticamente abandonada a pocos metros de la vía del ferrocarril, y que ella estaba acostumbrada a verla atravesar por sus padres y otras personas, a pesar de lo imprudente de tal acción, "lo que había creado en su retina, en su intuición, una especie de hábito», como afirma la representación contraria en este mismo punto de hecho de la demanda. Y, en cuanto al contenido del acta de presencia autorizada por el Notario don Fernando Rubio Martínez, se nace constar que carece de todo valor probatorio, por dos razones: La primera, porque, con respecto a las fotografías unidas a la misma, el propio Notario hace constar que en ellas se reflejan con ligeras variantes (que no especifica) varias perspectivas del lugar donde se encontraba, por lo que sólo se puede saber que las fotografías no se ajustaban a la realidad, pues entre ésta y aquéllas existen variantes. Y segunda, porque las manifestaciones de las personas interrogadas por ei Notario, presuponen una pretendida y anómala prueba testifical, practicada sin formalidad alguna, y que tan sólo hacen presumir la amistad existente entre el hoydemandante y los voluntariosos infractores de la prohibición expresa de circular o atravesar por las vías del tren. Sexto.-Cierto que la infortunada Cristina sufrió las lesiones que se detallan en el Correlativo de la demanda; aunque se rechaza que de las mismas pueda ser responsable la RENFE. Séptimo.-Se rechazan las afirmaciones que se hace en el séptimo punto de hecho de la demanda, por las que se pretenden imputar a esta parte las responsabilidades del accidente; pues, por el contrario, la misma sólo puede recaer sobre los padres de la desgraciada niña, como consecuencia de la mala educación que le han dado, al no hacerle conocer el evidente peligro que entraña cruzar por las vías del ferrocarril y acostumbrarla a atravesarlas con ellos temerariamente. Ha existido una evidente culpa en los padres, tanto in vigilando como in educando. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte sentencia declarando no haber lugar a la demanda, absolviendo de la misma a la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, y condenando en costas al actor.

Que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Que unidas a los autos las pruebas practicada se, el Juez de Primera Instancia de Játiva, dictó sentencia con fecha 16 de julio de 1983, con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por don Marcelino en su propio nombre, y como representante legal de su hija menor Rosa representado por el Procurador de los Tribunales don Pascual San Hipólito Ribelles, y dirigido por el Letrado don Luis Bonora Navarro, contra la entidad Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE), representada por el Procurador de los Tribunales don Enrique Germán Esteve Perales, y dirigida por el Letrado del Pablo de Fuentemayor y Chapín, debo absolver y aosuelvo a la citada demandada de la imputación de autos; y todo ello sin hacer una expresa imposición de las costas del juicio.

Que apelada la anterior resolución por la representación de la parte actora don Marcelino , y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 1984 con el siguiente fallo: Que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Que el Procurador don Ignacio Corujo Pita, en nombre de don Marcelino , en nombre de su hija menor Rosa , se ha interpuesto recurso de casación, contra la anterior sentencia, al amparo del siguiente motivo: Único.- Intrpretación errónea del artículo 1.692, 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o mejor y así se dice: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». La "Exposición de motivos» de la ley de 1984, dice: "El ordinal quinto de este artículo continúa siendo, en el texto que se propone el de más amplio espectro; pero, para serlo efectivamente, se configura de manera coherente con el régimen, hoy más claramente establecido, de las fuentes del derecho y se le libera de restricciones injustificadas. La infracción puede ir referida a las ñor mas del ordenamiento jurídico, concepto este recogido y formulada por la Constitución como expresión del derecho en su conjunto y en sus valores, de manera que no comprende sólo la ley, sino también la costumbre y los principios generales del Derecho para alcanzar además a la jurisprudencia, que aún no introduciéndose por sí sola en el ordenamiento, es considerada por sí misma como posible fundamento del recurso, en lugar de la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el 7 de noviembre actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Matías Malpica Fernández Elipe.

FUNDAMENTOS DE HECHO

La litis ha sido promovida en reclamación de cantidad por el concepto de indemnización de perjuicios, debido al accidente sufrido por la menor Rosa , cuando en edad de veintiún meses fue arrollada por un tren en la vía del ferrocarril La Encina-Valencia a su paso por el término municipal de Alcudia de Crespíns, en ocasión de atravesar la línea férrea por un sendero existente donde hubo un paso a nivel que fue suprimido en 5 de octubre de 1974, al ser construido a poca distancia un paso elevado, y de cuyo desgraciado suceso, acaecido el 16 de junio de 1979, le fueron amputados el brazo izquierdo a nivel del hombro y la pierna del mismo lado a unos cuatro dedos por debajo de la rodilla, de cuyo lamentable suceso se hace responsable por el demandante a la (RENFE), en aras de la culpa extracontractual o aquilianacomprendida en los artículos 1.902, 1.903 del Código Civil.

Desestimada que fue la demanda en ambas instancias, se formula el presente recurso de casación basado en un único motivo al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando la infracción de la jurisprudencia que al efecto invoca, relativa a las medidas adoptadas por la (RENFE) que, al producirse el accidente, revelan su insuficiencia, y que dejó de hacer cuanto le era debido, pues debe agotar cuantas prevenciones reglamentarias sean necesarias para evitar todo tipo de accidentes (sentencias de 2 de julio de 1951, 18 de junio de 1952, 3 de mayo de 1968, 30 de junio de 1979, 7 de enero de 1960, 29 de enero de 1979, 30 de junio de 1959, 7 de enero de 1960 y 9 de abril de 1963), la que seguidamente pasa a ser analizada.

En primer lugar ha de ponerse de relieve que la apreciación de la prueba en su conjunto, puesta de manifiesto en el tercer considerando de la sentencia, al no haber sido combatida por el cauce legal del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha quedado incólume y ello ha de constituir premisa obligada para las definiciones jurídicas que en su consecuencia establece la sentencia recurrida, y que son puestas en tela de juicio en el escrito de formalización del recurso (sentencias de 28 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1985).

En esta inteligencia es oportuno consignar, que la responsabilidad por culpa extracontractual requiere la existencia de una acción u omisión voluntaria, no maliciosa, imputable al demandado, lo que se presume cuando se crea una situación de riesgo, puesto que ello le obliga a acreditar que en caso de concretarse aquel riesgo en la producción de un daño, se procedió por parte del agente creador del mismo a la adopción de las medidas que fueran racionalmente exigibles para prevenir tal daño, como dice la sentencia de 15 de febrero de 1985, lo que tiene su fundamento en una moderada recepción del principio de responsabilidad objetiva basada en el riesgo o peligro que recuse el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es igual, que la culpa de éste se presume "iuris tantum» (sentencias 27 de abril de 1981 y 30 de mayo de 1985); pero ello nos lleva a reafirmar, coincidentemente al criterio mantenido en la sentencia de instancia, que la responsabilidad por riesgo no puede ser erigida en fundamento único de la obligación de indemnizar, pues la teoría del riesgo (así denominada) no descansa en la mera causación de un evento físico dañoso, ya que si la víctima se interfiere en la cadena causal quedará el agente exonerado de responsabilidad por tratarse de un suceso imprevisto e inevitable (sentencias de 18 de septiembre de 1984 y 12 de diciembre de 1985, entre otras muchas como las de 29 de marzo, 11 de mayo y 13 de diciembre de 1983, 10 de febrero, 9 de marzo y 8 de mayo de 1984), y en este caso -en el que se dan por reproducidos los hechos probados y así declarados en el tercer considerando de la sentencia recurrida-, la actividad desplegada por la (RENFE) se acomodó a la diligencia exigible conforme a las circunstancias de lugar, tiempo y modo, con debida correspondencia al sector de la vía férrea en que se realizó, no siendo posible extender la responsabilidad civil de las empresas ferroviarias a los accidentes que sobrevienen, no con motivo de la explotación del servicio o negocio de transporte, sino por un proceder negligente de la propia víctima o de quien estaba legal y normalmente obligada a su custodia y vigilancia, como en este supuesto en que la víctima tenía veintiún meses de edad (sentencia 12 de diciembre de 1984) lo que con otras palabras viene a decir la sentencia de 18 de febrero de 1985, que la situación de hecho establecida en la instancia, sin contradicción eficaz pese a la reiterante defensa articulada, pone bien a las claras que fue la propia conducta de la menor, asociada a la carencia de extremado control que sobre ella había de prestarse, la determinante del desgraciado hecho en cuya producción no aparece acreditado el mínimum de negligencia extraña de aquel precepto del artículo 1.902 y 1.903 del Código Civil que se dicen violados, y que exige y requiere para fundar la responsabilidad civil de los demandados conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, como son las sentencias de 8 de mayo, 20 de junio y 18 de septiembre de 1984.

Rechazado el único motivo del recurso se desestima éste con las consecuencias inherentes señaladas en el artículo 1.715, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,