STS, 28 de Marzo de 1985

Núm. 204.-Sentencia de 28 de marzo de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley y doctrina legal.

RECURRENTE: Doña Camila y D. Donato .

FALLO

Desestima recurso contra sentencia A. Barcelona, 6 de diciembre de 1982.

DOCTRINA: Novación.

Las cuestiones relativas a la existencia de la novación son facultad propia y peculiar de la Sala "a

quo» a cuyo criterio hay que estar en tanto no haya sido debidamente impugnado. La novación

requiere un animus, o intención de novar, que ha de aparecer de los términos del acto con toda

claridad sin que pueda presumirse la existencia de esa intención.

En la Villa de Madrid, a veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y cinco, en los presentes autos de Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos en Juzgado de Primera Instancia

número seis de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona a instancia de la Entidad Mercantil «Banco del Noroeste, S. A.», domiciliada en La Coruña, calle Linares Rivas, núm 30, contra Doña Camila , mayor de edad, casada, sin profesión especial, vecina de Barcelona, Avenida DIRECCION000 , n. NUM000 , 2.º, 1.º; Don Donato , viudo, Abogado, vecino de Barcelona, con domicilio en la calle DIRECCION001 , n. NUM001 ; y la también Entidad Mercantil "Urbanizadora PMD, S. A.», de ignorado domicilio declarada en rebeldía, autos pendientes ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo en virtud de los recursos de casación por infracción de Ley y doctrina legal, el primero interpuesto por Doña Camila , representada por el Procurador Don Adolfo Morales Vilanova y dirigida por el Letrado Don Joaquín Vilallonga Melé; y el segundo, por Don Donato y mantenido por su fallecimiento posterior por Don Gabino , representado por el Procurador Don Carlos Ibáñez de la Cadiniere y defendido por el Letrado Don Jorge Carreras Llansana; sin que haya comparecido la Entidad «Banco del Noroeste, SA.».

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador D. Ángel Montero Brusel, en representación de la entidad «Banco del Noroeste, S. A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona n.° 6, demanda de Juicio Declarativo Ordinario Mayor Cuantía contra, Da Camila , D. Donato y entidad mercantil "Urbanizadores PMD, S. A.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Que los demandados estaban promoviendo en el año 1973 una sociedad que se llamaría «Urbanizadora PMD, S.

A.» y para la adquisición de determinada finca solicitaron de la Sucursal del "Banco del Noroeste» en Barcelona, la concesión de un crédito por importe de 41.050.000 pesetas, presentando la oportuna solicitud el día 14 de agosto de 1973, firmando los indicados demandados los cuales se ofrecieron como avalistas y afianzadores de dicha operación, la cual fue aprobada, entrando en participación de la Sociedad el Banco del Noroeste, en un 20 por 100, precediéndose a firmar la correspondiente escritura pública procediendo aingresar el citado Banco en la cuenta abierta a tal efecto a la Entidad la cantidad de un millón de pesetas, importe correspondiente a su suscripción en fecha 22 de agosto de 1973, firmada por el Director de la Sucursal del Banco en Barcelona, el «Banco del Noroeste, S. A.», tuvo que ratificar la actuación de su Director en Barcelona, efectuando la correspondiente escritura que fue otorgada en La Coruña por el entonces Consejero Delegado D. Baltasar , y tras ello tuvo acceso la misma al Registro mercantil de esta Ciudad donde la mencionada Entidad quedó inscrita el 23 de febrero de 1974, procediéndose tras la constitución de la mencionada escritura a la cesión del préstamo interesado que era para la compra de un solar, el precio convenido para la compraventa era de 45.000.000 pesetas, el cual era satisfecho en la forma que viene expuesta en la demanda, pues bien D." Camila pagó la mitad del precio con dos talones del «Banco del Noroeste», pero no librados contra su cuenta corriente, sino librados contra la cuenta corriente abierta en dicha entidad bancaria, a la entidad «Urbanizadora PMD, S. A.», bajo el número 415-4, ambos talones con fecha 24 de agosto de 1973, por diez y doce millones respectivamente, debiendo de destacar que la adquisición fue realizada por la demandada en su nombre propio y no en el de la entidad «Urbanizadora PMD, S. A.», tal y como se había hecho constar en la solicitud del crédito, habiéndose librado talones por un total de 22.500.000 pesetas contra la cuenta corriente de la «Urbanizadora PMD, S.

A.», ya que la misma no podía ser inscrita a favor de la mencionada entidad toda vez que el Sr. Rodolfo tenía que entablar determinados procedimientos judiciales y no podía transmitir el dominio y posesión de la misma, existiendo una cláusula tercera en la póliza de préstamo y crédito que era la siguiente «el presente crédito se concierta a un plazo de 90 días, a partir de la fecha de su formalización y quedará definitivamente vencido el día 18 de noviembre de 1973, sin perjuicio de lo establecido en esta cláusula sobre cancelación anticipada del mismo...», llegado dicho día no se hizo pago del importe del crédito, más los intereses y comisiones correspondientes, no dando por tanto cumplimiento a lo pactado en la póliza, ante tal incumplimiento se iniciaron innumerables gestiones; transcurrido con exceso el plazo de seis meses improrrogables por el cual se había constituido la garantía hipotecaria sin que se hubiera hecho efectivo el crédito se decidió iniciar las correspondientes actuaciones judiciales oponiéndose a dicha ejecución el Sr. D. Rodolfo , propietario de la finca hipotecada, petición que fue denegada, señalándose para la celebración de la primera subasta el día 30 de marzo de 1976, a las once horas, tasándose la finca en ciento cincuenta millones de pesetas, celebrada la primera subasta sin postores se sacó por segunda vez para la que serviría de tipo el de 75 por 100 del valor dado de los bienes, subasta que quedó desierta por falta de postores, habiéndose averiguado que el Sr. Rodolfo ha formulado demanda que tramita el Juzgado de 1.º Instancia

n.° 6 de Barcelona n.° 816/74 , contra el Reverendo Padre D. Domingo y por su fallecimiento contra sus herederos y contra «Collcerola Residencial, S. A.», «Provincia Tarraconense Eclesiástica de la Compañía de Jesús», el «Tibidabo, S. A.», «Cooperativa de Viviendas Barcelonesa, S. A.» y «Construcciones Padrós,

S. A.», encontrándose todavía en trámite, finalmente se conoció que la mencionada finca estaba calificada desde el punto de vista urbanístico como suelo rústico libre permanente, de imposible utilización, con posterioridad el «Banco del Noroeste, S. A.» formuló demanda de juicio ejecutivo contra los hoy demandados y «Urbanizadora PMD, S. A.» en reclamación de la cantidad de 46.438.952 pesetas, la cual correspondió al Juzgado de 1.ª Instancia número 4, en las que con fecha 25 de septiembre de 1976 se dictó sentencia, y a la vista de la nulidad del juicio ejecutivo acude a juicio declarativo de mayor cuantía de aquí que en el presente se reclame la de 46.438.952 pesetas, adeudadas, al día 28 de mayo de 1975, más

11.841.932 pesetas que corresponden a los intereses y demora al 8,50 por 100 anual, y correspondientes a los tres años transcurridos desde el 28 de mayo de 1975 a 28 de mayo de 1978, haciéndose constar que no se ha intentado conciliación por estimarse que la misma no es preceptiva, terminó por suplicar que se dictara sentencia estimando íntegramente la presente condenando a los demandados, la entidad mercantil «Urbanizadora PMD, S. A.», D.° Camila y D. Donato solidariamente a satisfacer y abonar la cantidad reclamada de cincuenta y ocho millones doscientas ochenta mil ochocientas ochenta y cuatro pesetas como importe de la suma adeudada más los intereses de demora, condenándoles igualmente al pago de las costas causadas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados Da Camila , D. Donato , la entidad mercantil "Urbanizadora PMD, S. A.», compareció en los autos en su representación el Procurador

D. Miguel Mayoralgo Martín, por el primero que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: niega cuanto se afirma en la demanda y se opone a los que se expondrán a continuación; que la citada junto con D. Donato realizaron gestiones en el año 1973 cerca del "Banco del Noroeste» para obtener la concesión de un préstamo crédito flotante por la suma de 41.050.000 pesetas, exigiéndoles la firma de la solicitud acompañada con el documento n.° 1 de la demanda, la cual fue cursada y aprobada por la comisión permanente del consejo de Administración del Banco actor a condición de que el mismo participara con un 20 por 100 en la sociedad compradora del solar para el que se destinaba el crédito y de que la finca estuviera inscrita libre de cargas y gravámenes a nombre de la sociedad y que la totalidad de las acciones quedaran depositadas en el Banco, constituyéndose la sociedad referida "Urbanizadora PMD,

S. A.» el 20 de agosto de 1973, siendo sus fundadores D. Pedro Francisco en su calidad de Director en Barcelona de la Sucursal del «Banco del Nororeste», D.ª Camila y D. Donato , que intervinieron en nombre e interés propio fijándose en 5.000.000 de pesetas el capital social, del que fueron suscritas 200 accionespor el "Banco del Noroeste» por su valor nominal de 1.000.000 de pesetas, 400 acciones por Da Camila por un valor de 2.000.000 de pesetas y otras 400 acciones por D. Donato , también por un valor nominal de

2.000.000 de pesetas; resultando inexacto que el Banco procediera a ingresar en la cuenta corriente n.° 415-4 la cantidad de 1.000.000 de pesetas, no estimando como prueba la carta de pago acompañada por estimar que lo único que pudiera justificar tal ingreso sería un recibo o documento firmado por los administradores de la sociedad en el propio día en que se firmó y otorgó la escritura de constitución de la sociedad referida, se firmó póliza de crédito y de préstamo entre el "Banco de Noroeste, S. A.» y «Urbanizadora PMD, S. A.» por un importe efectivo de 41.050.000 de pesetas del que se podía disponer mediante la apertura del crédito en cuenta corriente con garantía personal, y libramiento de talones cheques contra el citado Banco que fue firmado por la Sra. Camila y el Sr. Donato como administradores de la sociedad repetidamente indicada y que además se constituyeron como fiadores solidarios de la obligación entre sí y con el Banco, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excursión y división, dándose el caso que la «Urbanizadora PMD, S. A.» no ha contratado la adquisición de finca alguna, resultando que la codemandada Sra. Camila mediante contrato de 24 de agosto de 1973 concertó la compra venta a D. Rodolfo de la finca descrita en hecho 8.º de la demanda por el precio de 45.000.000 de pesetas, de cuya suma pagó a cuenta la de 22.500.000 de pesetas, quedando aplazadas de pago las restantes y hasta tanto

D. Rodolfo demostrar documentalmente haber obtenido sentencia firme favorable a sus pretensiones de deslinde de la finca y la libre posesión de la misma y el decreto de cancelación de inscripciones de doble inmatriculación o haber obtenido la libre posesión de la finca y el dominio de la misma; para la obtención de tal sentencia se interpuso por el Sr. Rodolfo en cumplimiento de tal compromiso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía que se tramita en este mismo Juzgado de Primera Instancia; en el contrato de crédito o préstamo se otorgó un plazo de 90 días dentro del cual debía ser devuelta la cantidad con sus intereses y comisiones a plazo, que fue prorrogado entre el Banco y la entidad deudora mediante el cumplimiento de constituir, como se constituyó, una escritura en la cual la Sra. Camila , obrando como apoderada de D. Rodolfo , segregó de la finca registral 7.577 una porción de terreno que sobre la cual, y para responder de la devolución del capital que acreditaba el Banco, se constituyó hipoteca fijándose un plazo de 6 meses improrrogables contaderos desde el día 9 de julio de 1974 y en cuya escritura o contrato no intervino D. Donato , ni tampoco en su propio interés la Sra. Camila , que si bien actuó físicamente y firmó dicho contrato de subrogación de garantía, de personal en hipotecaria lo hizo en nombre y representación de D. Rodolfo y en virtud del poder que éste le había conferido resultando evidente que se prorrogó el plazo de la obligación sin la concurrencia y el consentimiento expreso de D. Donato , ni tampoco en el aspecto jurídico la Sra. Camila , la actora seguidamente a la firma de la póliza de crédito, abrió cuenta corriente n.° 415-4 a nombre de «Urbanizadora PMD», en cuya cuenta abonó 40.844.750 de pesetas, resultante de deducir de la cantidad de 41.050.000 de pesetas lo cargado por comisiones; para el cobro de dicha suma, el "Banco del Noroeste» promovió la interposición de un procedimiento judicial sumario del artículo 131 del que conoce el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de esta ciudad, habiéndose sacado a subasta por dos veces la finca hipotecada sin que existieran postores y sin renunciar a la acción ejercitada en dicho procedimiento posteriormente, formuló demanda de juicio ejecutivo contra la «Urbanizadora PMD» la Sra. Camila y el Sr. Donato en reclamación de la suma de 46.438.952 de pesetas, despachándose a ejecución por el Juzgado de igual clase núm. 4 por el que se dictó sentencia estimando la excepción de novación alegada por el Sr. Donato , no habiendo lugar a pronunciar sentencia de remate, de la cuenta abierta en el «Banco del Noroeste» se hicieron diversas extracciones de cantidades por «Urbanizadora PMD, S. A.» careciendo de toda relevancia jurídica si estos talones están firmados por el Sr. Donato o la Sra. Camila , no habiéndose acompañado el extracto de cuenta corriente abierto por el Banco en que consten todas y cada una de las cargas o partidas por capital o por intereses ni tampoco los talones o cheques correspondientes a extracciones que hubiesen sido efectuadas por «Urbanizadora PMD» con cargo a dicha cuenta, pero es útil consignar que del extracto de cuenta remitido por el susodicho Banco a "Urbanizadora PMD», la Sra. Camila ingresó en la expresada cuenta la cantidad de 7.033.037 de pesetas, entre el mes de noviembre de 1973 y junio de 1976, negando que la Urbanizadora en cuestión adeude al Banco la cantidad de 46.438.952 de pesetas con más los intereses de esta cifra, estimando ser inexacta la cantidad que en concepto de intereses de demora pretende reclamar el Banco al tenerse que deducir de la misma las pesetas antes indicadas y dejadas por Dª Camila en la cuenta oponiendo a la demanda, las excepciones siguientes: a) falta de acción y derecho en el "Banco del Noroeste» para reclamar contra los fiadores solidarios, pues mientras en dicha póliza se estipuló una fecha de vencimiento, en el contrato de constitución de hipoteca suscrito el 9 de julio de 1974 se estableció que el plazo por el cual se constituía era el de seis meses a contar desde el citado día del otorgamiento, considerándose vencida la misma y ejecutable la acción hipotecaria, además de por el transcurso de dicho plazo si dentro del mismo el deudor principal no hubiere satisfecho el crédito que garantiza, entrando en el análisis de lo que estimó el Juzgado de igual clase número 4 de ésta en los autos ejecutivos promovidos por hoy, el Banco actor contra la Urbanizadora en cuestión y los fiadores solidarios Sra. Camila y Sr Donato , haciendo hincapié en que la Sra referida no actuaba por sí misma o en su propio interés, sino única y exclusivamente como mandataria especial de D. Rodolfo , resultando a su entender muy claro en cuanto a la relación que D. Donato tuviera en dicho aspecto, antes de dirigir incluso demanda ejecutiva contra la verdadera deudora «UrbanizadoraPMD» y los fiadores solidarios de la misma, pero por error manifiesto del Administrador o Administradores no procuró que los fiadores solidarios intervinieran en dicha escritura, ni que dicho contrato, a su vez, quedara subrogado en los derechos e hipoteca ni por tanto en los privilegios y ventajas de tal contrato, lo que pudo ocurrir por error o por manifiesta voluntad del Banco, por lo que en consecuencia con el aspecto de Derecho estima que los indicados demandados, aunque fiadores solidarios de la obligación de pago contraída por «Urbanizadora PMD, S. A.», dado el comportamiento voluntario del Banco acreedor, ha dado lugar a la liberación de los mismos, y en cuanto a otro aspecto es evidente asimismo la liberación en cuanto a la Sra. Camila no obstante su comparecencia personal en la escritura de constitución de hipoteca, aunque haya sido como fue de mandataria de D. Rodolfo , porque no existe otro extremo derivado de la solidariada y es que ésta existía también entre personas obligadas solidariamente, o sea, inter-partes, por lo que estima indudable que la novación hecha con cualquiera de los deudores extingue la obligación, por lo que si se estima procedente en la sentencia que se dicte que el Sr. Donato ha quedado liberado de sus obligaciones como fiador solidario, es incuestionable que la Sra. Camila puede servirse de la excepción de novación correspondiente al citado Señor; y que realmente ha recibido de la Sra. Camila 7.033.037 de pesetas, y que fueron pagadas al Banco reclamante y que debe ser reducida de la que resulta ascender la mitad de la deuda excluida la misma, de no haber existido novación habría de ser condenado a pagar el Sr. Donato como fiador solidario y por tanto la existencia de dichos pagos debe dar lugar a un punteo de los abonos y cargos en la cuenta de la Urbanizadora demandada y a que se fije concretamente lo que el Banco pueda acreditar, no sólo por capital, sino también a una comprobación y en su caso modificación de lo que corresponda a los intereses adeudados; tacha de falsedad la certificación librada por el Agente de Cambio y Bolsa, D. Marco Antonio , se opone también a la demanda las excepciones de compensación, que a su vez la Sra. Camila es titular de un crédito de 40.000.000 de pesetas, con más intereses que acredita del «Banco Condal, S. A.», y que tiene reclamado en juicio declarativo de mayor cuantía contra el citado Banco y, en consecuencia, dada la vinculación y reciprocidad existente entre el "Banco del Noroeste, S. A.» y «Banco Condal, S. A.» con Rumasa entiende que por aplicación de los artículos 1.195 y demás concordantes del Código Civil deben entenderse compensables dichos dos créditos; en cuanto a la solicitud de que se condene a los demandados al pago de las costas, incluidas minutas de Letrado y Procurador, no aparece claro que dicha Sra. Camila deba ser obligada al pago de las costas judiciales en general, por lo que no existe obligación pactada y debe desestimarse la demanda y absolverse a su representada solicitando se estimen todas las excepciones alegadas por dicha parte y en su día se dicte sentencia declarando, primero, que se declare novada la obligación y liberados todos los demandados, y por tanto la Sra. Camila , de la obligación de fiadora solidaria contraída con el "Banco del Noroeste»; segundo, que para el caso de que se declare y estime que sólo ha quedado liberado de la obligación el Sr. Donato , en virtud de la novación producida por la escritura de constitución de hipoteca, declarar que la Sra. Camila sólo viene obligada al pago de la mitad de la deuda; tercero, que para el caso de que el Juzgado haga la declaración y estimación contenida en la anterior petición declarar también que los puntos de a) que debe compensarse la cantidad que deba satisfacer la Sra. Camila con la que, a su vez, debe satisfacerle el "Banco Condal», b) que, en todo caso, y asimismo debe compensarse, rebajarse y deducirse de la cantidad reclamada la de 7.033.037 de pesetas ingresadas por la misma en la cuenta corriente abierta por el Banco actor a la "Urbanizadora», y que igual compensación y deducción debe hacerse en el caso de que los ingresos y pagos de la Sra. Camila se hubieran hecho en otra cuenta corriente que se hubiera abierto en dicho Banco sin ampliarlas a cosa y casos que se hayan expresamente estipulado, y después de extenderse en consideraciones con lo ya planteado estima inviables la pretensión de la parte actora respecto a la imposición de las costas.

RESULTANDO que por el segundo Procurador Don Ángel Quemada Ruiz, en nombre y representación de Don Donato , se contestó a la demanda alegando: Que a mediados de 1973 se le ofreció para la venta a Da Camila por su propietario D. Rodolfo , una importante finca por el precio de 45.000.000 de pesetas, y no disponiendo del dinero necesario para ello la Sra. Camila no vaciló para pedir ayuda para la realización de la operación y no sólo el Banco le proporcionó el crédito sino que también era socio en el mismo, con la condición de que el titular tendría que ser una Sociedad creada a tal efecto y que la correspondiente póliza tendría que ser avalada por una persona de reconocida solvencia, para lo que fue requerido D. Donato , el día 20 de agosto de 1973 se firmaron dos documentos, la escritura de constitución de la "Urbanizadora PMD, S. A.» y una póliza de Préstamo y de Crédito por un importe límite de 41.050.000 pesetas, las cuales y por diversas razones deben considerarse nulas al alegar esta doble nulidad de hacer constar tres afirmaciones fundamentales, la primera es la póliza que nunca fue ratificada por las partes, la segunda es que en uno de los considerandos de la sentencia dictada por el Juzgado n.° 4 de que existió un reconocimiento tácito por parte de los interesados en la póliza es totalmente equivocada, la última es que son dos cosas completamente distintas las disposiciones de fondo hechas por «Urbanizadora PMD, S. A.» al amparo de la póliza virtualmente nula y la solidaridad de los avalistas. En 9 de julio de 1974 el "Banco del Noroeste» otorgó una escritura de hipoteca, el "Banco de Noroeste» ha pretendido también ampararse en los pactos de la escritura de 9 de julio de 1974 que protegen, indiscutiblemente a mi representado, el "Banco del Noroeste» no había ejercitado ninguna acción judicial contra «Urbanizadora PMD, S. A.» ni contra los avalistas Sra. Camila y Sr. Donato en reclamación del saldo de la cuenta de crédito, confirmó elhecho la novación resultante de la escritura de 9 de julio de 1974 es totalmente inadmisible que el Banco pretenda cobrar el mismo supuesto crédito dos veces y por dos caminos distintos, terminando por considerar que D. Donato no debe ni un solo céntimo ni por capital ni por intereses, al "Banco del Noroeste». Y frente a la temeraria demanda del Banco del Noroeste, el demandado entabla reconvención que justifica en los hechos que en síntesis vienen a decir; que la sentencia firme de la Sala de 29 de abril de 1977 que descartó la eficacia de la póliza y declaró nulo el juicio ejecutivo seguido al amparo de la misma, no condenó al Banco al pago de las costas causadas, pero no hizo tampoco pronunciamiento alguno sobre indemnización de los daños y perjuicios al mismo causados, y con esta reconvención sólo reclama la declaración en la sentencia que se dicte de que el "Banco del Noroeste» responsable de los daños y perjuicios causado al Sr Donato por el ejecutivo declarado nulo por la Audiencia Territorial, por ello ha de solicitar que en la sentencia que se dicte se declare: 1."-que la sucursal de Barcelona incumplió las instrucciones que había recibido de su Casa Central; 2."-que es responsable de dicho incumplimiento y

3. -que el "Banco del Noroeste», del que forma parte integrante la sucursal de Barcelona, es el único responsable de las consecuencias económicas de una operación que no se hubiese podido realizar si tales instrucciones hubiesen sido cumplimentadas, negando todos los hechos alegados por la demanda del "Banco del Noroeste» en cuanto se opongan o desfiguren los de la contestación o de su reconvención, termina por suplicar se dicte sentencia absolviendo al mismo de las reclamaciones que contra él formula el actor, condenándole a silencio y a silencio y acallamien-to perpetuo, y a las costas del juicio, teniendo también por formulada la reconvención y, en definitiva, incluir en la sentencia los siguientes pronunciamientos: 1.º-que la sucursal del "Banco del Noroeste» en Barcelona incumplió radicalmente las instrucciones que su Casa Central le había comunicado con referencia a la compra del terreno de D. Rodolfo , que éste había vendido en contrato privado a Da Camila . 2.º-Que con el citado incumplimiento de unas condiciones desconocidas por el Sr Donato indujo dolosamente a éste a participar en la constitución de "Urbanizadora PMD, S. A.» y en la firma de la póliza de 20 de agosto de 1973, dejándole ignorar que su Casa Central había exigido condiciones muy distintas. 3.°-Que estas maquinaciones fueron constitutivas de dolo del que son responsables la sucursal de Barcelona y el "Banco del Noroeste» del que forma parte y también al pago de las costas de la reconvención. Y 4.°-que el "Banco del Noroeste» está obligado a indemnizar a D. Donato de los daños y perjuicios causados cuya justificación y cuantía serán efectuados en período de ejecución de sentencia.

RESULTANDO que por incomparecencia de la Entidad «Urbanizadora PMD, S. A.» fue declarada en rebeldía.

RESULTANDO que conferido traslado a la parte actora para que evacuase el trámite de réplica, éste lo verificó en el sentido de ratificarse en su escrito de demanda y contestó a la reconvención alegando, en síntesis: contestando a la reconvención debe hacer constar que la sentencia de la Sala 2.a de la Audiencia Territorial no hizo pronunciamiento alguno sobre indemnización de daños y perjuicios causados al Sr Donato

, y después de reiterar las entregas de cantidades del Banco en la cuenta corriente de la Urbanizadora de la que eran administradores los demandados Sr Donato y Sra. Camila , termina por indicar que se ignora a dónde fuera a parar el resto del crédito, pues no tienen noticias de que se utilizara en la Sociedad, terminando por suplicar se tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de réplica y por contestada la reconvención formulada en todas sus partes, no dando lugar a la reconvención formulada absolviendo al Banco libremente de sus pretensiones con expresa imposición de costas a los dos demandados por su manifiesta temeridad y mala fe.

RESULTANDO que conferido traslado a los demandados evacuaron el trámite de duplica dentro de término que en síntesis viene a reiterar los hechos aducidos en su contestación a la demanda insistiendo en cuantos alegatos hizo al contestar la demanda y al formular la reconvención terminando por suplicar se dictase sentencia absolviendo a D. Donato de todas las reclamaciones que contra el mismo ha hecho el Banco en su demanda condenando al actor a silencio y acallamiento perpetuo y al pago de las costas del juicio, y que la sentencia de la Sala de 29 de abril de 1977 , tenía por objeto resolver la totalidad del conflicto de intereses que enfrenta a los litigantes, señalando el camino para resolver y dando lugar a que el fallo por este motivo creara la excepción de cosa juzgada de forzosa aplicación en estos autos, y dando lugar a la reconvención se declare: a) que la Sucursal del "Banco del Noroeste» en Barcelona incumplió radicalmente las instrucciones que su casa central le había comunicado con referencia a la compra del terreno que el Sr. Rodolfo había vendido en contrato privado a la Sra. Camila , y que con el incumplimiento de tales condiciones desconocidas por el Sr. Donato se le indujo dolosamente a participar en la constitución de la "Urbanizadora PMD, S. A.» y en la firma de la póliza de 20 de agosto de 1973, y que el incumplimiento de lo dispuesto en la Sala 2.a de la Audiencia y las irregularidades cometidas en toda la tramitación de estos asuntos, por el indicado Banco, han ocasionado graves perjuicios al Sr Donato que habrán de ser detallados y justificados en período de ejecución de sentencia y por razón de los cuales el Banco tendrá que satisfacerle la indemnización que establezcan los Tribunales, imponiendo al Banco las cosas de la reconvención.RESULTANDO que por la representación de la codemandada y dentro del plazo se evacuó el mismo trámite rechazando cuanto se ha expuesto en el escrito de réplica y de demanda y que se opone a lo consignado en dicha parte en el escrito de contestación, en el cual se reitera básicamente cuanto ya tiene manifestado, terminando por suplicar se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo a su representada y que se hagan las declaraciones consignadas en la súplica del escrito de contestación a la demanda.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Barcelona número seis, dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 1980 cuyo fallo es como sigue: Primero.-Que estimando en todas sus partes la demanda formulada por el Procurador D. Ángel Montero Brusell en nombre y representación del "Banco del Noroeste, S. A.», contra "Urbanizadora PMD, S. A.» en rebeldía, Da Camila , representada por el Procurador Don Miguel Mayoralgo Martín y Don Donato , representado por el Procurador Don Ángel Quemada Ruiz, condeno a los citados demandados, conjunta y solidariamente, a que una vez firme esta sentencia hagan pago a la actora "Banco del Noroeste, S. A.», de la suma de cincuenta y ocho millones doscientas mil ochocientas ochenta y cuatro pesetas, como importe de la cantidad adeudada en 28 de mayo de 1975, con más los intereses de demora desde dicha fecha al 28 de mayo de 1978, al tipo de interés pactado del 8,50 por 100 anual e igualmente al pago del interés de demora de la citada cantidad hasta la fecha en que se haga efectiva. Segundo.-Desestimo en todas sus partes la reconvención promovida por el demandado Don Donato , contra la actora. Tercero.-Sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de los demandados Doña Camila y Don Donato y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala 2." de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 6 de diciembre de 1982 , con la siguiente parte dispositiva: Que confirmando esencialmente la sentencia apelada, dictada el día 1 de diciembre de 1980 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Barcelona en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos por el «Banco del Noroeste, S.

A.» contra el Excmo. Sr. Don Donato , Marqués de DIRECCION002 , Doña Camila y «Urbanizadora PMD,

S. A.», en cuanto estimó la demanda que inició estas actuaciones y desestimó la reconvención propuesta por Don Donato ; debemos revocar y revocarla en el sentido de que la cantidad que los demandados deben satisfacer al Banco actor en razón de los hechos que se refiere la demanda es la de cuarenta y seis millones seiscientas veinticuatro mil setecientas siete pesetas (46.624.707) con más los intereses pactados al 8,50 por 100 anual de dicha cifra desde la interposición de la demanda. Y sin expresa declaración sobre costas en ninguna de las instancias.

RESULTANDO que el 29 de marzo de 1983 y el 2 de abril de 1983 el Procurador Don Adolfo Morales Vilanova y Don Carlos Ibáñez de la Cadinieri en representación de Doña Camila y Don Donato han interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal contra la sentencia pronunciada por la Sala 2." de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona con apoyo en los siguientes motivos, por el primero: Primero.-Al amparo del número 2.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega haberse incidido en la Sentencia en el vicio de incongruencia y en violación por inaplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se basa este motivo en que en el escrito de réplica presentado por la representación del «Banco del Noroeste, S. A.» se reconoció que en la cuenta corriente abierta por dicho Banco a la «Sociedad Urbanizadora PMD» se ingresó por Doña Camila la suma de un millón novecientas ochenta mil pesetas. Constando tal reconocimiento en dicho escrito de réplica debió tal hecho ser reconocido en las dos sentencias dictadas en el juicio y producir la consiguiente deducción en la suma reclamada por dicho demandante. Sin embargo, no se hizo así en la expresada sentencia y por tanto en la recurrida por lo que es incuestionable que se incidió en denunciado vicio de incongruencia, por inaplicación, del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Segundo.-Al amparo del número 7. se alega haberse incidido en error de hecho que resulta de documento auténtico acompañado con la demanda y que demuestra la equivocación evidente del Juzgador. La Sala de Instancia realizó una afirmación de hecho, evidentemente errónea, es incuestionable que en la Sentencia recurrida se incidió en el expresado error pues lo que justifica dichos documentos es que el préstamo se concedió por el Banco a «Urbanizadora PMD, S. A.» y que así mismo que si bien intervinieron en dicha póliza Don Donato y Doña Camila , lo hicieron con la única finalidad de actuar como fiadores solidarios obligados a la devolución de la suma que facilitaba en préstamo el "Banco del Noroeste» y no como deudores principales. Tercero.-Al amparo delnúmero 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber existido también en la apreciación de la prueba otro importante error de hecho que resulta justificado por el texto de otro documento auténtico obrante en autos, consistente en la escritura de hipoteca otorgada por Doña Camila obrando con poderes de Don Rodolfo y que demuestran asimismo la equivocación evidente del Juzgador en la sentencia recurrida. Se basa este motivo en que en ninguna de las dos sentencias se ha reconocido que en el otorgamiento de dicha escritura de hipoteca no se hizo constar que comparecieran como otorgantes ni asistentes al acto la sociedad "Urbanizadora PMD, S. A.» mediante su adecuada representación legal. En consecuencia es indudable que en la expresada sentencia se incidió en el error indicado y que aparece demostrada la equivocación evidente del Juzgador en dichos documentos auténticos. Cuarto.-Al amparo del número 7." del artículo 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber existido en la apreciación de la prueba error de hecho que resulta del documento auténtico obrante en autos (escritura de constitución de hipoteca de 9 de julio de 1974 ante el notario Don Juan Acevedo y Llana a favor del Banco del Noroeste). Se basa esencialmente en la creación de una nueva obligación de pago de la deuda por persona diferente de los primitivos entidad deudora principal y fiadores solidarios y en el establecimiento de nuevos pactos y condiciones. Sin embargo, es lo cierto que en la sentencia recurrida se incidió en el error y equivocación de no concederles importancia y por ello en el indudable error de apreciación de tal contrato y de la prueba resultante de su existencia y de su constancia en autos, según dicha escritura, que es un documento auténtico, y por tanto de su existencia. Quinto.-Al amparo del número primero del artículo 1.692 , se alega la violación por no aplicación de los artículos 1.203 y 1.204 del Código Civil . Tiene su fundamento este motivo en que el caso actual, indudablemente se produjo una novación de la primitivas obligaciones al variar y modificar las condiciones principales del préstamo que constan en la póliza de préstamo de 20 de agosto de 1973, teniendo en cuenta que para llegar a esta conclusión la específica doctrina jurisprudencial de esa Excma. Sala en casos en que han sido resueltos con iguales circunstancias fácticas al del presente. Sin embargo, no se estimó así en la sentencia recurrida y por ello ni se aplicó dicho artículo y por ello se incidió en la infracción denunciada de violación por no aplicación del expresado artículo 1.203 del Código Civil en su número 1.º Sexto.-Al amparo del número 1. se alega haberse incidido en violación por no aplicación del artículo 1.851 del Código Civil . En realidad lo cierto e indudable es que en la escritura de hipoteca de 9 de julio de 1974, se otorgó una prórroga a la deudora y que benefició por ello a los fiadores solidarios, especialmente a Don Donato , no asistente personalmente al acto de la firma de dicho contrato y escritura, y concedió sin el consentimiento de ninguno de los fiadores solidarios, de lo cual debió seguirse por el Juzgador su adecuada apreciación en la sentencia recurrida. Sin embargo, decretada por el Decreto Ley del Estado de 23 de febrero último la expropiación legislativa de la Entidad «Rumasa» en la cual están comprendidos dos Bancos intervinientes en los presentes autos y su activo y pasivo; producida tal alternativa, debe consignarse a voluntad de la recurrente de mantener dicha propuesta de consignación, bajo dichas bases, con lo cual quedan solventadas las cuestiones y las cuentas entre dichos dos litigantes. Séptimo.-Al amparo del número 7." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega haberse incidido en error de hecho en la apreciación de las pruebas que resultan de documentos auténticos que demuestran la equivocación del Juzgador. A) Es una de las bases de este motivo el hecho de que la tan mencionada escritura de hipoteca que en 9 de julio de 1974 autorizó el Notario de Barcelona Don Juan Acevedo Llana no se hizo entrega alguna de cantidad, ni se pactó contrato de préstamo y en que se fijó en cambio un plazo de seis meses para el pago o devolución de la suma adeudada y fijada como debida por «Urbanizadora PMD, S. A.» y por los fiadores solidarios por razón de capital, intereses y comisiones debitadas a tenor de la póliza de préstamo y crédito de 20 de agosto de 1973. Por ello es que este aspecto tan importante, de hecho, debió de estimarse en la sentencia recurrida así como en la anteriormente dictada en la Primera Instancia lo que no se hizo, por lo que es indudable que al resultar probada la existencia de todo ello se incidió en el denunciado error de apreciación de las pruebas sobre tan importante y decisivo aspecto de la cuestión y de la apreciación de las pruebas, resultante de los expresados documentos auténticos. Octavo motivo.-Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción por violación en el concepto de inaplicación del artículo 1.143 del Código Civil . Partiendo de la base de haberse producido novación de la obligación contraída en la póliza de préstamo y caución de 20 de agosto de 1973, como consecuencia de la prórroga del plazo de devolución del préstamo contenida en la escritura de hipoteca que en 9 de julio de 1974, y en consecuencia extinguida la fianza por lo que respecta a los fiadores solidarios que no hubiesen prestado su consentimiento a tal prórroga, está claro que no se estimó así en la sentencia recurrida ni por tanto no se declaró la expresada fianza extinguida por lo que respecta a la fiadora solidaria Doña Camila como procedía. Es procedente pues, estimar y declarar en la sentencia que se dicte en casación no sólo la mencionada infracción o sea violación por no aplicación del artículo 1.851 del Código Civil, sino también del 1.143 párrafo 1 .º de dicho cuerpo legal.

RESULTANDO que el recurso interpuesto por el segundo Procurador Sr. Ibáñez en nombre y representación del Sr. Donato se basa en los siguientes motivos: Incongruencia de la sentencia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. A) Párrafo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que se halla comprendido. El motivo primero del recurso se halla comprendido en el párrafo 2.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1 .º-La Sala reconoce expresamente en elprimer considerando de su sentencia hoy recurrida, que el Banco actor pretende la devolución del mismo préstamo que se contemplaba en el juicio ejecutivo anterior, que vuelve a reclamar la cantidad prestada, y que el título básico de la acción es la póliza de préstamo y crédito que suscribieron actor y demandados con intervención de Agente de Cambio y Bolsa; en el considerando segundo reconoce paladinamente la Sala que las partes, en lugar de fundar sus respectivas pretensiones en una serie de contratos coligados, pretenden deducir consecuencias de uno solo de ellos; por ello se explica que, como se tuce al inicio del considerando tercero, las partes contendientes no ayudarán mucho a esa labor de síntesis, y que se careciera de aportaciones que permitieran plantear inequívocamente desde su inicio el problema que la Sala estima planteado. Al cambiar la Sala 1ª causa de pedir del actor, al dar por razón distinta de la de pedir, la sentencia ha sido condenatoria a pesar de carecer el actor de la acción que había deducido en juicio. 2.°-Mi mandante, por el cambio de causa de pedir, ha quedado en manifiesta indefensión por todas las razones antedichas. Por ello hemos de postular de esa Sala Primera del Tribunal Supremo que, como consecuencia de la casación de la sentencia impugnada, dicte sin más segunda sentencia por la que se absuelva de la demanda a mi mandante. Motivo segundo.-Violación del derecho de mi mandante a la defensa. El motivo segundo del recurso se halla comprendido en el párrafo 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su subconcepto de «violación». La Sala de instancia ha violado el artículo 24, 1, de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 . Al fallar la Sala de instancia sobre una acción distinta de la ejercitada o hecha valer por el Banco actor; al cambiar la causa de pedir efectivamente debatida por las partes, por otra causa de pedir distinta, frente a la que mi mandante no tuvo ocasión de pronunciarse ni impetrar la tutela efectiva de sus intereses legítimos, mi mandante se ha visto en indefensión, que según el precepto transcrito no puede producirse en ningún caso. Motivo tercero.- Infracción del artículo 1.851 del Código Civil . El motivo tercero se halla comprendido en el párrafo primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De entre los tres submotivos comprendidos en el párrafo primero del artículo 1.692 , el tercer motivo del presente recurso se halla comprendido dentro del de «violación», en su aspecto negativo, o sea en la «inaplicación» del precepto cuya infracción denunciamos.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidos los dos recurrentes únicos comparecidos se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Jaime Santos Briz.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que dada la complejidad fáctica que ha puesto de relieve lo actuado en el juicio de mayor cuantía de que dimana este recurso de casación, formulado por los dos demandados separadamente, aparece indicado, sin perjuicio de las variaciones que los motivos basados en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pudieron introducir en caso de ser estimados, tener en cuenta desde el principio los hechos, que extraídos laboriosamente del material probatorio aportado a los autos, han servido de base a la sentencia recurrida para confirmar esencialmente el fallo apelado estimatorio de la demanda; hechos que de forma sintética expuestos son los siguientes: a) La demandada doña Camila , que litiga en concepto de pobre, de profesión agente de la propiedad inmobiliaria, ahora recurrente, a raíz de la implantación del "Banco del Noroeste» en Barcelona, entidad que ha sido demandante en esta litis, tuvo a mediados del año 1973 la oportunidad de adquirir unos terrenos situados en la falda del Tibidabo, propiedad de Don Rodolfo , por lo que proyectó con Don Donato , también demandado y recurrente, solicitar un préstamo rápido al citado Banco, con el deseo de facilitarles la compra del inmueble mencionado para después, con ánimo especulativo, urbanizarlo y parcelarlo; b) Ambos demandados solicitaron conjuntamente el 14 de agosto de 1973 en Barcelona el apoyo financiero del Banco del Noroeste que fue concedido tres días después, condicionándolo empero con la participación del propio Banco en un 20 por 100 en la sociedad compradora del solar, para el que se destinaba el crédito concedido, y a que la finca estuviese libre de cargas y gravámenes; c) El 20 de agosto del mismo mes y año se otorgó escritura de sociedad, presunta titular del inmueble a adquirir, en la que el Banco citado figuraba como prestamista, aceptando la propuesta cursada a título personal por la Sra. Camila y el Sr. Donato ; d) La sociedad que se simulaba constituir no se inscribió en el Registro hasta el 23 de febrero de 1974, carece de domicilio conocido y de libros y documentos que reflejan alguna actuación social, inexistente según sus propios administradores los dos demandados y recurrentes, por lo que la sentencia recurrida declara a este respecto (considerando 8.º) que el préstamo de la entidad recurrida, coligado al negocio común se concedió no a una sociedad inexistente entonces sino a dos personas que iban a constituir formalmente una vinculación de cobertura de tipo de sociedad anónima, y no se trató de una concesión de crédito sino de un préstamo en cuenta corriente, estableciéndose como cobertura de todo ello y aseguramiento de la gestión de los dos demandados comparecidos una doble solidaridad: "la que en concepto figurado de fianza el Banco les hizo suscribir en la póliza de préstamo, y la que como administradores de la sociedad «Urbanizadora PMD, S. A.», también demandada y que fue declarada en rebeldía, quedó plasmada en la escritura de constitución de esta última; e) El importe del préstamo facilitado por la entidad recurridaascendió a 41.050.000 pesetas, de cuya suma dispusieron ambos demandados; en cuanto a 22.500.000 pesetas entregados por la Sra. Camila al propietario del inmueble Sr. Rodolfo , suma que la demandada entregó en su propio nombre, en condiciones que no resultan de los autos, pero ante cuya entrega el Banco demandante, con fines de aumento de garantía, exigió la obtención de una hipoteca sobre el inmueble con el fin de asegurarse de la devolución de la suma invertida, máxime cuando se comprobó que la delimitación del inmueble y su posesión estaban pendientes de un litigio iniciado por quien figuraba como propietario don Rodolfo ; f) En dicha escritura de hipoteca, que otorgó en nombre y representación del propietario la Sra. Camila y como acreedor el Banco demandante el 7 de julio de 1974, se hizo constar, entre otros pactos, que "no podrán entenderse novadas en ningún tiempo las obligaciones contraída por el deudor principal con el Banco acreedor» y "pudiendo ejercitar el Banco acreedor las acciones unas y otras, sucesiva y simultáneamente»; g) la suma prestada no fue devuelta en el primero de los plazos señalados, tres meses a contar del 20 de agosto, ni tampoco en el plazo definitivo el 18 de noviembre de 1973, considerándose por la Sala «a quo» que el objetivo de compra y comercialización de la finca resultó del todo una negociación fracasada, y que el actor se desprendió de 41.050.000 pesetas de las cuales dispusieron sus consorcios con fines no siempre comunitarios, suma que produjo al no ser devuelta una cuenta de intereses que la hace elevarse a 58.280.884 pesetas, que se reclamaron en la demanda, habiendo reducido su importe en el fallo a 46.624.707 pesetas, al tener en cuenta que la reclamante en su concepto de socio carece de derecho de reintegrarse del 20 por 100 de la suma que en la demanda reclama, por ser dicho porcentaje el representativo de su participación en la sociedad.

CONSIDERANDO que frente a la resultancia probatoria sucintamente expuesta y contra el fallo recurrido estimatorio en parte de la demanda, formularon sendos recursos de casación por infracción de Ley Doña Camila y Don Donato ; en cuanto al opuesto por dicha señora, su primer motivo, al amparo del número 2." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega haberse incidido en la sentencia en el vicio de incongruencia y en violación por inaplicación del artículo 359 de dicha Ley procesal, haciendo consistir el vicio acusado en que el escrito de réplica del actor reconoció que en la cuenta corriente abierta por el Banco actor a la Sociedad Urbanizadora PMD se ingresó por esta recurrente la suma de 1.980.000 pesetas, hecho que debió ser reconocido en las dos sentencias de instancia y haber hecho en la suma que señala el fallo la correspondiente deducción, y el no hacerlo así se incurrió según la recurrente en incongruencia; razonamiento inadmisible, en cuanto que fue el demandado señor Donato el único que formuló reconvención explícita y que fue expresamente rechazada en el fallo recurrido, y limitándose la demandada Sra. Camila a formular unas peticiones reconvencionales implícitas en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, que fueron de la misma forma rechazadas por el Tribunal "a quo», que en su considerando decimocuarto declara que "no cabe hacer referencia alguna a las cantidades que se dicen retornadas», pues mientras no se declare extinguida formalmente la sociedad constituida tienen sus componentes vía expedita a sus posibles reclamaciones, limitándose la litis a una «reclamación del Banco demandante basado en el resultado que acusa el cierre de su cuenta», aparte de que como apreciación de hecho el Considerando 8.° del Juez de Primera Instancia expresa que la prueba pericial contable practicada prueba que no hubo cantidad alguna pagada a cuenta; por lo cual no se reflejó en el fallo pronunciamiento alguno, que no tendría, por otra parte, correlación con pedimentos reconvencionales informalmente acusados; lo que excluye la incongruencia denunciada en este motivo, que ha de ser por consiguiente desestimado.

CONSIDERANDO que el segundo de los motivos, así como el tercero, cuarto y séptimo del recurso formulado por la Sra. Camila , acusan error de hecho en el apreciación de la prueba resultante de documento auténtico, invocados al amparo del número 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el motivo 2 .°, de manera confusa parece presentar como documentos auténticos el documento de concesión del préstamo a crédito, póliza de 20 de agosto de 1973 y la escritura de constitución de la sociedad «Urbanizadora PMD» de 31 de enero de 1974, sin concretar en cuanto a ninguno de estos documentos el pasaje o párrafo de los que se deduce el supuesto error interpretativo de la prueba, y olvidando que estos documentos han sido examinados por la sentencia recurrida en conjunto con las demás pruebas, como lo revela el considerando 13.° de la misma, donde se declara que ninguno de los contratos que se han ido glosando puede considerarse independiente y que no cabe tampoco tomar en consideración las aparentes promesas de venta, fianzas, hipotecas, sociedades, superposición de garantías o novaciones que asoman a través de la actuación de las partes, pues todos aquellos constituyen una unidad que hay que respetar al decidir sobre la pretensión actora de devolución de un préstamo con sus intereses; todo lo que indica que los documentos aducidos carecen de la cualidad de auténticos a los efectos de este recurso extraordinario de casación por haber sido ya examinados por la Sala "a quo», por no revelar sin necesidad de interpretaciones e inducciones error alguno de la sentencia impugnada, por tratar de separar unas probanzas de otras en supuesto de apreciación conjunta de ellas y por no concretar debidamente ni los documentos ni la parte de ellos que se estima reveladora del alegado error, según ha declarado reiterada jurisprudencia que por conocida se omite en su cita expresa, todo lo que da lugar al perecimiento de este motivo.CONSIDERANDO que en el motivo tercero se alega error de hecho resultante de documento auténtico, haciendo figurar ahora como tal a la escritura de hipoteca otorgada el 8 de julio de 1974, desarrollando el motivo sobre todo con base en no haber participado en el otorgamiento ninguno de los demandados en nombre propio, se sostiene que en el citado documento se acredita una novación del contrato de préstamo y crédito con liberación de los demandados de sus obligaciones a devolver el dinero prestado e intereses; motivo que decae por las mismas consideraciones que el anteriormente examinado, ya que, por otra parte, la supuesta fianza solidaria asumida por los demandados en beneficio de un inexistente deudor principal no puede nunca llegar a hacer concluir que aquéllos quedan exonerados para recaer la obligación sobre una sociedad integrada sólo por ellos dos como deudores y que no tuvo existencia real sino sólo formal, y habiendo recibido ambos el dinero objeto del préstamo a crédito que se les concedió por la entidad recurrida, consideraciones que, si bien inciden en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, son suficientes para despojar de todo carácter de auténtica a la escritura aducida como tal.

CONSIDERANDO que en el motivo cuarto se vuelve a alegar error de hecho resultante del mismo supuesto documento auténtico, a saber la mencionada escritura de hipoteca, insistiendo en que la misma supuso una novación de la obligación que recaía sobre los demandados para recaer en otra persona, sin decir quien, y citando diversos pactos de la misma escritura de los que deduce una novación al amparo del artículo 1.204 del Código Civil , sin tener en cuenta que tal documento, como ya se deja dicho, no puede tener el carácter de auténtico a los efectos que ahora interesan, y que, involucrando materias relativas a la interpretación del documento, la recurrente se encuentra fuera del ámbito del número 7." del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , así como al deducir de él una novación, olvidando que en el propio documento se pactó que en ningún caso podrán entenderse novadas las obligaciones contraídas por el deudor principal (es decir, por los dos demandados) con el Banco acreedor y pudiendo ejercitar el Banco acreedor las acciones unas y otras, sucesiva o simultáneamente; habiendo, por tanto, de correr este motivo la misma suerte desestimatoria de los anteriores; y por las mismas razones ha de ser desestimado el motivo 1.a, Donde también se alega error de hecho resultante, según se insiste, de la escritura de hipoteca repetidamente aludida de 9 de julio de 1974, con apoyo todo ello en una apariencia formal que hace figurar a los verdaderos deudores, los demandados, como fiadores, y entrando en la interpretación del documento en forma impropia para que pueda entenderse existente error de hecho por parte de la Sala de instancia; en definitiva, intentando por vía inadecuada una interpretación del documento aducido y del resto de la prueba que trata de superponerse a la más imparcial de la Sala de apelación, determinante todo ello de la desestimación de este motivo.

CONSIDERANDO que los tres restantes motivos del recurso interpuesto por Doña Camila se apoyan en el número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el quinto alega la violación por no aplicación de los artículos 1.203 y 1.204 del Código Civil , y se funda en que a la escritura de hipoteca no concurrió el supuesto deudor principal ni los aparentes fiadores solidarios en su propio nombre; que no se hizo entrega de suma alguna por parte del Banco al otorgarse dicha escritura, que se alteró la situación de los deudores, dando lugar todo ello a la novación que se postula; conclusiones que omiten el texto de lo pactado expresamente sobre prohibición de novación y de que la tal escritura de hipoteca pretendía reforzar las garantías del acreedor prestamista, según la finalidad propia del derecho real de hipoteca, debiendo desestimarse este motivo, en primer lugar porque las cuestiones relativas a la existencia de la novación son facultad propia y peculiar de la Sala «a quo», a cuyo criterio hay que estar en tanto no haya sido debidamente impugnado (sentencias, entre otras, de 31 de octubre de 1962 y 9 de mayo de 1963) y, en este caso, la sentencia impugnada declara la inexistencia de tal modo de extinción de las obligaciones, y los hechos en que se basó no han sido eficazmente impugnados en este recurso de casación; en segundo lugar, porque la novación requiere un «animus» o intención de novar que ha de aparecer de los términos del acto con toda claridad (sentencias, entre otras, de 24 de enero de 1957 y 24 de enero de 1962 ), sin que pueda presumirse la existencia de esa intención, máxime cuando en el caso controvertido las partes manifestaron una voluntad contraria a la novatoria; requiere, además, la novación la sustitución de una obligación por otra que se extingue, circunstancia tampoco concurrente en el caso debatido, Donde el acreedor trató únicamente de reforzar las garantías del cumplimiento sin alterar ni el objeto de la deuda ni las personas obligadas, sino añadiendo nuevas seguridades al implicar al pago de la deuda el gravamen sobre un inmueble, lo que no da lugar en modo alguno a extinción de una obligación y nacimiento de otra nueva, pues expresamente se declaró la subsistencia de las acciones dimanantes de anterior contrato de préstamo y concesión de crédito; por todo lo expuesto no se ha infringido ni el artículo 1.203, ni el 1.204 , en cuanto respecto de este último no se probó la declaración terminante en el sentido de novar la obligación ni había incompatibilidad alguna entre los distintos actos jurídicos, en cuanto al posterior, antes que dejar sin efecto el anterior, lo reforzaba y afianzaba con el objeto de llegar a la devolución al acreedor de la cantidad prestada.CONSIDERANDO que el motivo sexto de este primer recurso con amparo en el número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega haberse inducido en violación por no aplicación del artículo 1.851 del Código Civil , por estimar que «resulta indudable que en la escritura de hipoteca se otorgó una prórroga a la deudora y que benefició por ello a los fiadores solidarios», prórroga que, se dice, se concedió sin mediar el consentimiento de los mismos fiadores, de cuyo hecho debieron los juzgadores haber deducido, conforme al artículo 1.851 , la extinción de la fianza, y entrando en el análisis de los hechos se dice además que no se tuvo en cuenta la compensación procedente de la suma que Doña Camila había reintegrado a la entidad actora, a cuyo efecto hace la recurrente una apreciación de la prueba que disiente esencialmente de la llevada a cabo por la Sala "a quo»; motivo que decae, en primer lugar, porque de los hechos que la sentencia recurrida declara probados y en los que basa su fallo estimatorio en parte de la demanda no resulta un contrato real y efectivo de fianza entre los demandados como fiadores y la entidad actora como acreedor, sino una mera apariencia de fianza superpuesta a una realidad en que los demandados más que fiadores eran deudores principales, en sustitución de la sociedad que sin domicilio, sin documentación y sin actuación alguna crearon a manera de mera apariencia jurídica, y sobre la cual no puede situarse la personalidad de deudor principal precisamente por su inoperancia práctica; en segundo lugar, porque aunque se considerasen fiadores propiamente dichos los actuales recurrentes, no concurrió el supuesto de la norma invocada artículo 1.851 del Código Civil , en cuanto no se trató en la escritura de hipoteca de prórroga alguna del contrato, sino de reforzamiento de la garantía del acreedor, el cual de esa forma no tomaba a su arbitrio el contrato, sino que por el contrario impedía que, en contra de lo dispuesto en el artículo 1.256 , el contrato de préstamo y la devolución de la suma debida quedasen al arbitrio de los supuestos fiadores, todo ello sin novación alguna del primitivo contrato de préstamo y teniendo en cuenta que la «ratio legis» del artículo 1.851 es evitar prórrogas que impliquen novación de obligaciones, supuesto no concurrente en el caso ahora contemplado; por otro lado, según ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de noviembre de 1916 ) la existencia de prórroga es una cuestión de hecho, de la incumbencia de los tribunales de instancia y su estimación o desestimación sólo puede combatirse en casación por el número 7.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que impide, en definitiva, acceder a este motivo, toda vez que la Sala "a quo» no apreció prórroga alguna de fianza, ni siquiera la existencia de una fianza propiamente dicha.

CONSIDERANDO que, por último, la recurrente Sra. Camila en el motivo 8.°, con el mismo apoyo procesal, alega la infracción por violación consistente en inaplicación del articulo 1.143 del Código Civil , partiendo para ello de la existencia de una novación que la sentencia recurrida niega y no ha sido en este recurso eficazmente impugnada en su base fáctica, y al ser así decae este motivo ante la expresada inexistencia novatoria, de donde deriva que no había razón alguna para aplicar el precepto que se cita como infringido por no aplicación, pues no era procedente la misma al quedar sin prueba la alegada novación.

CONSIDERANDO que en el examen del recurso de casación formulado por la representación de Don

Donato , marqués de DIRECCION002 , figura un primer motivo comprendido en el número 2.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citando como infringido el artículo 359 de la misma Ley y la doctrina legal que menciona; entiende el recurrente que la sentencia recurrida ha alterado la causa de pedir y el «petitum» y que se condena a los demandados no por la relación de préstamo y fianza, sino por haber sido parte en una asociación negocial fracasada a la que el Banco había aportado el millón de pesetas de la suscripción de acciones y la suma de 41.050.000 pesetas por vía de préstamo, de todo ello deduce la incongruencia de la sentencia con la acción ejercitada; conclusión inadmisible ya que, en primer lugar, la congruencia de la sentencia ha de determinarse por la adecuación entre el fallo y lo pedido en los escritos fundamentales de la litis, y no de la supuesta discordancia de lo razonado en los considerandos con el fallo y los escritos de las partes, en cuanto se ajuste en lo esencial a las pretensiones de aquéllas; de modo que el Tribunal puede atender no sólo a los hechos relevantes y fundamentales, sino también a los que de algún modo los complementan y precisan, siempre que con ello no se amplió su decisión a puntos no controvertidos; y en el caso debatido el Tribunal de Apelación no ha desestimado ningún aspecto fáctico de la cuestión, sino que ha considerado acertadamente los diversos actos jurídicos realizados por las partes, como constituyendo una unidad que no puede desgajarse a la hora de decidir, salvo atenerse a aspectos parciales del conjunto traído a su consideración dentro de un juicio declarativo de mayor cuantía, con la consiguiente repercusión en el fallo, que sería imperfecto si dentro de la cuestión fáctica aportada no trata de resolverla aplicando las normas de Derecho procedentes, y en este sentido el fallo no adolece de incongruencia, pues se atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni, en contra del criterio de este recurrente, ha alterado en forma alguna el «petitum» ni la causa de pedir, lo que no tiene lugar cuando entra en puntos de hechos implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada; doctrina aplicable al supuesto ahora en estudio y que se deduce de numerosas sentencias de esta Sala (20 de mayo, 2 de junio, 26 de noviembre de 1982, 10 de abril y 3 de julio de 1981, 1 de diciembre de 1981, 10 de julio, 3 de octubre, 26 de septiembre, 28 de enero y 13 de octubre de 1983 ); todo ello sin olvidar que si la incongruencia se plantea por primera vez en casación, como es el caso de este recurso al no referirse a ella en absoluto lasentencia recurrida, entonces como han declarado las sentencias de 27 de febrero y 12 de abril de 1982 , ha de considerarse como cuestión nueva rechazable en este estado procesal.

CONSIDERANDO que el rechazo del primero de los motivos formulados por el Sr Donato acarrea la desestimación del segundo, que con el mismo amparo procesal considera infringido el articulo 24,1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 , ya que es evidente que los demandados en el proceso de que dimana este recurso tuvieron la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos en esta litis y en ningún caso se les produjo forma alguna de indefensión.

CONSIDERANDO que el tercero y último de los motivos aducidos por la misma representación, también con apoyo en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega como infringido por inaplicación del artículo 1.851 del Código Civil , y para justificar la supuesta infracción se hace una apreciación de los hechos que difiere esencialmente de la efectuada por la Sala de apelación y desatendiendo la petición fundamental de la demanda y la causa petendi en que se basa, consistente en la existencia de una relación de préstamo, cuya liquidación se insta previa devolución de la suma prestada por los prestatarios, que dispusieron de ella bajo la apariencia de una inoperante sociedad urbanizadora integrada únicamente por los litigantes; y en la que aquéllos figuraban como fiadores, cuando en realidad son los deudores principales, motivo que, en definitiva, ha de ser desestimado por las mismas consideraciones que se expusieron al desestimar el motivo sexto del recurso interpuesto por Doña Camila y que se dan por reproducidas aquí.

CONSIDERANDO que la desestimación de ambos recursos da lugar a la imposición de las costas del respectivo recurso a cada uno de los recurrentes, sin que proceda pronunciamiento alguno en cuanto a depósito por no haber sido éste constituido, dada la no total conformidad entre las sentencias de instancia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los recursos de casación por infracción de Ley y doctrina legal interpuestos por Doña Camila y por Don Donato y por su fallecimiento mantenido por su heredero Don Gabino , debiendo satisfacer por cada uno de los respectivos recurrentes las costas causadas en esta instancia.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico. En Madrid, a veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y cinco.