STS, 23 de Octubre de 1986

Núm. 613. - Sentencia de 23 de octubre de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Proceso. Recursos. Recurso de casación. Exigencias formales de expresar el concepto

de la infracción y no introducir cuestiones nuevas. Agencias de viajes. Contrato "en régimen de

contingente".

DOCTRINA: El motivo sucumbe porque instrumentado con arreglo a la fórmula antigua de la

casación no cita el concepto en que haya podido operarse la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; también por su carencia de entidad jurídico-procesal al haber quedado firme por no haber sido tratada en la apelación la declaración de que no existía falta de legitimación activa; y

porque, respecto a la falta de acción, aparece "ex novo" en este momento procesal. El contrato de que aquí se trata pertenece al grupo de los denominados en el Reglamento de las Agencias de Viajes de 9 de agosto de 1974 "en régimen de contingente", negocios éstos que, según declaró esta Sala en Sentencia de 27 de febrero de 1982, son atípicos y a los cuales es de aplicación lo dispuesto en el artículo 70 del referido Reglamento que hace uso del término "indemnización" no en el sentido en que suele emplearse en los casos de incumplimiento de los negocios jurídicos o de las consecuencias de un evento dañoso, sino en el mis amplio de "equivalencia" o "compensación", al objeto de evitar, si fuere posible, el rigor de la satisfacción total del contrato de Agenda incumplido.

En la villa de Madrid, a veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integradas por los Magistrados del margen, el recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina legal, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de Juicio Ordinario Declarativo de mayor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Granadilla de Abona, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la Entidad Mercantil "Viajes Barceló, S.L.", representada por el J Procurador de los Tribunales don Enrique Brualla de Piniés y asistida del Letrado don Miguel Oliver Trobat, en el que es recurrido don Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen y asistido del Letrado don Jaime González de Chaves, personado.

Antecedentes de hecho

1. El Procurador don Francisco González Pérez, en representación de don Antonio , formuló antes el Juzgado de 1ª Instancia de Granadilla de Abona, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra la entidad Viajes Barceló, S.L., sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero, a) Que Viajes Barceló, S.L., es una agencia de viajes domiciliada en Palma de Mallorca y sometida en el ejercicio de sus actividades de mediación entre viajeros y prestatarios de servicios, a las disposiciones legales vigentes. Que en esta isla tiene abierta, al menos, una sucursal en Puerto de la Cruz, en el edificio Lavaggi, Avenida Generalísimo 25-1°, a cuyo frente, debidamenteapoderado, actúa don Alfredo , b) Que el complejo Parque de las Américas, del que es copropietario el actor, es un establecimiento hotelero, situado en la denominación de Playa de las Américas, de Arona, en este Partido judicial, c) Que en fecha 2 de marzo de 1977 don Alfredo por Viajes Barceló y don Antonio , su mandante, por Parque de las Américas, concertaron el contrato de prestación de servicios de alojamiento. Que en el siguiente día lo complementaron. Que posteriormente, el 26 de septiembre de 1977 el señor Alfredo , actuando en nombre de Viajes Barceló, S.L., notifica notarialmente al actor la anulación de la totalidad de las reservas de plazas concertadas en el anterior contrato. Segundo. Que la anulación total de reservas, auténtica resolución unilateral del contrato, pretendida por Viajes Barceló. S.L., es ilícita y no se ajusta a lo pactado ni a las disposiciones legales vigentes. La Agencia de Viajes pactó la reserva para treinta personas, de diez apartamentos dobles, aptos normalmente para tres personas, al precio cada uno de 1.215 pesetas, desde el 1 de noviembre de 1977 hasta el 31 de octubre de 1978. b) Posteriormente y por el mismo precio se acordó que cada apartamento podría ser ocupado por cuatro personas a la vez c) Que si bien en principio se determina que la Agencia comunicaría al hotel con catorce días de antelación el número y señas de los clientes, posteriormente y como especial condición se pacta que Viajes Barceló garantiza la ocupación al 100 por 100 de 7 apartamentos. Y por ello esos siete apartamentos podrían ser ocupados sin "reléase" (aviso previo) alguno, d) El importe de esta garantía (sic) será de 3.104.325 pesetas, que Viajes Barceló se comprometía a abonar en doce mensualidades de 258.693.75 pesetas cada uno, a partir del primero de agosto de 1977. e) Que no obstante, para los tres apartamentos restantes sigue vigente el aviso previo de catorce días y el pago se concierta a los quince días de la salida. Tercero. Que examinado lo anterior y aplicando el Reglamento "de contingente", porque consistió en reservar un cupo de habitaciones para un período determinado de tiempo, Viajes Barceló se equivoca cuando pretende resolver el contrato en relación a esos siete apartamentos. Cuarto. Que es indiscutible que Viajes Barceló, S.L., está obligada a abonar la suma de 3.104.325 pesetas, en la mañera pactada en el contrato, por mensualidades de 258.693,75 ptas cada una y con respectivos vencimientos los días primero, de cada mes, a partir de agosto de 1977 y que ha vencido un total de nueve plazos, suplicó al Juzgado que se dicte sentencia la que declare que Viajes Barceló, S.L., es en deber a don Antonio y al resto de la propiedad de Parque Las Américas, conjunta y solidariamente la suma de 3 104.325 pesetas que debe abonar en mensualidades de 258.693,75 pesetas a partir del primero de agosto de 1977 a julio de 1978, cuya sentencia condenará a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar los antedichos plazos que estuvieren vencidos y más los intereses desde los respectivos vencimientos, con imposición de las costas a la demandada. Admitida la demanda y emplazada la demandada Viajes Barceló, S.L., compareció en los autos en su representación el Procurador don Santiago Guerra Pestaño, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis los siguientes hechos: Primero al primero. Se concuerda en apartado a), en cuanto a las manifestaciones allí contenidas; se ignora la manifestación de la titularidad dominical del apartado b) ya que no ha aportado documento alguno. Se concuerdan los apartados c) y d). Segundo al segundo. Niega categóricamente la argumentación montada de adverso. Tercero al tercero. Que a los efectos del presente litigio interesa destacar es que tanto los contratos en régimen de contingente, como los del grupo son anulables en unos determinados plazos marcados por el Reglamento de Agencias de Viajes . Cuarto al cuarto. Que la cantidad reclamada de 3.104.325 pesetas, era el precio de unas estancias, que deberían haberse pagado si las estancias de clientes se hubieran desarrollado con normalidad. Quinto. Que la decisión de Viajes Barceló. S.L., de anular el contrato no fue una decisión arbitraria ni caprichosa, ello fue debido a que no puedo vender los apartamentos, ya que eran rechazados por las agencias extranjeras a los que se ofrecían, suplicó al Juzgado que desestime íntegramente la demanda planteada por don Antonio . Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de 1." Instancia de Granadilla de Abona, dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 1982 , cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador don Francisco González Pérez en nombre y representación de don Antonio contra la Entidad Agencia de Viajes Barceló, S.L., representada por el Procurador don Santiago Guerra Pestaño, sin expresa imposición de las costas a ninguno de los litigantes.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado don Antonio , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 1983 , con la siguiente parte dispositiva: Que estimando en parte el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de que dimana el presente rollo por el Juzgado de Primera Instancia de Granadilla de Abona, con revocación de la misma, debemos estimar y estimamos también en parte la demanda y condenamos a la entidad demandada a que abone al actor " la cantidad de 1.552.162 ptas., sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.3. El 9 de enero de 1984, el Procurador don Enrique Brualla de Piniés, en representación de la Entidad de Viajes Barceló, S.L., ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, contra la sentencia pronunciada por la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, con apoyo en los siguientes motivos: Motivo primero al amparo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo 2°, por incongruencia con infracción de lo establecido en el artículo 359 de dicha Ley Procesal . El actor don Antonio acciona en nombre propio, y además en nombre de otros "supuestos cotitulares" del complejo hotelero denominado "Parque Las Américas". Frente a dicho modo de accionar esta parte demandada siempre adoptó una actitud de atacar aquello hechos que resultaren probados. Dicha actitud ha sido interpretada por el actor como una alegación de "falta de legitimación activa". Sin embargo no se trata en el presente caso de un problema de legitimación sino de modo de accionar, al estimar la Audiencia Provincial de Tenerife, aun en parte, la demanda lo hace a favor del actor exclusivamente, ignorando el derecho de que el actor formula una acción además de para sí para una señalada copropiedad. Como no se ha presentado la más mínima prueba de dicha copropiedad alegada no es posible una sentencia estimatoria de la demanda, por lo que la misma, ya por el presente motivo se ve abocada al fracaso. Segundo al amparo del artículo 1.692 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil . El plantear una acción en nombre propio y de los demás "copropietarios" del mencionado establecimiento turístico supone, una incorrección jurídica puesto que en una acción típicamente obligacional como la planteada resulta impropio la utilización del término copropiedad. Consiguientemente el actor don Antonio se ha creído con derecho a pedir la íntegra prestación obligacional. Para ello debería determinarlo expresamente el contenido de la obligación constituyéndose con el carácter de solidaria. Y mucho más cuando en el suplico de la demanda se pide una condena solidaria, que requiere pacto expreso. Tercero. Al amparo del artículo 1.692, párrafo 2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia, con infracción del artículo 359 de dicha Ley Procesal . Otro grave motivo de incongruencia que concurren en la sentencia objeto del presente recurso es la variación de objeto que en la misma se lleva a cabo y que motivó la declaración de discordia, discordia que luego, cesó por una simple providencia. El actor pide una prestación económica: el pago de las cantidades estipuladas en el contrato de reserva de plazas hoteleras, llegando incluso a pedir que los pagos que estuvieren por vencer se efectúen precisamente a su vencimiento. Al estimar parcialmente la demanda, la sentencia recurrida no lo hace en base a apreciar ciertas partidas de la petición y rechazar otras. Lo hace, tras calificar el contrato de "contingente" de acuerdo con el Reglamento de Agencias de Viajes de 9 de agosto de 1974 . Por ello y dados los principios de congruencia y justicia rogada del proceso civil no le es dado al juzgador sustituir una petición de cumplimiento de contrato por una indemnización contemplada en el Reglamento de Agencias de Viajes . Y finalmente para destacar la incongruencia habida cabe citar que en el escrito de réplica el actor dice: "No se reclama el pago de indemnizaciones, ni el pago del precio de las estancias, se reclama la suma pactada, la parte del precio total que la Agencia garantizó...". Así pues la sentencia ha concedido una indemnización cuando expresamente la parte actora dice que no reclama el pago de indemnizaciones. Así pues, en la segunda sentencia que habrá de dictarse no se podrá apreciar la solidaridad de acreedores pedida por el actor, y en cuanto al fondo quedan retiradas las argumentaciones expuestas por esta parte a lo largo del litigio.

4. Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló la celebración de la vista para el día catorce de octubre del presente año.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Mariano Martín Granizo Fernández.

   Fundamentos de Derecho

1. El primer motivo denuncia con base en el número 2 del artículo 1.692 de la Ley Procesal, la incongruencia de la sentencia impugnada por infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la citada Ley, ya que el actor acciona en nombre propio y en el de "otros supuestos cotitulares" del complejo hotelero "Parque Las Américas". Y se sigue diciendo en el motivo: "No se trata en el presente caso de un problema de legitimación sino de modo de accionan), lo que en su opinión "impone al juzgador la obligación de dictar una sentencia conforme a dicha petición conjunta y solidaria y en consecuencia conceder -o denegar- una petición formulada por don Antonio en nombre propio y del resto de la propiedad de Parque Las Américas", por lo que como la sentencia impugnada estima en parte "la demanda lo hace a favor del actor exclusivamente, olvidando el hecho de que el actor formula una acción además de para si para una señalada copropiedad".

2. El motivo sucumbe: a) Porque instrumentado con arreglo a la fórmula antigua de la casación, no cita el concepto en que haya podido operarse la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciar, b) Por su carencia de entidad jurídico-procesal, en cuanto no apelada por el ahora recurrente la sentencia de primera instancia, que si bien desestima la demanda declaró en el primero de sus considerandos no existía la faltade legitimación activa del actor que oponía el demandado, esta cuestión al no haber sido tratada en la apelación quedó firme, c) Respecto a lo relativo a la falta de acción que se alega en el motivo, aparece "ex novo" en este momento procesal, lo que es causa de que quede fuera del ámbito de la casación.

3. En el motivo tercero, con idéntico amparo procesal que el anterior tanto en orden al precepto como al ordinal del mismo, se considera también infringido por violación del artículo 359 de la Ley Rituaria, sentando la incongruencia en que la entidad actora "pide una prestación económica: el pago de las cantidades estipuladas en el contrato de reserva de plazas hoteleras", mientras que la sentencia estima parcialmente la demanda y "tras calificar el contrato de contingente de acuerdo con el Reglamento de Agencias de Viajes de 9 de agosto de 1974 , concede una indemnización del 50 por 100 de la suma anulada", lo que implica incongruencia dado que el Juzgado no puede sustituir una petición de incumplimiento por una indemnización como la contemplada en dicho Reglamento.61

4. Tampoco esta motivación puede prevalecer, dado que: 1º. La resolución impugnada dice en el fallo que estimando en parte la demanda "condenamos a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 1.552.162 pesetas, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias". Ninguna referencia, por tanto, a que dicha suma se conceda a la actora a título de indemnización como se indica en el motivo, existiendo sólo una alusión meramente indicativa a las indemnizaciones en el fundamento 3° de la resolución impugnada, debiendo recordarse a estos efectos, que la casación se da contra el fallo y no contra los considerandos de las sentencias impugnadas (Sentencias de 16 de febrero de 1961, 13 de octubre de 1983, 18 de diciembre de 1984, etcétera). 2º. El contrato de que aquí se trata, pertenece al grupo de los denominados en el Reglamento de Agencias de Viaje de 9 de agosto de 1974 "en régimen de contingente", negocios éstos que según declaró esta Sala en Sentencia de 27 de febrero de 1982, son atípicos, y a los cuales es de aplicación lo dispuesto en el artículo 70 del referido Reglamento , que hace uso del término "indemnización", no en el sentido con que suele emplearse en los casos de incumplimiento de los negocios jurídicos o de las consecuencias de un evento dañoso, sino en el más amplio de "equivalencia" o "compensación", al objeto de evitar, si fuere posible, el rigor de la satisfacción total del contrato de Agencia incumplido, que es, precisamente lo que ha hecho la Sala de instancia. 3º Por último, no debe olvidarse, tampoco, que conforme tiene declarado este Tribunal de modo reiterado, la congruencia no exige que el fallo haya de ajustarse estrictamente a los hechos ofrecidos al Juzgador y a las pretensiones deducidas en la litis y sí, sólo, a su esencia, que es, precisamente, lo realizado en la sentencia impugnada.

5. Por último y a los efectos del abono de los intereses de ejecución, debe entenderse excluido de los mismos el período comprendido entre el 25 de junio y el 14 de octubre de 1986, habida cuenta la conformidad mostrada por ambas partes en el acto de la vista respecto de dicho extremo.

6. La desestimación de los tres motivos articulados comporta la del recurso en su integridad, con las consecuencias que determina el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

   FALLAMOS