STS, 20 de Octubre de 1980

Núm. 1100.-Sentencia de 20 de octubre de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Sevilla de 17 de mayo de

1979.

DOCTRINA: Eximente de obrar en el cumplimiento de un deber.

La causa de exención de la responsabilidad penal once del artículo 8 del Código Penal , en su

modalidad legitimadora del uso de la fuerza o de violencia por parte, de la Autoridad o de sus

agentes, encontró, en este Tribunal, y en fase ya superada, su justificación única en la agresión

ilegítima precedente y procedente de aquella persona sobre la que, después, recae la fuerza o la

violencia, habiendo declarado algunas sentencias que, tanto la eximente completa como la

incompleta, requieren inexcusablemente la agresión ilegítima. Sin embargo y puesto que, como

destaca la doctrina científica, esta posición y la exigencia a ultranza de la ilegítima agresión

oscurecería la diferenciación de esta eximente con la legítima defensa, pronto abundaron las

sentencias inspiradas en criterio distinto, las cuales, siquiera sea en la mayoría de las ocasiones,

en forma incompleta, aceptan la eximente basándose en que, el ordenamiento jurídico, atribuye a la

autoridad y a sus agentes el cumplimiento de ciertas funciones -prevención del delito, detención,

entrada y registro domiciliario, mantenimiento del orden público-, cuyo ejercicio puede hacer

necesario y, por lo tanto, legítimo el uso de la fuerza, como lo evidencian los artículos 492 y 546 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11, 12 y 13 de la Ley de Orden Público -véase especialmente el artículo 568 de la primera ley citada-; siendo indispensable para la estimación de

la eximente analizada: 1.°, que ha de tratarse necesariamente de Autoridad o de sus agentes; 2.°, que dicha Autoridad o sus agentes, se hallen en el ejercicio de una función pública a ellos encomendada, es decir, cumpliendo unos deberes qué su cargo les impone; 3.°, que su comportamiento violento y el uso de la fuerza sean necesarios, esto es, que obedezcan a racional precisión indispensable para alcanzar la meta o el obligado cometido de la respectiva función pública, agregándose que será necesaria aquella acción que sea racionalmente imprescindible, con la consiguiente limitación implícita de la menor lesividad posible, paraconseguir el cumplimiento de la función, distinguiendo la doctrina, entre la necesidad de la violencia en abstracto y la necesidad en concreto, la cual equivale a la idoneidad del medio específicamente interpuesto o utilizado, añadiéndose que si no hay necesidad abstracta del empleo de la fuerza no operará la eximente ni como completa ni como incompleta, y que, si falta la necesidad concreta, podrá aplicarse al amparo del número primero del artículo 9 del Código Penal ; 4.°, que en los casos del transgresor que huye, si la Autoridad o su agentes, tras previas intimidaciones, hace uso de armas de fuego, disparando contra aquel sobre zonas no vitales, cabrá hablar de legitimación, especialmente si concurre ausencia de otros medios y si, el delito cometido por el que huye, era de capital importancia, pero si la transgresión no era especialmente grave, no cabrá calificar el comportamiento de la autoridad o de sus agentes, como ajustada a Derecho, si bien, no habiendo la debida proporción entre el mal producido o augurado y el medio empleado para repelerlo o prevenirlo, cabe la aplicación de la eximente incompleta; 5.°, que abundando en lo dicho, cuando el exceso se produce por ausencia total de necesidad, constituye extralimitación manifiesta que impide la aplicación de la exención, tanto en forma completa como incompleta, pero si el exceso acontece por inadecuación de los medios utilizados, cabrá la aplicación de la eximente incompleta.

En la villa de Madrid, a 20 de octubre de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende interpuesto por Jesús , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Sevilla, en fecha 17 de mayo de 1979, en causa seguida al mismo por el delito de homicidio, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador don Ángel Deleito Villa y dirigido por el Letrado don Francisco Capote Manceras.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero. Resultando probado, y así se declara, que sobre las cuatro horas del día 26 de noviembre de 1977, cuando el procesado Jesús , Inspector del Cuerpo General de Policía, al que pertenecía desde el año 1972, con destino en la Primera Brigada, Regional de Investigación de la Jefatura Superior de Policía de esta capital, realizaba servicio de vigilancia conduciendo el turismo marca "Seat 124", color blanco con matrícula camuflada de Madrid, carente de signos exteriores que revelaran su carácter oficial, pero provisto de sirena y letrero luminoso en el parasol derecho, con la palabra "Policía", visible al abatirse el mismo y encenderse, tendente todo ello a una mejor efectividad de su cometido, acompañándole en el citado vehículo y con igual función, los también Inspectores don Pedro y don Eduardo , al pasar por la calle López de Gomara en dirección a San Jacinto, como observaran circulando en sentido contrario al turismo marca "Seat 600", color azul de dos puertas, matrícula K-......... , ocupado por tres personas, y que por lo avanzado de la hora y

matrícula, le infundiera sospechas de que pudiera ser sustraído, decidieron seguirlo, dando a tal efecto la vuelta y marchando tras el mismo, maniobra que al ser advertida, por el conductor del "Seat 600", motivó que éste aumentara su velocidad, penetrando en la calle Constancia, lateral sita a su izquierda, ante cuya anómala acción, el coche policial acrecentó también su marcha, haciendo sonar sus ocupantes la sirena y encendiendo el letrero luminoso antes referido que los identificaban continuando pese a ello el coche perseguido a igual velocidad, siguiendo por la calle Trabajo, donde a la altura del número 41 de la misma, lugar insuficientemente iluminado por dos brazos de pared de alumbrado público, donde la referida vía de siete metros de anchura forma un ensanche a la derecha en la dirección que llevaban, destinado a aparcamiento de vehículos en batería, de unos 32 metros de longitud, que abarcaba prácticamente las fachadas de las casas número 41 a 43 B de la misma, tramo comprendido entre las calles Virtud y Manuel Rodríguez Alonso, con zona de estacionamiento de 2,60 metros de ancho, seguida tras el bordillo, de otra zona terriza de 2,40 metros y de la acera propiamente dicha de 2,10 de anchura formando ésta a su vez saliente por ambos extremos limitando el lugar referido donde había algunos vehículos estacionados, pudo el coche de la Policía adelantarse al perseguido e interceptar su marcha, situándose en oblicuo delante del mismo, bajándose los Inspectores antes indicados, acercándose al otro vehículo, enseñándoles sus placas y haciéndoles saber su condición de policías, requiriendo es para que se bajasen del turismo que ocupaban y se identificasen, apeándose el conductor y propietario del mismo, Eloy y sus acompañantes José , que ocupaba el asiento delantero, ambos con antecedentes policiales y Carlos , que iba en el trasero, los cuales se habían encontrado en el bar "Las Cuvas", de la Pañoleta, un rato antes, momento en el cual José inició rápida huida hacia la calle Virtud, emprendiendo tras él la persecución el hoy procesado, que por haber realizado prácticas de atletismo era el más veloz de los Inspectores, logrando alcanzarlo ya en dicha calle, por haberse caído José a la mediación de la misma, donde tras ser cacheado fue de nuevo conducido al lugar donde estaban las otras cuatro personas que permanecían entre los dos vehículos, al objeto de esposarle e introducirlo en el coche de la Policía, haciéndoles saber que todos ellos deberían acompañarlos a la Jefatura Superior de Policía, sita en la Plaza de la Gavidia, ante lo cual, Carlos , que se encontraba junto al Inspector don Eduardo , después de decir en alta voz "que él no iba a la Gavidia", dio a éste unfuerte golpe con el codo en el estómago, que lo hizo agacharse por el dolor, emprendiendo a su vez la huida hacia la acera y siguiendo corriendo por la misma en dirección a la referida calle Virtud, ante cuya acción, y como el Inspector señor Jesús oyera a su compañero exclamar ¡cuidado que se escapa!, emprendió de nuevo la persecución tras el fugado, corriendo a su vez por la calzada para intentar cortarle el paso, recorriendo una distancia de unos catorce metros logrando acercarse al mismo a la altura de la casa número 43-A, donde el citado Carlos , comprendiendo que iba a ser alcanzado y temiendo ser llevado a la Jefatura de Policía, donde era conocido por ser adicto a los estupefacientes, detuvo su carrera, volviéndose en la acera con dirección a su perseguidor, quedando frente a frente, pero en diagonal uno respecto al otro, más próximo Carlos a la calle Virtud esgrimiendo éste en su mano una navaja, cuya hoja, después se comprobaría, tenía una longitud de ocho centímetros, la cual se había sacado del bolsillo y gritando "cabrón", "hijo de puta, si te acercas te rajo", ante cuya amenazadora reacción el procesado retrocedió un poco, quedando a unos tres o cuatro metros de aquél, y desenfundando su revólver reglamentario marca "Astra", calibre 357 Magnus, única arma de que disponía, le apuntó con el mismo, conminándole en alta, voz a que soltara la navaja, ante cuyo requerimiento Carlos , sin hacerle caso, se volvió, iniciando de nuevo la huida, momento en el cual el procesado dada la actitud de aquél, que al ir armado impedía la posibilidad de una fácil detención y para evitar se fugase, disparó su revólver, provisto de balas tipo 357 Magnum, sémiblindadas y con parte hueca, expansivas y de gran poder de detención, penetrándole el proyectil en el cráneo por su parte posterior, en la parte inferior y más interna, de la región parietal derecha, muy próximo a la línea media y siguiendo un trayecto de atrás hacia adelante y de derecha a izquierda, con ligerísima inclinación ascendente debido a los distintos planos en que ambos estaban situados, saliendo por la parte parietal frontal izquierda, causándole grandes destrozos en la bóveda craneal e intensa hemorragia, debido al poder de caviración del proyectil empleado, cayendo Carlos al suelo, dejando manchas de sangre a la altura de un metro en la pared y acera, ambas contiguas, indicadoras por su proximidad de que el cuerpo aún no estaba en pleno movimiento por la reanudada huida, quedando el mismo sobre la acera, acudiendo rápidamente ante lo sucedido los restantes Inspectores, que lo introdujeron en otro coche de la Policía que al iniciar la persecución había sido llamado al efecto, quedando en el suelo la navaja que portaba el interfecto y cayéndosele al ser transportado otra navaja automática que llevaba consigo, siendo trasladado urgentemente al Centro de Recuperación y Traumatología de la Ciudad Residencial Virgen del Rocío, de esta capital, donde falleció a las cinco horas del mismo día, practicándole la preceptiva autopsia, habiéndosele extraído sangre que tras los oportunos análisis en el Instituto Nacional de Toxicología dio un resultado de 0,77 gramos por 1.000 de alcohol en sangre, así como restos re cannabinoides, sustancias activas de la grifa o hachís. En el interior del "Seat 600" se encontró un machete de 20 centímetros de hoja, un gramo de la droga conocida por hachís, así como un radio-cassette marca "Grundy", una máquina calculadora electrónica marca "Vanguard", cintas cassettes y otros efectos que fueron sustraídos la misma noche del interior de un automóvil propiedad de Claudio , vecino de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), que de paso por Sevilla lo había aparcado en la calle Salado y por cuyo hecho se siguen oportuno procedimiento contra Eloy , que manifestó lo había comprado un rato antes en la calle, recayendo sentencia condenatoria contra la que se interpuso en su día recurso de casación. Carlos estaba casado con Gema , la cual abandonó el domicilio conyugal al nacer una hija de ambos, y cuyo paradero se ignora. Milagros , de cuatro años de edad, en la actualidad, la cual vivía desde entonces con su padre y abuelos paternos.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados constituían el delito de homicidio previsto y penado en el artículo 407 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de cumplimiento de un deber, oficio o cargo, al amparo del número primero del artículo 9 del Código citado, en relación con la circunstancia once del artículo 8 de dicho Cuerpo legal, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús , como autor de un delito de homicidio ya definido y circunstanciado a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, ofició y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluyendo las de la acusación por su relevancia, condenándole asimismo a que Indemnice a la menor Milagros en la cantidad de 600.000 pesetas. Se aprueba el auto de solvencia hasta 500.000 pesetas del procesado, dictado por el Instructor en la correspondiente pieza. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, participándose al ilustrísimo señor Director General de Seguridad del Estado y al ilustrísimo señor Jefe Superior de Policía de esta capital para su conocimiento y efectos oportunos.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Jesús basándose, además de en otros, inadmitidos por auto de 21 de mayo del corriente año, en los siguientes motivos: Primero. Se formula al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del procesado como constitutiva de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 407 del Código Penal , con lo que ha infringido por indebida aplicación el precepto mencionado, interpretado por la constante jurisprudencia de esta Sala contenida,entre otras, en las sentencias de 21 de noviembre de 1932, 28 de mayo de 1957, 31 de mayo de 1971, 2 de octubre de 1961, 6 de junio de 1968, 5 de octubre de 96 y las análogas de 8 de octubre de 1963 ambas.-Segundo. Se formula al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del procesado como constitutiva de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal , apreciando exclusivamente la eximente incompleta de cumplimiento de un deber, oficio o cargo al amparo del número primero del artículo 9 del Código Penal, en relación con la circunstancial número 11 del artículo 9 de dicho Código, con lo que ha infringido por no aplicación el párrafo cuarto del artículo 8 del Código Penal o eximente de legítima defensa, interpretado por la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 26 de febrero de 1976, 5 de octubre de 1976, 6 de marzo de 1977, 25 de enero de 1977 y 23 de noviembre de 1977 .-Tercero. Se formula al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del procesado como constitutiva de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal , apreciando exclusivamente la eximente incompleta de cumplimiento de un deber, oficio o cargo al amparo del número primero del artículo 9 del Código Penal, en relación con la circunstancia once del artículo 8 del Cuerpo legal citado, con lo que ha infringido por no aplicación el número primero del artículo 9 del Código Penal en relación con la circunstancia número cuatro del artículo 8 o eximente incompleta de legítima defensa, interpretando por la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, contenida en las sentencias que se han señalado en el segundo motivo de este recurso.-Cuarto. Se formula al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del procesado como constitutiva de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal , apreciando exclusivamente la eximente incompleta de cumplimiento del deber, oficio ó cargo del número primero del artículo 9 en relación con el número once del artículo 8 del Código Penal, con lo que ha infringido por inaplicación el párrafo sexto del artículo 8 del mismo Cuerpo legal, interpretado por la doctrina jurisprudencia de esta Sala, contenida entre otras, en las sentencias de 10 de octubre de 1930, y de 10 de julio de 1958 .- Quinto. Se formula al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la Sala de Instancia ha infringido por no aplicación en párrafo primero del artículo 9 del Código Penal en relación con la circunstancias sexta del artículo 8 con lo que ha infringido los preceptos mencionados interpretados por la Doctrina jurisprudencial que se cita en el motivo cuarto de este recurso.-Sexto. Se formula al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del procesado como constitutiva de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal , apreciando exclusivamente la eximente incompleta del cumplimiento del deber oficio o cargo, al amparo del número primero del artículo 9 del Código Penal, en relación con la circunstancias once del artículo 8 de dicho Código, con lo que ha infringido por no aplicación el párrafo octavo del artículo 8 del mencionado Código Penal o eximente de caso fortuito, interpretado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 21 de octubre de 1976 y concordantes.-Séptimo. Se formula al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del procesado como constitutiva de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal , apreciando exclusivamente la eximente incompleta de cumplimiento de un deber, oficio o cargo, con lo que ha infringido por no aplicación el párrafo primero del artículo 9 del Código Penal en relación con la circunstancia octava del artículo 8 del mismo Cuerpo legal o eximente incompleta de caso fortuito, interpretado por la doctrina jurisdiccional de la Sala.-Octavo. Se formula al amparo del número primero del artículo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del procesado como constitutiva de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal , apreciando exclusivamente la eximente incompleta de cumplimiento de un deber, oficio ó cargo al amparo del número primero del artículo 9 del Código Penal en relación con la circunstancia once del artículo 8 del Código citado, con lo qué ha infringido por no aplicación la circunstancia once del artículo 8 del propio Cuerpo penal como eximente completa de cumplimiento del deber, oficio o cargo, interpretado por la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, contenida entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 1943, 22 de noviembre de 1943, 25 de marzo de 1955, 10 de abril de 1959 y 9 de mayo de 1969 .

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones.

RESULTANDO que en el acto de la vista don Francisco Capote Manceras, Letrado del recurrente, sostuvo su recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, indiscutida la relación de causalidad, esto es, el nexo causal entre la acción y el resultado, se debate y cuestiona, en el presente recurso, la existencia de "animus necandi" inspirador del comportamiento del agente, intención o propósito de matar, que, la Audiencia de origen, con buen criterio, ni afirma ni niega en el "factum" de su sentencia, que es indispensable elemento subjetivo del delito dehomicidio -"hominis coedes abhomina, injusta patrata"- y que sé ha de obtener del estudio detenido de los actos exteriorizativos de dicha intención plasmados en la referida narración histórica, en la cual, el arma mortífera empleada -revólver "Astra", calibre 357 Magnus-, el tipo de proyectil disparado -bala 357 Magnum, semiblindada y en parte hueca, expansiva y de gran poder de detención-, la distancia a la que se realizó el disparo -inferior a cinco metros-, la región corporal atacada -parte posterior del cráneo, penetrando el proyectil por la parte inferior y más interna de la región parietal derecha y saliendo por la parte frontal izquierda, produciéndose grandes destrozos en la bóveda Craneal e intensa hemorragia-, y las otras circunstancias concomitantes que se detallan en el minucioso relato fáctico, son datos que revelan, de modo inequívoco, que el sujeto activo, no de forma meditada, reflexiva y madurada, pero sí con resolución súbita, instantánea y repentina, quiso matar al sujeto pasivo, disparando sobre él de modo doloso y con la malicia propia de las infracciones intencionales. Procediendo, a virtud de lo expuesto, la desestimación del motivo primero del presente recurso, basado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 407 del Código Penal .

CONSIDERANDO que la causa de exclusión del injusto, que obedece a un principio de interés preponderante, y a la que se denomina legítima defensa, completa o incompleta, y en cualquiera de sus modalidades -propia, de parientes o de extraños-, requiere "sine qua non", como espina dorsal de la exención o como elemento capital y fundamental, la concurrencia de una agresión ilegítima, esto es, de un acometimiento, embestida o ataque, procedente de aquella persona cuyo ser físico o cuyos derechos se lesionan ulteriormente mediante la reacción presuntamente defensiva, y que debe reunir, además, las notas de infundada y sin causa o razón que la justifique y legitime, y de actual o inminente puesto que los términos legales, "impedirla o repelerla" -circunstancia segunda del número cuatro del artículo 8 del Código Penal -, permiten legitimar la conducta defensiva tanto cuando la agresión ya se ha producido como en los casos en los que se presagia racionalmente que, de un momento a otro, se desencadenará, infiriéndose, de este último requisito, que no habrá "necesitas defensionis", ni el agente obrará con el indispensable "animus defendendi", cuando se anticipe a una agresión inexistente y que nadie pensaba ni maquinaba materializar o en el caso en el que la agresión ya haya cesado o no se llegó a exteriorizar y desencadenar por decisión del presunto agresor que desiste de una actitud que permitía vaticinar un inmediato ataque a la persona o derechos del agente.

CONSIDERANDO que en el caso presente la detallada narración histórica de la sentencia de instancia, revela que tras accidentada persecución automovilística de tres individuos sospechosos, por parte de tres Inspectores del Cuerpo General de Policía, éstos detuvieron a aquéllos y cuándo procedían a identificarles, uno de ellos escapó, siendo perseguido, alcanzado, detenido y reintegrado al grupo por el procesado, dándose a la fuga, instantes después, otro de los detenidos, concretamente el luego fallecido, al cual persiguió a la carrera el acusado, quien se aproximó a él hasta el punto de que éste comprendiendo que iba a ser alcanzado y aprehendido, se detuvo e hizo frente al Inspector, esgrimiendo una navaja de ocho centímetros de longitud y gritándole al propio, tiempo "cabrón, hijo de puta, se te acercas te rajo", retrocediendo un poco el dicho Inspector ante esa amenazadora actitud, y, desenfundando el revólver que antes se ha descrito, le apuntó con él conminándole, en alta voz, a que soltara la aavaja, ante cuyo requerimiento, el después interfecto, no hizo caso y se "volvió, iniciando de nuevo la huida", en cuyo preciso momento, el procesado, "dada la actitud de aquél... y para evitar que se fugase, disparó su revólver en la forma, a la distancia y con las consecuencias antes reseñadas; de cuyo relato se infiere que, si bien en determinado momento, el sujeto luego fallecido, hizo frente al Inspector adoptando una actitud insultante y desafiante reforzada con la exhibición de un arma blanca que anunció emplearía si el Inspector se acercaba, pudiéndose ello -con ciertas reservas- calificar como presunta agresión ilegítima, es lo cierto que, ante el acto del mentado Inspector desenfundando su revólver y apuntándole con él, al propio tiempo que le conminaba oralmente a que soltara la navaja, el más tarde fallecido, no le hizo caso y se volvió, "iniciando de nuevo la huida", lo que significa ciertamente que había desistido de su actitud amenazadora y de su resistencia activa presagiadora de agresión física, limitándose, en lo sucesivo, a dar la espalda a su perseguidor y a confiar su suerte a la velocidad de su reanudada y porfiada fuga, con lo cual es evidente que, al dispararle el Inspector, ya no lo hizo en legítima defensa y respecto a una agresión que ya había cesado, sino, como dice el "factum" de la resolución recurrida, "para evitar se fugase". Con lo que, ausente el primordial requisito de la legítima defensa, la "necessitas defensionis" y el "animus defendí", aquélla no puede operar como eximente completa ni como eximente incompleta, ni como propia, de parientes o de extraños, procediendo, en consecuencia, la desestimación conjunta de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso analizado, fundados todos ellos en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación respectiva de la eximente cuarta del artículo 8 del Código Penal, de la atenuante primera del artículo 9 de dicho Código en relación con la mencionada eximente, de la eximente sexta del artículo 8 y de la atenuante mencionada en relación con esta última eximente.

CONSIDERANDO que la circunstancia de exención octava del artículo 8 del Código Penal -casofortuito-., exige para su aplicación que, el agente , cause un mal por mero accidenté, sin culpa o intención de causarlo, y puesto que, como se ha razonado anteriormente, el procesado obró con intención de matar, es evidente que el luctuoso resultado, no se produjo por mero azar y de modo casual y, desgraciado, procediendo, por lo tanto, la desestimación conjunta de los motivos sexto y séptimo del recurro estudiado, sustentados ambos en el número primero del artículo 849 de la. Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación respectiva de la eximente octava del artículo & del Código Penal, y de la atenuante primera del artículo 9 en relación con la mentada eximente.

CONSIDERANDO que la causa de exención de la responsabilidad Criminal once del artículo 8 del Código Penal , en su modalidad legitimadora del uso de fuerza o de violencia por parte de la autoridad o de sus agentes, encontró, en este Tribunal, y en fase ya superada, su justificación única en la agresión ilegítima precedente y procedente de aquella persona sobre la que, después, recae la fuerza o la violencia, habiendo declarado, las sentencias de dicho Tribunal de 14 de julio de 1919, 28 de marzo de 1930, 28 de diciembre de 1935 y de febrero de 1945 , que, tanto la eximente completa como la incompleta, requieren inexcusablemente la agresión ilegítima. Sin embargo, y puesto que, como destaca la doctrina científica, esta posición y la exigencia a ultranza de la ilegítima agresión oscurecería la diferenciación de esta eximente con la legítima defensa, pronto abundaron las sentencias inspiradas en criterio distinto y se abandonó definitivamente esta postura, como puede comprobarse en las sentencias de 25 de junio de 1889, 23 de marzo de 1942, 22 de enero de 1943, 9 y 25 de marzo de 1951, 6 de abril de 1956, 10 de octubre de 1958, 23 de junio de 1959 y 16 de marzo de 1961 , las cuales, siquiera sea, en la mayoría de las ocasiones, en forma incompleta, aceptan la eximente basándose en que, el ordenamiento jurídico, atribuye a la autoridad y a sus agentes el cumplimiento de ciertas funciones -prevención del delito, detención, entrada y registro domiciliar, mantenimiento del orden público-, cuyo ejercicio puede hacer necesario y, por lo tanto, legítimo el uso de la fuerza, como lo evidencian los artículos 492 y 546 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1, 12 y 13 de la Ley de Orden Público -véase especialmente el artículo 568 de la primera ley citada-; siendo indispensable para la estimación de la eximente analizada: Primera), que ha de tratarse necesariamente de autoridad o de sus agentes, habiendo declarado, al respecto, este Tribunal, en sentencia de 29 de diciembre de 1953 , que los funcionarios del Cuerpo General de Policía están de servicio permanente y han de intervenir siempre que las circunstancias lo demanden; segundo) que dicha autoridado sus agentes se hallen en el ejercicio de una función pública a ellos encomendada, es decir, cumpliendo unos deberes que su cargo les impone; tercero) que su comportamiento violento y el uso de la fuerza sean necesarios, esto es, que obedezcan a racional precisión indispensable para alcanzar la meta o el obligado cometido de la respectiva función pública, agregándose que será necesaria aquella acción que sea racionalmente imprescindible, con la consiguiente limitación implícita de la menor lesividad posible, para conseguir el cumplimiento de la función, distinguiendo, la doctrina, entre la necesidad de la violencia en abstracto y la necesidad en concreto, la cual equivale a la idoneidad del medio específicamente interpuesto o utilizado, añadiéndose que si no hay necesidad abstracta del empleo de fuerza no operará la eximente ni como completa ni como incompleta, y que, si falta la necesidad concreta, podrá aplicarse al amparo del número primero del artículo 9 del Código Penal ; cuarto) que en los casos del transgresor que huye, si la autoridad o sus agentes, tras previas intimaciones, hace uso de armas de fuego, disparando contra aquél sobre zonas no vitales, cabrá hablar de legitimación, especialmente si concurre ausencia de otros medios y si, el delito cometido Dor el que huye, era de capital importancia, pero si la transgresión no era especialmente grave, no cabrá calificar el comportamiento de la autoridad o de sus agentes como ajustado a Derecho-véanse sentencias de 2 de abril y 14 de junio de 1960, 9 de marzo de 1963 y 9 de mayo de 1969 -, si bien no habiendo la debida proporción entre el mal producido o augurado y el medió empleado para repelerlo o prevenirlo, cabe la aplicación de la eximente incompleta; quinto) que, abundando en lo dicho, cuando el exceso se produce por ausencia total de necesidad, constituye extralimitación manifiesta que impide la aplicación de la exención, tanto en forma completa como incompleta, pero si el exceso acontece por inadecuación de los medios utilizados, cabrá la aplicación de la eximente incompleta.

CONSIDERANDO que los funcionarios del Cuerpo General de Policía cumplen una función prestigiosa cuya misión fundamental, entre otras, consiste en la prevención del delito, en el esclarecimiento de los ya perpetrados, en el descubrimiento de sus autores y en la aprehensión de los mismos poniéndolos a disposición de la autoridad judicial competente, misión que, hoy día, requiere extraordinarios abnegación, sacrificios, desprecio a la propia vida y hasta cualidades heroicas, pues, con frecuencia, sus miembros, se enfrentan, en primera línea, con una delincuencia violenta, tenaz, rebelde, contumaz y abrupta, que no obedece, acata ni respeta, que les hace frente, que les agrede y que incluso dispara contra los mismos, por lo cual, al amparo de la circunstancia undécima del artículo 8 , pueden y deben recurrir a la fuerza e incluso usar de las armas reglamentarias de las que van provistos, cuando las circunstancias lo requieran, siempre y cuando, claro está, dicha fuerza o violencia sean necesarias, los medios adecuados, exista una proporción o ecuación entre el mal causado y la índole de la conducta del presunto delincuente ó la resistencia por éste opuesta, y se hayan agotado los medios pacíficos o las medidas disuasorias o persuasivas para que depongan su actitud levantisca, realizando conminaciones y requerimientos previos y efectuando en últimainstancia disparos al aire o al suelo o sobre partes no vitales del ser físico de los delincuentes.

CONSIDERANDO que, en el caso de autos, es indudable que, el procesado, era Inspector del Cuerpo General de Policía, que se hallaba en el ejercicio de sus funciones, que lo sucedido estaba dentro de la esfera de sus atribuciones, pero que se excedió en ellas es también evidente, coincidiendo esta Sala con las conclusiones obtenidas por la Audiencia de origen, toda vez que el interfecto, carente de antecedentes penales, era un simple drogadicto que, en todo caso, había desvalijado, poco antes, un automóvil estacionado en la vía pública, sustrayendo efectos que se hallaban en el mismo, y, su contumaz huida no justificada -ni por su peligrosidad ni por la índole y gravedad del delito presuntamente cometidoque se le disparara a la cabeza, produciéndole la muerte, máxime habida cuenta: a) que, el procesado, no realizó disparos de advertencia o intimidación, dirigidos al suelo, al aire o a las extremidades inferiores del fugitivo, sino que, directamente y sin transición, tiró a matar; b) que, por más que hubiera podido consumar la huida caso de que el Inspector no disparara contra él, ello, dadas las circunstancias del caso no constituyó grave contratiempo ni frustración de la misión pública de aprehender a los delincuentes, puesto que, identificados y detenidos los compañeros del interfecto, era fácil y previsible la identificación y posterior captura de éste, procediendo, en perfecta consonancia con lo expuesto, la desestimación del octavo motivo del presente recurso, último de los admitidos, fundado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente completa establecida en el número once del artículo 8 del Código Penal .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Jesús , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Sevilla en fecha 17 de mayo de 1979 , en causa seguida al mismo por el delito de homicidio, condenándole al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos,-Luis Vivas Marzal.-Juan Latour.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.