La justificación del ejercicio de la coacción publica en el derecho español
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
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LA HABILITACIÓN LEGAL
La justificación de aquellas conductas penalmente típicas realizadas en ejercicio de un cargo público viene condicionada, en primer término, por el respeto al principio de legalidad. El significado del principio de legalidad administrativa en nuestro ordenamiento jurídico fue ya abordado en la Parte primera de este estudio, a la cual nos remitimos (Cap.IV.A.2.b). Se puso entonces de relieve el régimen de vinculación positiva de la Administración a la ley, al menos en todas aquellas actuaciones del Estado que inciden de forma limitativa en la situación jurídica de los ciudadanos. De esta naturaleza es la hipótesis de ejercicio del cargo que consideramos en particular: el empleo de la coacción pública por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La vinculación positiva de la Administración a la ley que rige en esta materia significa que el funcionario público ha de contar con habilitación legal previa. Las leyes habilitantes posteriores a la Constitución habrán de revestir el carácter de ley orgánica cuando resulten afectados por su regulación los derechos fundamentales y libertades públicas de la Sección 1° del Capítulo 1° del Título I de la CE, según la interpretación que hace la doctrina de lo dispuesto en el art.81.1 de la CE. Entre estos derechos se hallan el derecho a la vida (art.15), la integridad física (art.15), la libertad (art.17), la inviolabilidad del domicilio (art.18) etc. Las actuaciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en el cumplimiento de funciones como las de detención, registro domiciliario, registro personal, mantenimiento del orden, interrogatorio de sospechosos etc., pueden producir lesiones penalmente típicas de estos bienes jurídicos -comprendidas en los tipos de las lesiones, amenazas, coacciones etc.-, cuya antijuricidad puede resultar excluida por intervención de la causa de justificación de ejercicio legítimo del cargo.
La exigencia de habilitación legal previa en toda manifestación de la coacción estatal excluye, como indicamos, el amparo de la misma en cláusulas de autorización generales, frecuentes en los ordenamientos jurídicos del siglo pasado. Son compatibles con éste, no obstante, la presencia de conceptos jurídicos indeterminados -como los de «orden público», «seguridad pública», «riesgo o peligro grave» etc.-, así como la configuración de facultades discrecionales en las normas habilitantes. La ley determina completamente la conformidad a Derecho del ejercicio de las potestades regladas, así como aquellos aspectos reglados de las facultades discrecionales. En materia de orden y de seguridad públicas, la existencia de ámbitos de decisión discrecional es lo más frecuente, interviniendo aquí como criterios de fiscalización los principios materiales de necesidad y proporcionalidad, como veremos en el apartado siguiente.
De forma también genérica, la LO 2/1986, de 13.3, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado sitúa a la cabeza de los principios básicos de actuación de éstas el de «adecuación al ordenamiento jurídico» (art.5.1) y el de «ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» (art.5.1.a).
La sumisión a la ley del ejercicio de la coacción estatal es destacada por la jurisprudencia y doctrina desde el primer momento, y se mantiene sin inflexiones hasta la actualidad, respaldada hoy por las normas constitucionales citadas. La concurrencia de este requisito de habilitación legal es calificada por la doctrina y la jurisprudencia de fundamental, de tal modo que su ausencia excluye la apreciación de la atenuación prevista para las eximentes incompletas en el art.9.1° CPe, como establecimos anteriormente (supra Cap.IV.C.2)(1).
Desde comienzos de este siglo se expresa el requisito de legalidad mediante la fórmula relativa a la exigencia de que el autor tenga «carácter de autoridad o agente de la misma y obre en ejercicio de funciones propias de su cargo»(2). Una fórmula similar continúa siendo utilizada en la actualidad por la Sala 2° del Tribunal Supremo, también a raíz de la nueva etapa que, como veremos, inicia la STS de 20.10.1980: se requiere que los autores tengan «carácter de autoridad o agente de la misma» y se hallen «en ejercicio de una función pública a ellos encomendada, es decir, cumpliendo unos deberes que su cargo les impone»(3). Invariablemente el Tribunal Supremo excluye la aplicación de la eximente, incluso en su forma incompleta, cuando está ausente la habilitación legal, cuando la conducta típica no se corresponde con el desempeño de las funciones públicas asignadas al funcionario(4).
La sujeción a la ley de la autoridad y de sus agentes en el desempeño de las funciones propias de su cargo está presente también en las exposiciones de la doctrina, habitualmente con las expresiones utilizadas por la jurisprudencia(5). El problema de los ámbitos de decisión discrecional y los conceptos jurídicos indeterminados, presentes con frecuencia en las normas que habilitan al funcionario público para el empleo de la coacción, es puesta de relieve por algunos autores y estudiada ampliamente por Gómez Benítez(6).
Constituye, pues, un presupuesto general de la conformidad a Derecho de las actuaciones en ejercicio de un cargo público, la condición de funcionario público del que actúa y la existencia de habilitación legal para la conducta del mismo(7). Esta se halla, como indicamos en general para todas las hipótesis reconducibles al ejercicio legítimo del cargo, en leyes de Derecho público extrapenales. La materia que nos ocupa en particular, el ejercicio de la coacción por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, que se conecta con el desempeño de funciones relativas al mantenimiento del orden y la seguridad públicas, se encuentra regulada en normas procesales y administrativas. Fundamentalmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 15.6.1882(8); la LO 2/1986, de 13.3, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art.ll); la LO 1/ 1992, de 21.2, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana(9); y el RD 769/1987, de 19.6 sobre regulación de la policía judicial(10), donde se recogen la mayor parte de las competencias en materia de seguridad pública, entendiendo ésta como mantenimiento del orden jurídico(11), cuando regula las funciones relativas a la prevención e investigación del delito, destacando en particular la función de detención. Las funciones propias del ámbito del orden público se regulan fundamentalmente en la reciente LO 1/1992, de 21.2, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana(12) -que deroga formalmente algunas normas entonces aún vigentes de la 45/1959, de 30.7, de Orden Público, así como el RD 3/1979, de 26.1, sobre protección de la seguridad ciudadana-. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad correspondientes al nivel estatal tienen como misión genérica y común la de «proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana» de acuerdo con el art. 104.1 de la CE, declaración que se reitera en el art. 11.1 de la LO-FCSE. Este último enumera a continuación las funciones que hacen posible ese propósito general. Entre ellas destacan las de velar por el cumplimiento de las leyes y otras disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias; mantener y restablecer el orden y la seguridad ciudadana; prevenir la comisión de actos delictivos; investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables; vigilar y proteger los edificios e instalaciones públicas que lo requieran; auxiliar y proteger las personas y asegurar la conservación y custodia de los bienes que se encuentren en situación de peligro por cualquier causa.
La competencia del sujeto activo de estas funciones, como exigencia del principio de legalidad admistrativa, se comprueba no sólo en los órdenes funcional o material, sino también espacial y temporal.
En cuanto a la última, debe advertirse que la dedicación profesional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no tiene límite temporal, pues «deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana» (art. 5.4 LOFCSE).
La función relativa al mantenimiento de la seguridad pública es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.29 de la CE y 1.1 LOFCSE), si bien pueden participar en ella las Comunidades autónomas y las Corporaciones Locales en los términos que establece la LOFCSE así como el Estatuto de cada Comunidad y la ley reguladora de las Bases de Régimen Local respectivamente (art. 1.2 y 3 LOFCSE). El mantenimiento de la seguridad pública es ejercido por las distintas administraciones públicas a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 1.4 LOFCSE), integradas por aquellas dependientes del Gobierno de la Nación, que son el Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil (arts.2 y 9 LOFCSE) y los Cuerpos de policía dependientes de las Comunidades Autónomas y los dependientes de las Corporaciones Locales(13). De esta forma el modelo policial español se configura en tres niveles territoriales sucesivos, el Estado, la Comunidad Autónoma y el Municipio(14).
La LOFCSE, que regula la policía de las Comunidades Autónomas en su Título III (arts.37 ss), distingue entre aquellas cuyos Estatutos prevén la creación de policías autonómicas, como es el caso de Euskadi (art. 17.1), Cataluña (art. 13.1 y 14), Andalucía, (art. 14.1), Galicia (art. 27.25), Navarra (art.5 1 de la LO de Reintegración y Amejoramiento del Fuero de Navarra), Valencia (art.36) y Canarias (art.30.2), y aquellas que no contienen tal previsión (art.37 LOFCSE). De las Comunidades citadas sólo tres hasta ahora han creado su propia Policía, Euskadi, Cataluña y Navarra. Las competencias que les corresponden, sea como propias, sea en colaboración con las estatales, o de forma simultánea e indiferenciada con éstas...
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