La disciplina penal y sus límites
| Autor | Dr. Ricardo Yáñez Velasco |
| Cargo del Autor | Magistrado. Profesor de Derecho Procesal |
| Páginas | 569-617 |
569LA VERGÜENZA EN EL PUNTO CIEGO
VIOLENCIA ESTATAL Y CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
1. Evolución de los fines de la pena
Dando por supuestas las nociones de “Estado” y de “democracia”, puede consi-
derarse que los bienes jurídicos democráticos que se residencian en el Derecho
internacional, sobre todo a partir de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos de 1948 (luego Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, Pac-
tos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, Con-
vención Americana de Derechos Humanos de 1969), enlazan con la lógica de la
Constitución en el Estado y sus principios, compartiendo la doctrina científica
reglas y principios comunes en el Derecho penal contemporáneo. Suele explicarse
que la dignidad humana configura la plata forma sobre la que se edifican los dere-
chos humanos, ganando en universalidad positiva frente a la vertiente negativa de
la globalización, en la que además los Estados y las organizaciones entre Estados
apuntan el incremento de la punición. De esa manera es herramienta de la Política,
y en gran medida por la influencia de los medios de comunicación, retroalimenta-
dos con el poder económico que a todo trasciende y de todo proviene. En esta evo-
lución, una civilización global y universal mente interrelacionada plantea el peligro
de producir amenazas en su propio medio –los bárbaros modernos, podríamos
decir, en su tiempo peligro mort al desde el exterior–, propiciando condiciones de
millones de personas que, a pesar de lo aparente, sean de salvajes1025 .
Los riesgos de la expansión del Derecho penal no justificada por nuevas
tipologías criminosas han sido puestos de manifiesto como un modo de desbor-
damiento de los límites que la Constitución impone al ejercicio del poder en el
Estado social y democrático de Derecho, cuya función es proteger al individuo y a
la sociedad frente al delito, a lo que se suma el modo en que las fronteras estatales
tampoco contienen el Derecho penal1026. La fu nción del Estado constitucional es la
1025 Hannah Arendt, Los orígenes..., cit., p. 252.
1026 Santiago Mir Puig, Bases constitucionales del Derecho penal, Iustel, Madrid, 2011, p. 14. Vin-
cula el endurecimiento y la expansión del Derecho penal, como involución de la disciplina, al
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RICARDO YÁÑEZ VELASCO
que se basa en la Constitución, y lo mismo deriva al Derecho, en particular el pe-
nal, y sus teorías de la pena. En este últi mo sentido, la retribución se formula como
exigencia objetiva de Justicia, no como una necesidad emocional de venganza, y en
etapa temprana resuelve la necesidad moral como imperativo categórico: la exigen-
cia de la Justicia sin condición, por consiguiente ajena a cualquier consideración
utilitaria. Por ejemplo la protección de la comunidad ante quien comete un delito,
esto es, la confrontación entre la voluntad social o general y la individual de quien
delinque. El injusto penal niega y el Derecho penal niega la negación al castigar.
Reafirma así el Derecho todo al retribuir a quien negó. El Estado liberal conduce a
la proporcionalidad en tanto la dignidad humana obra el límite en relación con la
gravedad del injusto cometido, impidiendo que el individuo fuera un instrumento
de la consecución de los fines sociales de prevención que le trascenderían.
Para autores como M. Horkheimer, el Estado liberal maduró hasta con-
vertirse en autoritario: obediente hacia arriba, hacia el capital, e impositivo hacia
abajo, hacia la sociedad1027. De otro lado, con el argumento de la generalización
de M. Singer, si cualquiera hiciera una concreta acción y conllevase consecuen-
cias indeseables o negativas, nadie habría de hacerla1028. Esto propici a el principio
de generalización, también llamado de equidad o de imparcialidad: lo correcto/
incorrecto para una persona debe ser correcto/incorrecto para otra similar en
similares circunstancias1029 . Pero esa similaridad es en exceso indeterminada,
partiendo de argumentos vinculados al idealismo de la ley, vaguedad que en el
desobediente civil no se produce operando la selección que le separa del desobe-
diente criminal que suele ocultar sus actos (muchos ni se llegan a investigar ja-
más) y que afronta como disuasión un castigo que el anterior no abraza de buen
grado pero asume por definición.
Tanto la moral como la religión no pueden imponerse por la fuerza jurí-
dica, y se separan de un Derecho, justificado en el asegura miento de la sociedad,
neoliberalismo político neoconservador, con el que se han alterado las funciones del Estado
arrastrando a lo anterior y por supuesto a la Política criminal (íd., p. 20).
1027 El Estado autoritario es el capitalismo de Estado, contrapuesto a las tesis sobre la sociedad y
el Estado en el totalitarismo de H. Arendt, liberada de la dependencia del capital privado sólo
con el socialismo de Estado pero en cualquier caso represivo en todas sus variantes; cfr. en
Walter Benjamin zum…, cit.
1028 Marcus G. Singer, Generalization in Ethics, Eyre and Spohtiswoode, Londres, 1961, p. 4.
1029 Marcus G. Singer, Generalization..., cit., p. 4.
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para que siga existiendo y se mantenga en sus intereses, fomentando así las te-
sis de prevención. Comienza de este modo una mirada al futuro del Derecho
penal que con la retribución anclaba su perspectiva en el pasado para reajustar
el déficit generado en el todo con el acto individual criminoso. La prevención
se observa como relativa porque depende de las circunstancias y de cada caso
concreto, a diferencia de una noción absoluta de lo justo. Por una parte, la pre-
vención general mira a la comunidad en su conjunto, a modo de conminación
psicológica. Pues, ejecutar una pena confirma el riesgo que supone cometer el
hecho criminal, hace cierta la consecuencia anunciada. Como intimidación del
Estado es una prevención general negativa, pero al tiempo afirma el Derecho
y tal cosa se identifica como prevención general positiva: confirma que la nor-
ma jurídica está en vigor, aunque también puede combinarse con efectos psico-
sociales; como afianzar convicciones jurídicas esenciales o el respeto social al
Derecho. No se trata de intervenir en las intenciones, que no seguirán siendo,
también, actitudes internas del administr ado mientras no se lleven al mundo de
los hechos. El Derecho penal no puede acceder a ese ámbito, pero sí intimidar
para que no se alcance el hecho que pudiera derivar de lo anterior y encajar en la
norma punitiva. La proporcionalidad es un elemento fundamental para limitar
la prevención general, como enclavada en los principios del Derecho penal en el
modelo de Estado que se defienda1030. De otra parte, en orden a la persona singu-
lar, se castiga para evitar que torne al camino del delito, si bien deviene claro el
alto índice de fracasos en el marco de la resocialización. A su vez, se ejemplifica
cómo decae la peligrosidad social del nacional-socialismo desbancado del poder,
pues en tal contexto político, y a pesar del muy grave comportamiento crimi-
noso habido, ya no cabe representarse que los nazis cometan los mismos actos
criminosos tras el fin de la guerra. Piénsese que la resocialización ha de contar
con el reo porque no cabe obtenerse en contra de su voluntad; sin lo cual no será
lícito, que es lo que sucede en supuestos de delitos “políticos”, delincuentes por
convicción o incluso terroristas. En tales ejemplos no se justificaría la pena por la
prevención especial en exclusiva, claro está, mientras que la prevención especial
también puede clasificarse en negativa (el castigo en sí) y positiva (el tratamiento
para la reinserción, social, educaciona l o psicológico).
1030 Santiago Mir Puig, Estado, pena y delito, Montevideo-Buenos Aires, BdF, 2006, pp. 65 y s.
Una concepción ilimitada de la prevención general –sin, por ejemplo, el freno de la propor-
cionalidad– llevaría a elevar penas en delitos con leve sanción social para contrarrestar la
ausencia de arraigo, reduciendo al mínimo el delito muy grave en el que la sanción social se
encuentra consolidada (del mismo, Bases..., cit., pp. 42 y s.).
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