STS 31/1980, 31 de Enero de 1980

Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción consistente en violación por inaplicación de la doctrina contenida en las sentencias de 17 de junio de 1927, 29 de abril de 1951, 18 de marzo de 1970, 10 de diciembre de 1971 y 24 de octubre de 1973 , todas ellas interpretativas de los artículos 394 y 398 del Código Civil . La sentencia que se impugna en este recurso no hace mención del artículo 398 del Código Civil , aunque cita reiteradas veces la de la propia Audiencia Territorial, de 9 de febrero de 1937, la cual fue obtenida en un litigio en el que figuraron como demadantes don Donato , don Juan María y don Raúl , todos en su propio nombre y derecho y el primero, además, cómo presidente de la Heredad "La Solana" " "Los Berrazales", que por entonces no tenía personalidad jurídica y que estaba integrada por un número considerablemente mayor de herederos o comuneros. Ha de advertirse que la sentencia que acaba de mencionarse, de 9 de febrero de 1937 , es aquella en que las sentencias del Juzgado, de 17 de septiembre de 1977 y de la Audiencia Territorial de Las Palmas, del 18 de marzo del presente año, se fundan para estimar con criterio no siempre' ajustado a Derecho, la existencia de cosa juzgada. Y también que, la aplicación de la cosa juzgada en este litigio tiene, además de las quiebras de carácter objetivo que se dirán, la de carácter subjetivo, referida al Heredamiento actor, que será objeto de Motivo independiente, por cuanto en 1937 dicho Heredamiento carecía de la personalidad jurídica que tiene en la actualidad. También se debe advertir que, aunque la jurisprudencia tiene declarado con reiteración que este recurso extraordinario de casación no es posible contra los Considerandos de las sentencias recurridas, sino contra los fallos de las mismas, existen supuestos en que dichos considerandos pueden ser impugnados, como son todos aquellos en que los tan repetidos considerandos constituyan premisa obligada de la parte dispositiva. Así lo tienen declarado varias sentencias del Tribunal Supremo. Con independencia de lo anterior es evidente que, en los casos en que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre se limita a desestimar los recursos de apelación (interpuestos en este caso por demandante y demandada) confirmando la sentencia recurrida, es lícito combatir en casación todos y cada uno de los pronunciamientos del Tribunal inferior que son los que se reproducen en los antecedentes, a cuyo lugar se hace remisión para evitar repeticiones. Además para determinar el contenido del fallo deben recordarse las peticiones contenidas en el suplico de dicha demanda. De otra parte, se ha de precisar que la sentencia se funda en la doctrina de la cosa juzgada para declarar que las aguas de "Los Berrazales" son propiedad del "Heredamiento de La Solana y Los Berrazales" y para rechazar los restantes pedimentos. Finalmente, para que quede completado el cuadro de relaciones entre la sentencia que se recurre, la demanda inicial del pleito y la sentencia generadora de la doctrina de cosa juzgada, han de recordarse los pronunciamientos de esta última -que es de 9 de febrero de 1927-. En resumen, la sentencia recurrida aplica la doctrina de la cosa juzgada, proveniente de la sentencia de 9 de febrero de 1977 A) Para declarar que el manantial es propiedad del "Heredamiento de La Solana y Los Berrazales". B) Para declarar que el aprovechamiento de dicho manantial corresponde a los dueños del terreno. C) Para denegar las peticiones contenidas en los números 3 y 4. Con lo que precede han quedado claramente establecidos los efectos de la sentencia de 9 de febrero de 1937 , recogidos por la sentencia que se impugna. Pero antes de entrar a exponer por qué se da la infracción indicada en este motivo, es conveniente esclarecer ideas en cuanto al concepto de cosa juzgada, recordando que la doctrina de la cosa juzgada está inserta en la eficacia jurídico procesal y que tiene dos aspectos: el de la cosa juzgada formal y el de la cosa juzgada material. La sentencia que se impugna, recuerda que en Derecho español no se da a la cosa juzgada el valor absoluto que en otras legislaciones porque, en aquél, se la configura como una excepción perentoria, aunque a continuación añada que dada la eficacia probatoria de la sentencia ' de. 9 de febrero de 1937 (por error mecanográfico se dice 1973 en la certificación y no sólo en este considerando) procede renovar congruentemente los mismos pronunciamientos que se hicieran entonces, ya que no se ha aportado elementos de juicio ni pruebas válidas que permitan modificarlos. Pero al hacerlo así se olvida de examinar si se dan o no los límites dentro de los cuales ha de funcionar la cosa juzgada material a saber, los requisitos de las tres identidades: identidad entre los sujetos, identidad entre los objetos e identidad entre las razones o causas de pedir. Seolvida de todo esto, decide nada menos que "renovar congruentemente los mismos pronunciamientos" y ello porque al no haber sido esgrimida por el demandado no surte el efecto de impedir que se entre en el conocimiento de la demanda. El argumento sería válido si no fuera porque conduce al absurdo de que un demandado se abstenga a esgrimir la excepción de cosa juzgada, si entiende que le conviene semejante abstención y provoque con ello una vulneración del principio. "Non bis in idem". Pero con independencia de la escasa consistencia del dicho argumento la sentencia de 1978 se decide por renovar Congruentemente sus pedimentos. Y al hacerlo así, en lugar de aplicar el artículo 398 del Código Civil , seleccionando los efectos favorables y los perjudiciales lo que hace es aplicar a todos los misma medida y, recortar de manera importante incidiendo en un solecismo grotesco, como puede revelar el Diccionario de la Academia de la Lengua, los dichos efectos favorables. Poniendo de manifiesto la violación por' inaplicación que se indica en el encabezamiento de este motivo, conviene citar la sentencia cuya doctrina legal se ha ignorado, a saber, las de 17 de junio de 1927, 29 de abril de 1951, 18 de marzo de 1972, 10 de diciembre de 1971 y 24 de diciembre de 1973 . A la vista de lo que hasta aquí se ha expuesto, y en especial de los pronunciamientos de la sentencia de 9 de febrero de 1937 , de las peticiones de la demanda con que se inició el litigio que ha dado lugar a la sentencia que ahora se recurre y del pronunciamiento único de esta sentencia resulta que la doctrina de la cosa juzgada favorece al Heredamiento en cuanto declara que las aguas del manantial son de su propiedad y le perjudica en todo lo demás, pese a que, en 9 de febrero de 1937, e incluso antes del 25 de febrero de 1972 no tenía personalidad jurídica y era una comunidad de bienes a la que habían de aplicársele las normas contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil . Al no establecer ninguna discriminación entre los efectos favorables y los perjudiciales, la sentencia que se impugna infringe la Ley y la doctrina legal por violación por inaplicación contenida en las sentencias de 17 de junio de 1917, 29 de abril de 1951, 18 de marzo de 1972, 10 de diciembre de 1971 y 24 de octubre de 1973 , y debe ser casada.

Al amparo del número siete del artículo 1.792 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El error de hecho que se denuncia aquí es el consistente en considerar que los demandantes que iniciaron el litigio en 1935 ante el Juzgado de Guía son los mismos que lo iniciaron en 1976, siendo absolutamente inexacto. Las personas que iniciaron el litigio eran don Donato , don Juan María y don Raúl , por su propio derecho los tres, en tanto que el demandante que ha iniciado este litigio es el "Heredamiento de La Solana y Los Berrazales". El documento que se cita para acreditar el error, y el error mismo, reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia de ese Tribunal, pues es auténtico y por sí sólo evidencia el error del Juzgador. Este error ha traído como consecuencia, que surte efectos para todos los comuneros, y lo desfavorable, que sólo surte efecto para, los demandantes. La Sentencia que parte del hecho de que los demandantes que iniciaron el litigio primitivo en 7 de enero de 1935 son los mismos que lo iniciaron en 1976, comete el error de hecho evidente y manifiesto que acaba de indicarse y debe ser casada.

Al amparo del número 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otro error de hecho es el 'que conduce al Tribunal "a quo" a considerar que los demandantes de 1935 son todos los comuneros en dicha fecha y a la par los causahabientes del demandante en 1976. Ello patentiza que los comuneros no demandantes eran muchos más que los demandantes y, en consecuencia, el Juzgador incurrió en- error de hecho evidente y manifiesto al considerar que los demandantes de 1935 eran los mismos que el demandante de 1976, por lo que la Sentencia que incide en este error debe ser casada.

Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia que es objeto de este recurso dedica su primer Considerando a argumentar sobre la personalidad jurídica que la Ley de 27 de diciembre de 1956 "vino no a conceder.., sino a reconocer" con lo cual viola por inaplicación los artículos que se citan en el encabezamiento de este escrito porque, admitir lo contrario, sería ignorar que si para combatir una sentencia en casación por infracción de Ley y al amparo del número uno del artículo 1.692 , es indispensable "citar singularmente en el escrito formalizado el recurso del artículo o preceptos que se suponen infringidos, no una Ley en general ni un título o un capítulo de la misma...", para entender que una sentencia ha aplicado determinados preceptos infringiéndolos por violación o por interpretación errónea, es necesario que dichos preceptos figuren expresamente citados y aplicados. Lo dicho tiene por objeto justificar el cauce legal elegido para formular este motivo y a ello se puede añadir la sentencia de 5 de junio de 1971 . Se transcriben a continuación los artículos que se consideran inaplicados y cuya aplicación hubiera conducido a la conclusión -opuesta a la sostenida en la Sentencia que se impugna- de que la Ley de 27 de diciembre de 1956 no reconoció personalidad jurídica a los heredamientos que la tenían, sino que precisamente, por no tenerla, les reconoció tal personalidad, si cumplían lo dispuesto en dicha Ley para adquirirla. De todos estos preceptos se deduce que éstas agrupaciones carecían de personalidad jurídica propia, incluso aunque vinieran funcionando con anterioridad; que para adquirir tal personalidad tenían y tienen que cumplir determinados requisitos y que sólo entonces adquieren la repetida personalidad. Con carácter previo a una exposición más pormenorizada de este motivo debe recordarse lo dicho en el motivo primero sobre la posibilidad de impugnar en casación los considerandos de la sentencia recurrida, cuando sean premisa obligada de su parte dispositiva. Este es el caso de la sentencia que seimpugna porque sin haber sostenido que los Heredamientos tenían personalidad antes de que se les reconociera por la Ley de 27 de diciembre de 1956 , no hubiera podido concluir el Tribunal "a quo" que procedía desestimar el recurso de apelación interpuesto por el dicho Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales". Y, al asumir los pronunciamientos de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimar las peticiones segunda a quinta de la demanda, que fueron: "Segundo. Declarando que la entidad demandada carece de derecho para embotellarlas, por lo cual deberá dejarlas libres para que sigan su curso en la forma en que tradicionalmente venían transcurriendo anteriormente. Tercero. Condenando a la nombrada entidad demandada a que en lo sucesivo se abstenga de embotellar dichas aguas o de cualquier otro aprovechamiento que sea incompatible con su uso para los regadíos a que se han venido destinado. Cuarto. Condenando a la propia entidad demandada a que indemnice al Heredamiento a que represento del valor de las aguas indebidamente apropiadas, desde el año 1979 en que instaló y puso en funcionamiento la estación embotelladora actual". También ha de recordarse aquí que, la Sentencia impugnada incurrió en error de hecho consistente en considerar que los litigantes en 1935 eran los mismos que en 1976 y que, en consecuencia la parte actora, en uno y otro litigio, fue el "Heredamiento de Aguas de La Solana", cuando la verdad es que en el litigio primitivo los demandantes fueron don Donato , don Juan María y don Raúl , todos por su propio derecho, y en el segundo litigio el "Heredamiento de Aguas de La Solana y Los Berrazales". Entrando ahora en la exposición de este motivo conviene recordar que el preámbulo de la Ley de 27 de diciembre de 1956 confiesa que aunque las Heredades o Heredamientos de aguas canarios no fueron obstaculizados en la práctica, en cuanto a su funcionamiento, "pues actuaban en la vida negocial, comparecían ante las autoridades y organismos, solicitaban y obtenían autorizaciones o concesiones..", no faltaron ocasiones "en que un celo excesivo o una preocupación técnica ha venido a crear dificultades impidiendo, por ejemplo, que tales entidades lograsen subvenciones y consiguiesen créditos por carecer oficialmente de una personalidad reconocida en Derecho de modo paladino. "En el texto de la Ley son de recordar los artículos primero, tercero, cuarto, párrafo primero, que ponen de manifiesto que los Heredamientos no tenían personalidad jurídica con anterioridad a la Ley y que ésta reconoció a aquellos esa personalidad, pero siempre que cumplieran con lo dispuesto en los preceptos que se han mencionado. Con independencia de lo anterior, debe decirse que la " Ley de 27 de diciembre de 1956 no entró en vigor hasta 20 días después de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", lo cual tuvo lugar el 30 de diciembre del mismo año. El sólo hecho de la promulgación de esta Ley es prueba bastante de que con anterioridad a la misma, las Heredades o Heredamientos canarios carecían de personalidad jurídica. Este Tribunal ha declarado en dos sentencias que la Ley de 27 de diciembre de 1956 no tiene efectos retroactivos. Á todo lo dicho se ha de añadir que, en este caso concreto, la Sentencia de la Audiencia Territorial de Las Palmas reconoció paladinamente que el Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales" no tenía personalidad jurídica propia en su considerando quinto. Prescindiendo de que el anterior considerando deja notablemente mal parada la doctrina legal es evidente que la sentencia de la Audiencia Territorial de Las Palmas sobre no reconocer personalidad jurídica al Heredamiento, distingue entre los actores y los demás comuneros. Finalmente, conviene insistir en la inexactitud (en que incurre el Considerando Tercero de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia) de estimar que el hecho de que el Heredamiento acreditara su existencia implica que tenía personalidad jurídica, cuando no es así en absoluto, pues existía como agrupación o como comunidad y en ambos casos sin personalidad jurídica, pues es claro que, conjugando los artículos primero y tercero de dicha Ley, el término agrupación no equivale a persona jurídica, aparte de que, si la hubiera tenido éste y los demás Heredamientos canarios no hubiera sido necesario promulgar una Ley para reconocerla. En consecuencia, la sentencia que atribuye personalidad jurídica al Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales", con anterioridad a la promulgación de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , infringe por violación por inaplicación de los artículos primero, tercero y cuarto, párrafo primero y séptimo párrafo primero, de la Ley antedicha y debe ser casada.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia impugnada hace suyos los considerandos de la del Juzgado de Primera Instancia y, por su parte, viene a reiterar lo dicho en esta última, sobre la personalidad jurídica anterior a la Ley de 1956 y que, por el hecho de haber acreditado su existencia, tenía el Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales". En este motivo debe decirse que lo que se ha expuesto en el párrafo primero permite entender que ambas sentencias, han aplicado los artículos que se mencionan en el encabezamiento de este motivo, por lo que sólo como subsidiario, se formula el mismo para denunciar la violación de dichos artículos por lo que se arguyó en el párrafo penúltimo del motivo cuarto. La violación de estos preceptos se pone de relieve también por lo que declararon las Sentencias de 31 de enero de 1959 y 15 de junio de 1959 qué declaran, al unísono, que la Ley de Heredamientos canarios no es aplicable a situaciones anteriores. En consecuencia, la sentencia que declara que el Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales" tenía personalidad jurídica con anterioridad a la Ley de 27 de diciembre de 1956 , infringe por violación los artículos 1.°, 3.°, 4.°, párrafo primero, y 1.a, párrafo primero, de dicha Ley y debe ser casada.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este motivo cumple la misma misión subsidiaria que los dos anteriores, justificada -como aquéllos- de un lado larigidez de los cauces del recurso de casación y de otro, en la circunstancia de que, habiendo hecho suyos la sentencia que se impugna los Considerandos de la del Juzgado y diciéndose en éste que el Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales", tenía personalidad jurídica antes de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , viene a hacerse una interpretación errónea de los artículos 1.°, 3.°, 4.°, párrafo primero, y 7.°, párrafo primero . La interpretación errónea consiste en sostener que, porque un Heredamiento haya acreditado su existencia con anterioridad a la Ley de 27 de diciembre de 1956 , tenía personalidad jurídica, y el error de interpretación consiste en confundir la existencia de una agrupación con su personalidad jurídica, y no por existir tienen personalidad jurídica (y muchas otras agrupaciones que carecen de tal personalidad). La circunstancia de que el artículo 1.º hable de que se reconoce personalidad jurídica a "aquellas agrupaciones" y la de que la palabra agrupación quiera decir, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, "acción y efecto de agrupar" y "conjunto de personas agrupadas" y agrupar "reunir en grupo, apiñar", excluyen dicha interpretación y, a la par esclarecen el sentido del artículo tercero , que habla indistintamente de agrupaciones para las que se deseen constituir y para las ya existentes. Este segundo precepto tampoco puede entenderse en el sentido de que agrupación es sinónimo de entidad con personalidad jurídica, porque ya se ha visto que no es así, y que tampoco lo es según la finalidad de los dos artículos, que no es otra que la de dar un nombre genérico a todas las comunidades o Heredades de agua, para reconocerles personalidad jurídica y distinguir la forma en que han de adquirir personalidad esas agrupaciones según existieran o no con anterioridad a la Ley, como tales grupos, se ha de entender. Y la sentencia que declara que el Heredamiento tenía personalidad jurídica con anterioridad a la Ley de 27 de diciembre de 1956 , infringe por interpretación errónea los artículos 1.°, 3.°, 4.°, párrafo primero, y 7.°, párrafo primero, de la misma y debe ser casada.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia afirma para mantenerla identidad subjetiva de carácter activo indispensable en la cosa juzgada, es decir, la identidad del actor, que el Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales" tenía personalidad jurídica propia con anterioridad a la promulgación de la Ley de 27 de diciembre de 1956 . Entrando en la exposición de este motivo, ha de señalarse primeramente que la Ley de 27 de diciembre de 1956 no contiene norma alguna que determina la fecha de su entrada en vigor. Las dos disposiciones adiciónales de la misma se ocupan, la primera de una autorización al Gobierno para que extienda la aplicación de la Ley a figuras jurídicas similares, que hayan de desenvolver su actividad en cualquier otra parte del territorio nacional, y la segunda, a otra autorización al Gobierno para que dicte las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de esta Ley, Y la disposición final declara derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en dicha Ley. Por consiguíente, para determinar la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, es necesario acudir a la norma de carácter general contenida en el artículo 2.° del Código Civil . Y como la Ley de 27 de diciembre de 1956 fue publicada en el "Boletín Oficial del Estado" de 30 de diciembre de 1956, entró en vigor 20 días después, por lo que es obvio que, no es posible atribuirse efectos retroactivos. Por consiguiente, la sentencia impugnada, al atribuir al Heredamiento esa personalidad jurídica propia, atribuye también efecto retroactivo a la Ley de 27 de diciembre de 1956 , e infringe por violación por inaplicación el artículo 2.º del Código Civil , por lo que debe ser casada.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1.252, párrafos primero y tercero, del Código Civil . La sentencia que se impugna cita el artículo 1.252 del Código Civil , sobre los requisitos de la cosa juzgada, al fundamentar la identidad de personas, cosas y causas exigidas en él, fundamentación que a su vez sirve de base para declarar que el, dominio del manantial de "Los Berrazales" corresponde al Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales". En cambio, no hace mención de este precepto en los restantes considerandos en que se ocupa del aprovechamiento de dichas aguas (que a su entender corresponde a los demandados así como a la petición de que se condene a la demandada de abstenerse de embotellar las aguas del manantial y a que indemnice al Heredamiento de las aguas indebidamente apropiadas desde el año 1969. No obstante, la sentencia que se recurre habla en su considerando tercero de los efectos de las "res judiciata" por lo que indirectamente también ha de entenderse citado el artículo 1.252 del Código Civil , en relación con las demás peticiones de la demanda, máxime cuando en este Considerando la Audiencia Territorial declara que "procede, como ha hecho el Juzgado, renovar congruentemente los mismos pronunciamientos que se hicieron entonces, ya que no se han aportado elementos de juicio ni pruebas válidas que permitan modificarlas". Conviene comenzar señalando que la Sentencia de la Audiencia. Territorial que se impugna no tiene en cuenta los límites subjetivos de la cosa juzgada material, conforme exige el artículo 1.252 del Código Civil . En relación con este artículo y, en general, con la doctrina de la cosa juzgada ha de puntualizarse que el aspecto que interesa aquí es el de la cosa juzgada material, pues la cosa juzgada formal, como es sabido, consiste, en esencia, en la inatacabilidad por vía directa de una sentencia que, por no haber sido recurrida, se ha convertido en firme y ejecutoria, lo cual no es sino aplicación del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por consiguiente, no es menester analizar sí se dan los requisitos de la cosa juzgada formal y se pasa al examen de la cosa juzgada material, que consiste en la inatacabilidad indirecta de una decisión judicial, como consecuencia de la imposibilidad de ignorar dicha decisión en otro proceso posterior, si se dan losrequisitos que tipifican la repetida cosa juzgada material. Estos requisitos constituyen lo que se denomina las "tres identidades", recogidas en el artículo 1.252 del Código Civil . Antes de tratar de demostrar que no se da en este caso la identidad subjetiva activa (la identidad del demandante, se entiende), se dirá que aunque la fuerza absoluta de la cosa juzgada sólo existe, según la doctrina, cuando dicha cosa juzgada se ha alegado como excepción, en ciertos casos, como el presente, su eficacia ha de estar matizada por la discriminación entre los efectos favorables, que aprovechan a todos los comuneros, y los efectos desfavorables que sólo perjudican a los demandantes en el litigio primitivo. En relación con lo precedente, debe tenerse muy en cuenta que, como la sentencia de 9 de febrero de 1937 fue favorable a los tres demandantes, la' entidad demandada, no tenía el menor interés en esgrimir una excepción de cosa juzgada que le hubiera perjudicado en cuanto causahabiente de los demandados en el litigio primitivo, por lo que no conceder toda su fuerza a dicha sentencia, pero distinguiendo siempre entre los efectos favorables y los desfavorables, viene a producir un efecto semejante al del fraude procesal, con el aditamento de la falta de equidad, pues dígase si es equitativo que se declare que la demandada tiene derecho a aprovechar aguas que no son suyas y que el demandado no tiene derecho a que se le indemnice por la pérdida económica de unas aguas que se ha declarado por la propia sentencia que son suyas. Examinando ahora los tres requisitos de la cosa juzgada material, debe decirse que está claro que se dan el del objeto o cosa litigiosa y el de la causa de pedir, en este caso concreto el agua del manantial de "Los Berrazales" y la propiedad de dicho manantial con todas sus consecuencias, entre ellas la de recobrar su aprovechamiento que es tanto como recobrar el contenido económico (objeto) y la de obtener la indemnización correspondiente a la pérdida de dicho contenido (causa de pedir). El requisito de la identidad de los sujetos concurre en cuanto a los demandados primitivos y a la entidad demandada actual, por ser evidente que esta última es causahabiente de los antiguos dueños del terreno y que a su vez estos últimos causahabientes de quienes vendieron a "Aguas Minero-medicinales de Agaete" en escritura de 29 de noviembre de 1972, así como ésta es causahabiente de aquéllos. En cambio, esta identidad de personas no se da entre los demandantes que iniciaron el litigio primitivo mediante demanda de 7 de eneró de 1935 y el Heredamiento que inició el presente litigio mediante demanda de 15 de enero de 1976. El primero supuesto no concurre entre los tres comuneros que iniciaron el litigio en 1935 y el Heredamiento actual, que lo inició en 1976, porque aquellos eran tan sólo tres partícipes de una comunidad sin personalidad jurídica que no podían en modo alguno obligar a los demás comuneros, lo cual excluye no sólo la solidaridad o la indivisibilidad de las prestaciones sino la previa existencia de la obligación de hacer estas prestaciones. El segundo supuesto no concurre tampoco en este caso porque no ha existido transmisión alguna en la que aparecieran como transmitentes don Donato , don Juan María y don Raúl (que fueron los tres demandantes en 1935) y como adquirente el Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrazales" ya con personalidad jurídica. Lo sucedido, en realidad es que de una situación de hecho que no implicaba personalidad jurídica distinta de la de cada comunero, y que esta personalidad del Heredamiento de "La Solana" y "Los Berrozales" ha surgido "ex novo". En consecuencia, la identidad entre los dos demandantes de 1935 y 1976 no es física, salvo si este adjetivo se aplica a las cosas, ni jurídica pues el Heredamiento actual tiene personalidad propia e independiente de cada uno de los comuneros y puesto que, además, tan sólo fueron demandantes tres de ellos y hubo muchos más que no lo fueron. En cuanto a esta resolución, debe decirse que aunque, al igual que en la casación, la cosa juzgada sólo se da en cuanto se contiene en el fallo o parte dispositiva y no en los considerandos, es lícito estimar su existencia cuando éstos son' premisa obligada de aquél que es precisamente lo que sucede en el caso objeto de este recurso, pues el considerando quinto es el fundamento obligado e inexcusable del pronunciamiento tercero. Por consiguiente, es claro que la Sentencia de 9 de febrero de 1937 no tiene fuerza de cosa juzgada para obligar a nadie que no sean los tres demandantes y la entidad demandada. Y la Sentencia que se recurre, al declarar que el demandante en el litigio primitivo es el mismo que en el litigio actual, infringe por violación el artículo 1.252, párrafos primero y tercero, del Código Civil y debe ser casada.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de Ley por interpretación errónea del artículo 1.252, párrafos primero y tercero, del Código Civil . Este motivo se articula como subsidiario del precedente, porque la sentencia que se recurre viene a interpretar el artículo 1.252 al estimar que seda, en el caso presente, el requisito de la identidad de los actores en 1935 con el actor en 1976. Basta decir que la interpretación del artículo 1.252 que ello implica es radicalmente errónea porque: a) no existe identidad física alguna entre don Donato , don Juan María y don Raúl y el Heredamiento demandante en este litigio; b) tampoco existe identidad jurídica, puesto que aquellos eran tres comuneros y el demandante en este litigio es el Heredamiento, con personalidad distinta de sus miembros; c) tampoco existe identidad en cuanto a la postura procesal, por la misma razón que la consignada sobre la identidad física; d) la identidad ha de entenderse acomodada a cada situación, sin aplicarla a supuestos en los que no existe ni tan siquiera la apariencia de esa identidad, ya que es imposible confundir a tres comuneros con una comunidad de bienes sin personalidad jurídica con un Heredamiento que tiene tal personalidad. Por ello, la sentencia que declara que el demandante que inició el litigio primitivo es el mismo que ha iniciado este litigio infringe por interpretación errónea el artículo 1.252 del Código Civil y debe ser casada.Decimotercero. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación de los artículos 348 y 349 del Código Civil . La sentencia impugnada no hace mención ni una sola vez de los dos artículos que acaban de mencionarse; y esta omisión le permite incurrir en la contradicción de declarar que el manantial de la "Fuente Agria" o "Los Berrazales", es propiedad del Heredamiento y a continuación privar al propio Heredamiento de tal propiedad al declarar que el aprovechamiento de dicho manantial corresponde a la demandada, "Aguas Minero- Medicinales de los Berrazales, Sociedad Limitada". Los dos preceptos transcritos han sido violados por inaplicación porque dándose los supuestos de hecho que exigían su aplicación, existen al declarar que el agua es propiedad del Heredamiento, no aplica las normas por las que aquéllos deben regirse. No se aplica el artículo 348 del Código Civil , la inaplicación de este precepto ha dejado al Heredamiento sin las facultades de goce y de disposición que son propias de todo propietario y que no estaban limitadas en este caso por la Ley, porque sobre que la sentencia impugnada no se funda en ninguna norma legal las disposiciones que cita la sentencia del Juzgado no conducen a la atribución del aprovechamiento del manantial a la demandada, ni menos a que lo haga sin previa indemnización ni pago del agua aprovechada. No se aplica tampoco el artículo 349 del Código Civil , la violación por inaplicación de este artículo es igualmente clara, por cuanto no sólo se priva del contenido económico de la propiedad, sino que, además, lo hace sin reconocer ninguna indemnización en favor del "Heredamiento de La Solana y Los Berrozales". Con ello, la sentencia que se recurre, infringe, por violación por inaplicación, los artículo 348 y 349 del Código Civil y debe ser casada.

Al amparo del artículo 1.692, número uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación de los artículos 348 y 349 del Código Civil . En puridad, lo que hace la sentencia de 18 de marzo de 1978 , es no aplicar estos artículos, por si se entendiera que no existe tal inaplicación, sino que la sentencia considera que la declaración de utilidad pública al amparo del Estatuto de Aguas Minero-Medicinales de 25 de abril de 1928 , es bastante para aprovechar unas aguas lo que hace es violar estos artículos, se formula el presente motivo para cubrir el posible hueco que dada la rigidez de la casación, quedaría en caso contrario. En cuanto al fondo, basta decir que el artículo 348 atribuye al propietario el goce y disposición de las cosas de su propiedad, disposición y goce de que ha sido privado, convirtiendo su propiedad en una mera palabra sin contenido de clase alguno. En cuanto al artículo 349 del mismo cuerpo legal basta con dar por reproducido aquí lo que se dijo en el motivo precedente. Por todo lo cual, la sentencia que declara que el agua del manantial de "Los Berrazales", es propiedad del Heredamiento de "La Solana" y atribuye el aprovechamiento a "Aguas Minero-Medicinales Los Berrazales,

S. L.", infringe por violación los artículos 348 y 349 del Código Civil y debe ser casada.

Al amparo del número siete del artículo 1.792 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error de hecho en la apreciación de la prueba acreditado por la escritura otorgada en Las Palmas de Gran Canaria, el 29 de noviembre de 1972, ante el Notario, don Juan Zabaleta Corta. La Sentencia que se impugna, al igual que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, fundamentan su desestimación de la petición de indemnización (formulada por el Heredamiento actor) por el valor de las aguas indebidamente apropiadas desde el año 1979, en que instaló y puso en funcionamiento la estación embotelladora actual, en que era necesario, para acceder a ella, la prueba de haberse apropiado indebidamente de las aguas y haber demostrado en qué medida, nada de lo cual se ha hecho. Con independencia de que es inexacto que la entidad demandada no se haya apropiado de las aguas, la propia sentencia dice que aquéllas son propiedad del Heredamiento, al afirmar que no se ha demostrado en qué medida el Tribunal "a quo" incide en error de hecho evidente y manifiesto, porque la escritura de 29 de noviembre de 1972 dice en el expositivo segundo de la misma y, por lo tanto, por manifestaciones de los causantes de la actual demandada que "según aforos oficiales practicados, el caudal del manantial de referencia es de dos litros y medio por segundo". Es de advertir que la fecha de esta escritura es de 29 de noviembre de 1972 y, por lo tanto, muy anterior a la fecha en que se inició el embotellamiento automático del agua del manantial. Además, el documento en cuestión, ha sido aportado por los demandados y es suficiente por sí sólo para acreditar el error evidente y manifiesto del juzgador, puesto que en él figura el caudal del agua del manantial de "Los Berrazales" con anterioridad a la fecha en que comenzó a funcionar la instalación de embotellado automático. En consecuencia, la sentencia que parte del hecho de que no se ha demostrado el caudal del manantial con anterioridad a la fecha en que empezó a funcionar la instalación de embotellado automático, incide en error de hecho evidente y manifiesto, que se acredita por la escritura de 29 de noviembre de 1972 y debe ser casada.

Decimosexto. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de Ley por violación por' inaplicación del artículo 29 de la Ley de Minas, en relación con el artículo 427 del Código Civil . No se ignora que las disposiciones administrativas como la Ley de Minas, no pueden invocarse en casación, según conocida jurisprudencia, Pero esta regla no es aplicable al caso presente porque el Código Civil hace remisión a la Ley de Minas, viniendo a conferirle carácter sustantivo en cuanto a las normas sobre propiedad o sobre circunstancias o situación relacionadas con tal propiedad. La entidaddemandada adquirió de la familia de Arucas la autorización contenida en la Orden del Ministerio de la Gobernación de 12 de enero de 1929 , en la que se declaró la utilidad pública de las aguas minero-medicinales y se concedió el beneficio de su explotación a los propietarios de los terrenos. En la sentencia que se impugna atribuye a esa Orden el derecho al aprovechamiento de las aguas minero-medicinales de "Los Berrazales" por parte de la entidad demandante, "Aguas Minero-Medicinales Los Berrazales, S. L.". Así lo hizo también la sentencia de 9 de febrero de 1937 , con lo que incidió en el mismo error de confundir la naturaleza de los bienes de dominio público con la de los de dominio privado (en las que no cabe concesión alguna, sino utilización a través de contratos civiles o, en caso de que no se utilicen y sea de utilidad pública tal utilización, declaración de esta utilidad y expropiación, con indemnización). De lo expuesto resulta que en el caso presente se dan las circunstancias que se van a enumerar: a) declaración de utilidad pública de las aguas Minero-medicinales por la Real Orden del Ministerio de la Gobernación de 12 de enero de 1929 ; b) atribución, a los dueños de los terrenos en que nacen aquellas aguas, del beneficio de la explotación de las mismas, primero para baños y más tarde, por autorización de la Dirección General de Minas para embotellado, con fecha 21 de noviembre de 1955; c) modernización y ampliación de la antigua instalación con fecha 2 de junio de 1971 y 19 de noviembre de 1973, por virtud de las correspondientes autorizaciones; y d) titularidad de las aguas distinta de la propiedad del terreno, pues éstas fueron primero de los comuneros que constituían el llamado Heredamiento de "Los Berrazales" y, más tarde del propio Heredamiento de este nombre, como entidad con personalidad jurídica propia e independiente de las de sus miembros. Ello quiere decir que concurren todos los supuestos de que parte el artículo 29 de la Ley de Minas . Este precepto no hace excepción alguna a la obligación de indemnizar cuando se de la circunstancia que impone dicha obligación, a saber que las condiciones de explotación afecten los derechos del terreno. En este caso es claro: a) que no ya las condiciones de la explotación sino la explotación misma afecten a los derechos de un tercero; y b) que este tercero afectado en sus derechos es el Heredamiento, pues es claro que quien no sea el titular de la autorización o el dueño del terreno, es tercero, de acuerdo con la única interpretación que cabe del precepto. Por consiguiente, este artículo imponía la indemnización y la sentencia que no acuerda dicha indemnización, infringe por violación por inaplicación del artículo 29 de la Ley de Minas y debe ser casada.

Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de Ley por violación del artículo 106, número tres, de la Ley de Minas numero 22 de 1972, de 21 de julio, en relación con el artículo 427 del Código Civil . La sentencia de la Audiencia Territorial que es objeto de impugnación no hace de por sí referencia alguna a la Ley de Minas de 21 de julio de 1973 , pero acepta los considerandos de la del Juzgado de Primera Instancia. Entonces, es lícito impugnar esta declaración, porque ha sido subsumida por la Audiencia Territorial en la sentencia de 18 de marzo de 1978 . Y así se hace por intermediación de este motivo. Ha sido violado el artículo 106 de la Ley de 31 de junio de 1973 porque, al no establecer distinción o excepción alguna en cuanto al derecho a indemnización (o a caudal equivalente) era forzoso reconocer la indemnización, toda vez que el Heredamiento era propietario del caudal del agua agria con anterioridad a su declaración de agua minero-medicinal de utilidad pública y que, además, es claro que el precepto se refiere, cuando habla del "propietario de las mismas cuando éstas tenían la consideración de aguas sustantivas", a los casos en que no hay apenas lapso de tiempo entre la clasificación de las aguas como minerales y la autorización o concesión de explotación de las mismas. De otro lado, la "ratio legis" del precepto es evitar toda apropiación que produzca lesión en un patrimonio, o lo que es lo mismo no privar a ningún titular de aguas, comunes o no, de la propiedad de éstas sin la correspondiente indemnización. Y la sentencia que denegó la indemnización infringe por violación el artículo 106,' apartado tercero, de la Ley de Minas , a la que se remite el artículo 427 del Código Civil y debe ser casada.

Al amparo del número uno del artículo 1.792 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción consistente en violación por inaplicación del Principio General de Derecho del enriquecimiento injusto reconocido en la doctrina legal sentada por las sentencias de 1 de febrero de 1928; 8 de enero de 1929, 6 de junio de 1931, 15 de octubre de 1947, 17 de marzo de 1958, 22 de diciembre de 1962, 20 de noviembre de 1964, 23 de marzo de 1966 y 11 de noviembre de 1972 . La sentencia de la Audiencia Territorial de Las Palmas, que se impugna en este recurso, al confirmar la del Juzgado de Primera instancia de Santa María de Guía, y hacer suyos los pronunciamientos de ésta, declaró que las aguas conocidas como de "Los Berrazales" pertenecen en propiedad al, "Heredamiento de Aguas de La Solana y Los Berrazales". De igual manera, la sentencia que se impugna, confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia, al desestimar los restantes pedimentos de la demanda, vino a declarar que el aprovechamiento del agua del Manantial de "Los Berrazales" corresponde a la entidad demandada. Y, además, que el Heredamiento demandante no tiene derecho a indemnización por el valor de las aguas indebidamente apropiadas desde, el año 1969. Lo que antecede pone de relieve que la entidad "Aguas Minero-medicinales Los Berrazales, S. L.", se enriquece incrementando su patrimonio con las aguas del manantial de "Los Berrazales" y de otra parte que, el Heredamiento actor se emprobrece en el mismo caual del repetido manantial, sin causa que lo justifique y sin que sea consecuencia del ejercicio de un derecho por parte de"Aguas Minero-Medicinales Los Berrazales, S. L.". Esta situación reúne todos los requisitos cuya concurrencia determina la existencia de los supuestos tácticos del principio del enriquecimiento injusto. La sentencia de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria que deniega el derecho del Heredamiento el uso, disfrute y disposición de las aguas que le son propias, por atribuir su aprovechamiento a la entidad demandada y que deniega, igualmente, el derecho de dicho Heredamiento a la indemnización por las aguas indebidamente apropiadas, infringe por violación por inaplicación el principio general del Derecho del enriquecimiento injusto, por lo que debe ser casada.

RESULTANDO que la representación del segundo de los recurrentes se apoya en los siguientes motivos:

Se formula al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incidido la Sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de la prueba. En la Sentencia recurrida no se señala que el Manantial cuyo dominio se controvierte consta en la inscripción de la finca de la que forma parte como una cualidad de la misma, tal como se desprende de la certificación librada por don Hipólito Rodríguez Ayuso, Registrador de la Propiedad de Guía y su distrito. Por el contenido de la parte de la certificación mencionada se aprecia que la existencia de las aguas se ha hecho constar en la inscripción de la finca de la que forma parte, como una cualidad de la misma. El documento aludido resulta auténtico formal y materialmente, primero por su contenido de documento público de todas las certificaciones de Registros de esta índole, respecto al hecho primordial a que sé constriñen, entre los cuales se encuentra la inscripción. Este documento no sólo no ha sido analizado por la Sentencia de instancia, sino que ni siquiera es mencionado. El motivo se articula, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, mediante la individualización nominativa del documento.

Se formaliza al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber infringido la sentencia recurrida, por inaplicación, el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria . La sentencia recurrida cita el artículo 38 , lo que en principio parecería excluir su inaplicación, pero esa cita se hace expresamente para decretar esa inaplicación, añadiendo en el considerando correspondiente que la demanda no tiene inscrito ningún derecho real sobre las aguas debatidas, sino simplemente el dominio de las fincas rústicas agregadas en que nacen y el derecho a explotarlas industrialmente por virtud de una concesión administrativa, derecho que se mueve en ámbito legal distinto del hipotecario. Como la Sala conoce la inscripción de la concesión administrativa es perfectamente posible en el Registro de la Propiedad con valor hipotecario, por lo cual se hace preciso matizar la afirmación de la Sala de Instancia. Esta afirmación viene a ser simplemente, un reflejo del negado carácter de "animus domini" en la explotación de las aguas minero-iriecli-cinales y se produce para abonar la tesis de que respecto a la prescripción se establece antes en la Sentencia recurrida, extremo que comentaremos en su momento. Descritas las aguas dentro del contexto de una finca, no existe la posibilidad de discriminar entre el título de la finca y el de las aguas en particular, aunque la Ley también permita establecer un sistema de menciones para reconocer derechos ajenos al dominio. El hecho de que esas aguas se digan que se usan para una fin determinado como el hecho de que, describiendo las diferentes edificaciones levantadas por el predio se diga que sirvan de' pajar, granero o corral no significa que lo inscrito sea ese uso determinado, porque el uso con separación de la finca ha de inscribirse como una finca independiente. Es decir, que si el agua forma parte de una finca sobre el que una persona determinada tiene un título de pleno dominio, no es preciso decir que también es dueño de todos esos elementos de la misma. El principio de legitimación supone que el registro es exacto y corresponde a la realidad jurídica, con presunción "iuris tamtum". Ahora bien, a este principio no es inherente la necesidad de impugnar el asiento registral para atacar el hecho o negocio inscrito, sirio la de atacar la citada presunción de la que goza el asiento por el sólo hecho de la inscripción. El artículo 38 de la Ley Hipotecaria supone simplemente una contribución que se impone a los que litigan sobre derechos inscritos en el Registró en el mantenimiento del principio de la legalidad registral, para evitar que permanezcan inscritos con efectos frente a terceros, títulos inválidos. Frente a este principio esencial preguntémonos si, en el caso de que hubiera triunfado la demanda, el que hubiera llegado a adquirir la explotación que ha causado la inscripción undécima a la que nos venimos refiriendo, hubiera resultado o no perjudicado por razón de la apariencia registral. La respuesta no admite, en nuestra opinión, glosa alguna y por razón de la apariencia registral. La respuesta no admite, en nuestra opinión, glosa alguna y por tal razón la Sentencia recurrida debió decretar la absolución en instancia sin entrar a conocer de la demanda y los efectos de estimación de este motivo.

Se formula al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incido la Sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de la prueba. En la' Sentencia recurrida no se señala que los causantes de la compañía Mercantil demandada obtuvieron la concesión del beneficio de explotación de aguas minero-medicinales como propietarios de los terrenos donde surgían éstas y demás de las mencionadas aguas minero- medicinales y, sin embargo, del testimonio librado por el Notario don Maríano Nieto Ledo de 11 de enero de 1978 se desprende sin complejidades de juicio que estaconcesión se otorgó por ambas razones, o sea, por ser los señores Salvador , doña Magdalena y don Gonzalo dueños no sólo de los terrenos donde surgían estas aguas, sino también de las mismas aguas por aplicación del Estatuto de 1929 . Por el contenido del documento citado se aprecia, los hechos que se pretenden acreditar. El carácter de documento auténtico del testimonio deriva del artículo 144, primero, del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944 y de la jurisprudencia de esta Sala. Este documento no sólo no ha sido analizado por la Sentencia de instancia, sino que tan siquiera es mencionado. El Motivo se articula de acuerdo con la doctrina de esta Sala mediante la individualización nominativa del documento.

Se formula al amparo del número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incidido la Sentencia recurrida en error de hecho de apreciación en la prueba, deducida de documento auténtico, no teniendo en cuenta que la Administración pública concedió la explotación de las aguas minero-medicinales a las que se refiere el litigio, a las personas que acreditaran su condición de propietarios indubitados de los terrenos de donde emanen, don Salvador y otros, según se acredita en la certificación de la Jefatura Provincial de Las Palmas de 20 de noviembre de 1976 y en cuanto a los que se contesta en la misma sobre los aportados A, B y C, de la prueba documental solicitada por la demandada.

Se formaliza al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber infringido la Sentencia recurrida, por interpretación errónea del artículo 1941 del Código Civil . Antes de entrar en lo correspondiente a este motivo vamos a establecer cuáles son las bases críticas del recurso: A) En primer lugar, esta representación acepta las conclusiones que sobre el carácter vinculante de la Sentencia de 9 de febrero de 1937 establece la resolución recurrida en virtud de los siguientes puntos: a) la pretensión de verdad jurídica de la que gozan las sentencias firmes dictadas en juicio declarativo, no ha de ser forzosamente actuada en juicio declarativo, no ha de ser forzosamente actuada en juicio a través de la excepción perentoria especial de cosa juzgada. Sólo ha de plantearse tal excepción cuando se pretenda evitar el enjuiciamiento del fondo del asunto. Fuera de tal supuesto, la Sentencia dictada primeramente, entre partes contendientes tiene el valor de una fuente de obligaciones, vinculante e inconculcable por otra Sentencia posterior o por el transcurso del tiempo, excepto en los supuestos específicos de prescripción, cuyo plazo sólo puede computarse desde el momento en el que exista o se produzca una situación de hecho contraria o extraña a lo decidido en la Sentencia. Como tal fuente de obligaciones, la Sentencia posterior ha de reconocerle fuerza obligatoria, no fuerza probatoria como dice la Sentencia de instancia, con los mismos efectos que cualquier otro instrumento jurídico con fuerza de obligar. B) Lo expuesto no significa que la Sentencia de 1937 sea técnicamente correcta, cuando declara ser las aguas aprovechadas por el Heredamiento actor de su propiedad y ello, por una dr>ble razón: a) Porque, de acuerdo con el Código Civil, las aguas privadas son siempre propiedad del dueño del predio donde nacen mientras discurran por él y no haya enajenado ese dominio separadamente, tomando el carácter de públicas cuando abandonan ese predio y teniendo los aprovechamientos prioritarios el carácter de limitaciones del dominio perfectamente compatibles con éste. C) Porque, finalmente, el artículo 3.° del Real Decreto-Ley de 25 de abril de 1928 establece: Artículo tercero. La propiedad de los materiales comprendidos en el apartado A del artículo anterior, corresponde al dueño del predio en que emerjan. Si declarada su utilidad pública por cualquier persona que lo haya instado no quisiera explotar el manantial el dueño del terreno o no optase por hacerlo en el plazo de un año a partir de la fecha en que fue declarada, tendrá derecho a explotarlo. previa expropiación aquel que obtuvo la Real Orden declaratoria de utilidad pública". Por todas estas razones, no nos parecen acertadas las manifestaciones que respecto a la propiedad de las aguas efectúan las Sentencias dictadas. Pero como las consideramos jurídicamente inatacables, el recurso de casación no se referirá sino a aquello sobre lo que ya no pudo resolver la Sentencia de 1937, porque entonces ni se planteó ni pudo plantearse. Entre estos supuestos la inaplicación ya denunciada del párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y del motivo que se articula ahora. Hecho este preámbulo, señalemos que el artículo cuya interpretación errónea se denuncia dice lo siguiente: "1.941. La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida". La Sentencia recurrida señala que la posesión de las aguas mineromedicinales, no la gozaron los causantes de la demandada como propietarios, sino como concesionarios de dichas aguas. Hemos de analizar, pues, si el título de concesionario enerva, en "animus domini" de los causantes de la demandada. La Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 29 de marzo de 1968 , recogiendo los términos de la clásica sentencia de 1 de junio de 1900 , define a los contratos administrativos de concesión como "la resolución de la Administración por la que ésta por sí, unilateral y discrecionalmente, otorga a una empresa individual o colectiva la explotación de una propiedad de su pertenencia o de un servicio de sus propios fines". La jurisprudencia de esta Sala ha homologado los efectos civiles del derecho real administrativo de concesión, declarando que "la concesión administrativa, constituye un derecho especial, similar la dominio y como tal la califica el Código y hasta la jurisprudencia de esta Sala. Por otro lado, también se emplea el término concesión para hablar de una licencia de importación, de un permiso de conducir o de la implantación de un establecimiento sobre un terreno de dominio público, de forma que ya podemos aceptar, que el término concesión no es unívoco y que si los causantes de la demanda poseían en virtud de un derecho real administrativo de concesión, similar, pero no idéntico al dominio, no poseían con el ánimo que requiere el artículo 1.941 , pero que poseyendo, por elcontrario, con ánimo de dueño, ninguna relevancia puede tener el que gozaran de una autorización administrativa para desempeñar la actividad de balneario y embotellado de aguas minero-medicinales. Es indiscutible que, de acuerdo con los documentos auténticos citados en los anteriores apartados tercero y cuarto, cuando en la "Gaceta" de 15 de enero de 1929 se concede el beneficio para la explotación de las aguas no se concede a los causantes de la demanda por ser concesionarios, sino por ser propietarios reconocidos de las mismas y en el documento auténtico que evidencia el error de hecho denunciado en el anterior motivo se establece que si se concedió el beneficio para la explotación de las aguas era en razón a considerar también los causantes de la demanda propietarios de los terrenos donde surgen los manantiales, lo cual dada la época de dichas resoluciones desencadena automáticamente la aplicación del artículo 3.° del Real Decreto-Ley de 25 de abril de 1928 , en el sentido de que la Administración concedió la explotación por reconocer a los causantes de la demandada como propietarios de las aguas, autorizándoles a explotarla sin necesidad de expropiación previa. Y no se pretenda discutir con normas intertemporales la aplicación del artículo mencionado del Reglamento de 1928 , porque la Sala Tercera de este Tribunal tiene declarado reciente y reiteradamente: De manera que la posesión de las aguas minero-medicinales sobre el propio terreno se produce siempre en concepto de dueño y la concesión del beneficio de explotación no es sino una autorización administrativa, algo similar al permiso de circulación de los vehículos, que, como es lógico, no tiene ninguna relevancia civil y que permite poseer a título de dueño, gozando de la autorización administrativamente preceptiva que, en este caso, no tiene un contenido real, ni de carácter civil, ni de carácter administrativo que pueda considerarse sustantivo. Por tanto, entendiendo la Sentencia que el gozo de la autorización administrativa excluía la posesión a título de dueño, ha infringido el precepto citado a los efectos de la estimación de este motivo del recurso.

Se formaliza al amparo del número primero del artículo 1.792 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber infringido la Sentencia recurrida, por inaplicación, el artículo 1.959 del Código Civil . Al no haber interpretado correctamente la Sentencia recurrida el artículo 1.941 no entendiendo que los causantes de la demanda poseyeron a título de dueño, ha dejado de aplicar aquel artículo del Código Civil como consecuencia necesaria de la infracción denunciada en el anterior motivo de este recurso. Se invoca el mismo no porque falte la buena fe ni el título en la posesión de los causantes de la demanda, sino porque la primera ni está acreditada, ni existen elementos indubitados para producir ahora su acreditamiento. Por tal razón también la sentencia ha infringido la Ley a los efectos de la estimación de este motivo del recurso.

RESULTANDO que admitido el recurso por los motivos antes indicados e instruidas" las dos partes recurrentes únicas comparecidas, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que contra la sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 1978, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas , en las actuaciones determinantes de este recurso, se ejercitó recurso de casación, por infracción de ley, tanto por la demandante "Heredamiento de Aguas La Solana y Los Berrazales", como por la entidad mercantil demandada "Aguas Minero- Medicinales, los Berrazales (Agaete), S. L.", superando la fase de admisión el primero de dichos recursos todos sus motivos, excepto los quinto, undécimo y duodécimo, y el segundo de tales recursos en su integridad.

CONSIDERANDO que en cuanto al primero de dichos recursos, la no procedencia del motivo primero, formulado, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pretendida violación, por inaplicación, de la doctrina contenida en las sentencias que expresa, todas ellas interpretativas de los artículos 394 y 398 del Código Civil , surge de que contemplando la sentencia recurrida, en concordancia con las cuestiones planteadas por las partes en el juicio de que se trata, no un supuesto de comunidad de bienes, sino de concurrencia del dominio sobre las aguas en cuestión por parte de "Heredamiento de Aguas La Solana y Berrazales" con el aprovechamiento de las mismas en su consideración de Minero-Medicinales, por concesión administrativa a la entidad "Aguas Minero-Medicinales Los Berrazales (Agaete), S. L.", claro es que ninguna aplicación tiene al caso la doctrina referida a los citados artículos 394 y 398 del Código Civil , puesto que éstos se contraen no a tal aspecto de concurrencia de dominio por una "determinada comunidad con el aprovechamiento reconocido en favor de otro no perteneciente a ella, sino exclusivamente a los supuestos, no dados en el caso en cuestión, de colisiones de uso entre los copartícipes en una comunidad y de administración y mejor disfrute de la cosa común por aquéllos.

CONSIDERANDO que tampoco son de acoger los motivos segundo y tercero que soportan el meritado recurso ejercitado por "Heredamiento de Aguas La Solana y Los Berrazales", que amparadosambos en el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se fundamentan en pretendido error de hecho en la apreciación de las pruebas, que se trata de acreditar por el testimonio de la sentencia de la Audiencia Territorial de Las Palmas de 9 de febrero de 1937 , que obra a los folios 1.168 y siguientes de los autos, por entender dicha recurrente "Heredamiento de Aguas La Solana y Los Berrazales" que los demandantes que iniciaron el litigio originador de tal sentencia, en contra de lo apreciado en la ahora recurrida, no son los mismos que los iniciadores del que se examina, ni son todos los comuneros y a la par los causahabientes de la ahora demandante, porque habiendo actuado en el primero de dichos litigios, en el concepto de Presidente del Heredamiento de aguas denominado "La Solana y Berrazales, ostentando en consecuencia su representación, se está en presencia de identidad personal con relación a tal Heredamiento en el segundo de los citados litigios, dada la reiterada doctrina jurisprudencial sancionadora de que cualquiera de los partícipes en una comunidad pueden comparecer en juicio en asuntos que afecten a ella, ya para ejercitar sus derechos, bien para defenderlos ( sentencias de esta Sala, entre otras, de 8 de marzo de 1950, 26 de marzo de 1955, 29 de septiembre de 1967 y 10 de diciembre de 1971 ); y sin que ello obste que es doctrina sólo afecta a los partícipes no actuantes personalmente en lo que les fuere favorable- en este caso para reconocer la propiedad de las aguas en cuestión en favor del precitado "Heredamiento de Aguas La Solana y Berrazales"-, pero no a lo que les es gravoso de reconocimiento de aprovechamiento de los mismos en favor de la entidad demandada -"Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), S. L.", con los complementos de abono fijados, toda vez que, en contra de lo aducido por el invocado Heredamiento recurrente, la sentencia recurrida no establece el reconocimiento de tal hecho de aprovechamiento por consecuencia de cosa juzgada derivada de la referida sentencia de 9 de febrero de 1937 , sino por la apreciación de hecho y jurídica en conjunto efectuada por la Sala sentenciadora de instancia determinada por el resultado de los diversos medios probatorios aportados, entre ellos la sentencia referida, como se deduce tanto de los considerandos de la expresada sentencia impugnada como de los que aquélla aceptó de los de la dictada en fase procesal de primera instancia; y así además expresamente lo revela la circunstancia que en el tercero de los Considerandos de la tan mentada resolución recurrida se excluye esa apreciación de cosa juzgada de la repetida sentencia de 9 de febrero de 1937 , aunque se le reconozca aspecto de fuerza probatoria.

CONSIDERANDO que son igualmente de rechazar los motivos cuarto, sexto y séptimo, que se formulan por la referida entidad "Heredamiento de Aguas La Solana y Berrazales", los tres al amparo del número primero del artículo 1.792 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los sexto y séptimo con carácter subsidiario del cuarto, y con fundamento, respectivamente, en pretendida violación por inaplicación, violación e interpretación errónea de los artículos primero, tercero, cuarto, párrafo primero, y séptimo, párrafo primero, de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , toda vez que tales preceptos se refieren, única y exclusivamente, la reconocimiento de "Heredamiento de aguas" en Canarias, constituido tanto antes como después de aquella Ley, así como a su forma de constitución a partir de ésta, aspecto que en modo alguno es negado, ni tan siquiera es desconocido, por la sentencia recurrida, que claramente reconoce la existencia del "Heredamiento de Aguas La Solana y Berrazales" de que se viene haciendo mención con anterioridad a la referida Ley de 27 de diciembre de 1.956 , que expresamente admite personalidad jurídica no solamente a los "Heredamientos de aguas" que de futuro se constituyan, sí que también, a los que de hecho, en la realidad práctica, ya estuvieren constituidos, cual sucede con el de que se trata.

CONSIDERANDO que la inconsistencia del octavo de los motivos del indicado recurso formulado por "Heredamientos de Aguas La Solana y Los Barrazales", fundamentado, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pretendida violación del artículo segundo del Código Civil , surge con solamente tener en cuenta que al disponer terminantemente el artículo primero de la mencionada Ley de 27 de diciembre de 1956 que "se reconoce personalidad jurídica a aquellas agrupaciones de propietarios privados que con los nombres de "Heredámientos de Aguas" vienen constituidas en el archipiélago canario, así como las que con fines análogos se constituyan allí en lo futuro", lo mismo significa el claro reconocimiento de personalidad propia a todo "Heredamiento de aguas" que de hecho, en la realidad práctica, viniese funcionando, lo que corrobora la exposición de motivos de la mencionada Ley cuando pone de manifiesto que la finalidad de ésta es simplemente establecer en disposición de rango legislativo el reconocimiento de personalidad jurídica a tales entes, en evitación de dificultades para la obtención en ciertos casos de determinados beneficios, pero sin desconocer, en manera alguna, la realidad de su personalidad de hecho, con proyección jurídica, desde tiempos muy remotos, a partir de la incorporación del archipiélago canario de la Corona de Castilla, a los que han venido, actuando con vida fecunda y próspera, y a cuya persistente y eficaz labor se deben en buena parte el progreso de la agricultura, un mejor sistema de riegos y la ampliación de zonas utilizables para cultivos especiales remuneradores en aquellas fértiles tierras.

CONSIDERANDO que tratando de los motivos noveno y décimo, éste con carácter subsidiario de aquél, su desestimación viene determinada con solamente tener en cuenta, según viene expresado en el'tercero de los Considerandos de la presente resolución, que la sentencia recurrida no hace aplicación, para resolver el debate jurídico planteado, de cosa juzgada derivada de la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 1937 por la Audiencia Territorial de Las Palmas , sino tomando ésta meramente como un medio de prueba apreciado con los demás aportados al juicio en cuestión, por lo que al no ser aplicado al respecto por la Sala sentenciadora de instancia el artículo 1.252 ," ni concretamente su párrafos primero y tercero, en manera alguna ha sido violado, ni interpretado erróneamente, como se pretende, al amparo del número primero del tan aludido artículo -.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la base fundamentadora de dichos motivos noveno y décimo.

CONSIDERANDO que no son de estimar los motivos decimotercero y decimocuarto, formulados también por "Heredamiento de aguas La Solana y Los Berrazales", al amparo del precitado número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por pretendida violación por no aplicación 51 violación, respectivamente, de los artículos 348 y 349 del Código Civil , porque admitido en la sentencia recurrida que las aguas conocidas como de Los Berrazales, procedentes de la fuente agria o manantial de Los Berrazales, pertenecen en propiedad al "Heredamieno de aguas La Solana y Berrazales", formando parte desde tiempo inmemoril de la gruesa de dicho Heredamiento, cual éste solicitó, y rechazado en la misma Resolución las pretensiones instadas también por la entidad demandada "Aguas Minero-Medicinales Los Berrazales, S. L.", tendente a las declaraciones de que carece de derecho para embotellar tales aguas y que abone las apropiadas desde el año 1969, en que instaló y puso en funcionamiento la estación embotelladora actual, por reconocerse derecho a tal aprovechamiento, compatibilizado con dicho dominio, y no procedencia de abono indemnizatorio por tal causa al no haberse demostrado la medida de ese aprovechamiento, conduce a que ninguna violación por inaplicación o violación de los artículos 348 y 349 del Código Civil se produce en la resolución impugnada, dado que si ciertamente el primero de aquellos preceptos sanciona que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, es sobre la base de compatibilizarlo con las limitaciones establecidas por las Leyes, y entre ellas con las derivadas del derecho de aprovechamiento reconocido en favor de tercero, que es el supuesto ahora planteado; y si el segundo de los meritados preceptos previene que para ser privada una persona de su propiedad ha de serlo por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa la correspondiente indemnización, es en cuanto se produzca tal privación de propiedad, y en todo caso secuencia indemnizatoria, ninguno de cuyos aspectos se dan en el supuesto ahora contemplado," ya que, de una parte, al establecerse en la sentencia objeto de recurso que no existe prueba de que las aguas en cuestión hayan sido apropiadas indebidamente por "Aguas Minero-Medicinales Los Berrazales, S. L.", por no acreditarse cuál era el caudal que el "Heredamiento de aguas La Solana y Berrazales" venía aprovechando para riegos, origina que ni se acredite la privación del dominio de las aguas en cuestión a dicho "Heredamiento de aguas", toda vez que su dominio viene determinado por el módulo cuantitativo de aguas a que afecte, ni la posibilidad de indemnización, que alcance exclusivamente al dominio de que realmente se prive.

CONSIDERANDO que en lo referente al motivo decimoquinto, que, con amparo en el número séptimo del artículo 1.692 de la, Ley de Enjuiciamiento Civil , basa "Heredamiento de aguas La. Solana y Los Berrazales", por alegado error de hecho en la apreciación de la prueba, que se trata de acreditar por la escritura otorgada en Las Palmas de Gran Canaria de 29 de noviembre de 1962, ante el Notario don Juan Zabaleta Corta, y aprobado como documento número 7 con la contestación a la demanda, su desestimación emana de que si ciertamente tal escritura, como dicha recurrente expresa, contiene en su expositivo segundo que "según aforos oficiales practicados, el caudal de manantial de referencia es de dos litros por segundo", esa aseveración lo único que pone de manifiesto es que dicho caudal es de tal aforo cuantitativo, pero no que en su integridad estuviese aprovechado por el indicado "Heredamiento de aguas La Solana y Los Berrazales".

CONSIDERANDO que ninguna violación se produce en la sentencia recurrida del artículo 29 de la Ley de Minas, en relación con el artículo 427 del Código Civil , que en el motivo decimosexto pretende la recurrente "Heredamiento de aguas La Solana y Los Berrazales", amparado en el número primero del tantas veces meritado artículo 1.692 de la Ley de Trámite Civil , puesto que si bien dicho artículo 29 de la Ley de Minas, de 21 de julio de 1973 , a que se remite el artículo 427 del Código Civil , previene que "cuando las condiciones de la autorización o concesión afectos a derechos de terceros no previstos en el artículo anterior-refiérese al 28-, el titular de la misma estará obligado a las indemnizaciones que corresponda", ello ha de ser sobre la base que el derecho del tercero resulte afectado, supuesto en este caso no producido, desde el momento que la sentencia recurrida manifiesta la no acreditación de cuál fuere el caudal de las aguas en cuestión aprovechado por el repetido "Heredamiento de aguas La Solana y Berrazales", y por tanto que el derecho a ellas por éste pudiera haber sido afectado por el aprovechamiento reconocido a "Aguas Minero- Medicinales Los Berrazales, S. L."; y que en su consecuencia se produjese el presupuesto preciso para llegar a indemnización por esa circunstancia.CONSIDERANDO que a igual solución desestimatoria es de llegar en orden al motivo decimoséptimo, también planteado por "Heredamientos de aguas La Solana y Los Berrazales", por entender dicha recurrente, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se ha producido violación del artículo 106, número tres, de la expresada Ley de Minas de 21 de julio de 1973, en relación con el artículo 427 del Código Civil , porque, al igual que fue apreciado en el precedente Considerando, la normativa indemnizatoria que el citado artículo 106, número tercero , dispone, y al que hace remisión el meritado artículo 427 del Código Civil , previsora de que "en el caso de que el titular de una autorización o concesión de aprovechamiento de aguas minerales fuese distinto del propietario de las mismas cuando setas tenían la condición de sustantivas o comunes, será también objeto de indemnización de valor de las aguas comunes que dicho propietario viniera utilizando, a no ser que el titular de la autorización las sustituyera por un caudal equivalente", tiene adecuada aplicación, en tal aspecto indemnizatorio, siempre y cuando que se acredite la utilización de las aguas afectadas por su propietario, y concretamente el caudal de las mismas utilizado, lo que, una vez más sea dicho, no ha sido reconocido como acreditado en la sentencia apelada, sin posibilidad, en consecuencia, de establecer que existe módulo cuantitativo a indemnizar.

CONSIDERANDO que sobre el motivo decimoctavo, último a examinar de los formulados por la entidad recurrente "Heredamiento de aguas La Solana y Los Berrazales", que se fundamenta al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pretendida violación, por inaplicación, del principio general de Derecho del enriquecimiento injusto, reconocido en la doctrina legal sentada en las sentencias que se expresan, su solución desestimatoria tiene causa en no darse en el presente caso los presupuestos precisos para la aplicación de tal principio, determinados por el hecho de producirse un perjuicio efectivo por medios reprobados, tanto por el aumento del patrimonio ("lucrum emergens") como por una disminución del mismo ("danum cesams"), surgido de una ventaja patrimonial de una determinada persona, con un correlativo empobrecimiento de otra consecuencia de aquella ventaja, sin causa justificativa del enriquecimiento ( sentencias de este Tribunal, entre otras, de 12 de enero de 1943, 2 de julio de 1946, 9 y 29 de abril de 1947 y 28 de enero de 195 ), circunstancias no apreciables en el supuesto ahora examinado, desde el momento que el aprovechamiento de las referidas aguas emana, en su razón de ser, de tratarse de un derecho legalmente reconocido en favor de la entidad demandada "Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada", compatibilizado también legalmente con el de dominio atribuido a la demandada "Heredamiento de aguas La Solana y Los Berrazales", que en cuanto no revela existencia de perjuicio para ésta, al no haberse acreditado el caudal de las aguas en cuestión por tal entidad demandante aprovechado (Considerando penúltimo de la sentencia apelada, en relación con el también penúltimo de la dictada en fase procesal de primera instancia por aquélla aceptado), origina que la atribución patrimonial producida mediante dicho aprovechamiento por parte de la referida entidad demandada provenga de un acto que es consecuencia de un derecho que no se manifiesta producido con abuso, por no acreditarse limitación en los derechos de la demandante, y en su virtud no es determinante de la existencia del enriquecimiento sin causa por ésta pretendido, porque la doctrina de la "conditio sine causa", o enriquecimiento torticero, no tiene aplicación cuando se usa de un derecho, y más cuando éste viene judicialmente reconocido, según tiene reconocido esta Sala en sentencias, entre otras, de 25 de noviembre de 1935, 21 de mayo de 1948 y 5 de enero de 1956, debido a que, como proclaman la de 19 de diciembre de 1864, 21 de enero de 1878, 3 de marzo de 1883 y 13 de junio de 1942 , no hace daño a otro quien usa de su derecho.

CONSIDERANDO que en trance de pronunciarse sobre el recurso ejercitado por la entidad "Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada", es de llegar a la desestimación de los motivos primero y segundo que le sirven de amparo, fundamentados, respectivamente, con base en los números primero y séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba, que se aduce deducible de la certificación registral de 23 de noviembre de 1976, obrante a los folios 192 vuelto, 193 y vuelto y 194 de los autos, e inaplicación del párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; lo primero, porque la consignación en tal inscripción registral de que en el terreno inscrito "nace el manantial de aguas minero-medicinales que se incorpora fuera de él a lagua del "Heredamiento de La Solana" y que los sucesivos dueños de esta explotación inicial vienen aprovechando y usando para baños, balneario y venta embotellada, habiendo construido en este terreno los edificios necesarios", lo que precisamente demuestra registralmente es que el manantial de las aguas minero-medicinales en cuestión nacido en terreno propiedad de la entidad "Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada", y aprovechadas y usadas por ésta para baños, balneario y venta embotellada, se incorporaron fuera de dicho terreno al agua del "Heredamiento de La Solana", es decir, estableciendo el reconocimiento una situación de hecho, registralmente constatado, posibilitadora de la compatibilidad del dominio por parte de tal "Heredamiento" de aguas demandante y del aprovechamiento, por la entidad "Aguas Minero-Medicinales" demandada, que es lo que la sentencia recurrida reconoce y admite, por lo que ningún error cabe apreciar al respecto por derivación de la indicadacertificación; y lo segundo, por la sencilla razón que si el invocado artículo 38 de la Ley Hipotecaria contiene la presunción de que a todos los efectos "los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo", así como que "quien tenga inscrito el dominio de inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos", tampoco cabe desconocer que tal normativa, derivada del principio de legitimación registral, bajo un aspecto, requiere que el derecho inscrito tenga el alcance legitimador que se pretenda, en este caso- excluyente del dominio de las aguas en cuestión con el alcance cuantitativo correspondiente al respecto, en favor de la entidad demandante, cual no se ha acreditado según se razona procedente; y, bajo otro aspecto, que el precitado artículo 38 de la Ley Hipotecaria , por derivación del principio de legitimación registral, contiene una mera presunción ""iuris tantum", atendido lo dispuesto en el párrafo primero del articulo 1.251 del Código Civil , y la circunstancia que el aludido artículo 38 no prohibe expresamente la prueba en contrario, que se produce no solamente por lo expuesto en la resolución impugnada, sí que fundamentalmente por el propio contenido de la mentada inscripción registral, en cuanto reconoce, sin precisar el ámbito cuantitativo, que el expresado manantial se incorpora, fuera del terreno en que nace, al agua del "Heredamiento de La Solana".

CONSIDERANDO que no procede estimar los motivos tercero y cuarto, formulados ambos al amparo del número séptimo del precitado artículo 1.692 de la Ley de Trámites Civil , por pretendido error de hecho que la expresada entidad recurrente trata de evidenciar, respectivamente, del contenido del testimonio librado por el Notario don Mariano Nieto Lledó, en fecha 11 de enero de 1978, relativo al número 15 de la "Gaceta de Madrid" del día 15 de enero de 1929, y certificación de la Jefatura Provincial de Industria de Las Palmas de 20 de noviembre de 1976, obrante a los folios 161 y 162 de los autos, pues tales documentos lo único que ponen de relieve, y en consecuencia acreditan, es la concesión al solicitante del beneficio de explotación de las aguas minero- medicinales de que se trata, pero no la exclusión del derecho de dominio de ellos que pudiera corresponder a otro compatible con el de aquel aprovechamiento concedido, cual lo viene a reconocer la propia Real Orden de concesión testimoniada por el aludido Notario, a que se remite también la precitada certificación de la Jefatura Provincial de Industria de Las Palmas, cuando, en su segundo Resultando, reconoce que dichas aguas "pertenecen al Heredamiento de La Solana para riegos cuando salen fuera del predio", aparte que, en todo caso, las concesiones administrativas lo son, por su propia naturaleza sin perjuicio de tercero.

CONSIDERANDO que son asimismo de rechazar los motivos quinto y sexto, en que se ampara el meritado recurso ejercitado por "Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada", ambos con base en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por pretendida interpretación errónea del artículo 1.941 del Código Civil e inaplicación del artículo 1.959 del mismo Cuerpo legal sustantivo, respectivamente, porque aunque dichos artículos previenen que la posesión en concepto de dueño, en concurrencia con los demás" requisitos exigibles, genera prescripción del dominio, en cuanto que el artículo 1.841 así preceptivamente lo establece, y es presupuesto esencial para la aplicación del

1.959, es indudable que tal aspecto de posesión en concepto de- dueño no es aprecíable en orden a las aguas en cuestión por parte de la entidad demandada, ahora recurrente, "Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada", puesto que la actividad posesoria que realizó sobre ellas, según expresamente reconoce la sentencia recurrida, sin desvirtuación eficiente, emana de concesión administrativa, que sí efectivamente determina derecho de aprovechamiento por tal concepto de las referidas aguas, no produce posesión a título de dueño sobre ellas, y más en contradicción al que en ese concepto venía realizando "Heredamiento de Aguas La Solana y Los Berrazales", en compatibilidad con aquel aprovechamiento concedido administrativamente, al ser derechos posesorios enteramente diferenciados, de hecho y jurídicamente, como explícitamente lo da a entender el número tercero del artículo 706 de la vigente Ley de Minas de 21 de julio de 1973 , al establecer que el titular de una autorización o concesión de aprovechamiento de aguas minerales, en el caso de que fuese distinto del propietario de la misma cuando éstas tenían la consideración de aguas sustantivas o comunes, a no ser que el titular de la autorización las sustituya por un caudal equivalente, será objeto de indemnización el valor de las aguas comunes que dicho propietario viniera utilizando, indemnización que es precisamente la pretendida por la entidad "Heredamiento de Aguas La Solana y Los Berrazales", aunque no concedida por la sentencia recurrida al no apreciar acreditado en qué medida aquélla venía utilizando tales aguas, y, por tanto, si se le originaba perjuicio con el indicado aprovechamiento que con base en la meritada concesión administrativa viene realizando "Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada".

CONSIDERANDO que por lo expuesto, y al no haber superado la fase de admisión los motivos quinto, undécimo y duodécimo del recurso ejercitado por "Heredamiento de Aguas La Solana y Los Berrazales", por lo que no es de examinarlos, es de desestimar tanto este recurso como el también ejercitado por "Aguas Minero-Medicinales, Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada", con condena a cada una de dichas entidades recurrentes en todas las costas de sus respectivos recursos y a la pérdida de los depósitos que también respectivamente han constituido; todo ello a tenor de lo prevenido en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, por infracción de ley, interpuestos por "Heredamiento de Aguas La Solana y Los Berrazales"; y por "Aguas Minero-Medicinales Los Berrazales (Agaete), Sociedad Limitada", contra la sentencia que en 18 de marzo de 1978, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria , condenándose al pago de las costas de cada uno de los recursos a los recurrentes y a la pérdida de los depósitos constituidos a los que se les dará el destino prevenido en la Ley; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado, e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel González Alegre.-José Antonio Seijas.-Antonio Fernández Rodríguez.-Jaime Castro.-Jaime Santos.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, 31 de enero de 1980.-José María Fernández.-Rubricado.