STS 265/1983, 13 de Mayo de 1983

Núm. 265.-Sentencia de 13 de mayo de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Doña Edurne .

FALLO

Haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 28 de noviembre de 1980.

DOCTRINA: Matrimonio putativo.

Sólo podía ser nulo el matrimonio que se celebre en contra de una norma expresamente establecida en un texto legal -"no hay

nulidad sin texto"-, hay que reconocer que esta consecuencia sancionadora es, sin duda, común a todos los supuestos de

ineficacia absoluta, pues bien se trata de un acto que no existe al faltar alguno de los elementos esenciales para su existencia,

o bien si es radicalmente nulo por contrario a una prohibición expresa de la ley, no podrá tener otra sanción que la máxima de

carencia total de efectos jurídicos del acto, que se concreta en la clásica fórmula "quod nululum est, nullum effectum producit",

desde el instante mismo de su celebración, pues al llegar a nacer en el orden del derecho, equivale a surgir de algo carente de

toda virtualidad, con exigencia de previa declaración judicial que así lo constate en el ámbito civil, a fines de hacer desaparecer la

apariencia del acto realizado, según tiene proclamado esta Sala en constante y uniforme criterio jurisprudencial por modo

general, específicamente en materia de matrimonio en sentencia de 25 de enero de 1963. Pero hace excepción a lo manifestado

el matrimonio putativo regulado por el articulo 69 del Código Civil en su anterior redacción, en el que se hace salvedad respecto

de la improductividad de eficacia "pietatis causa et publice utilitate exigente".

En la Villa de Madrid, a trece de mayo de mil novecientos ochenta y tres; en los autos seguidos en elJuzgado de Primera Instancia número uno de los de Sabadell, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, por doña

Edurne , mayor de edad, viuda, sus labores y vecina de Sardañola; contra don Jose Pablo , mayor de edad, casado, carpintero y vecino de Ripollet, y contra don Francisco , mayor de edad, casado, refrigerador y vecino de Sardañola; sobre disolución sociedad gananciales; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la demandante representada por el Procurador don Laurentino Mateos García, en concepto de pobre y dirigida por el Letrado don Ramón María Rodón Guinjoán, también en concepto de pobre; no habiendo comparecido ante esta Sala la parte demandada y recurrida.

RESULTANDO

RESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Sabadell, por el Procurador don Jerónimo Campaña Ricart, en representación de doña Edurne , se promovió demanda de juicio ordinario de menor cuantía en base a los siguientes hechos: Primero.-Doña Edurne contrajo matrimonio en primeras nupcias con don Juan Francisco en dieciocho de agosto de mil novecientos treinta y cinco; en dieciséis de junio de mil novecientos cincuenta y cuatro el Tribunal Eclesiástico del Obispado de Málaga declaró probada la presunta muerte de don Juan Francisco , en virtud de la cual dicho Tribunal concedió a la adora licencia para contraer nuevas nupcias, ello según resulta del certificado que se acompaña. Segundo.-Al amparo de dicha licencia doña Edurne contrajo nuevas nupcias con don Rodolfo en cinco de enero de mil novecientos cincuenta y cinco, según certificado de matrimonio que se acompaña; quedando sujeto el matrimonio al régimen legal de gananciales del Derecho Común, por no haberse otorgado capitulaciones. Tercero. - Don Rodolfo , en veintiocho de abril de mil novecientos sesenta y siete adquirió constante matrimonio, y, a título oneroso, una vivienda, a la sociedad Inmobiliaria Corsel, S. A., según resulta de copia auténtica de escritura pública adjunta como documento número siete; que tal adquisición debía haberse hecho a favor de la sociedad conyugal, pero el Notario que autorizó dicha escritura aceptó una adquisición -"en nombre e interés propios hecha por el marido de una sociedad de gananciales", y, con el fin de que no quedase patente esta anomalía, omitió dicho fedatario a lo largo de escritura hacer constar el régimen económico del matrimonio. Cuarto.-Que, en consecuencia, la vivienda de autos tiene, a pesar de todo, el carácter de ganancial, y por tanto, su titularidad no debía corresponder a don Rodolfo , con carácter privativo, sino a la sociedad de gananciales del don Rodolfo y doña Edurne . Quinto.-Que mediante acusación del Ministerio Público, el matrimonio entre don Rodolfo y doña Edurne fue declarado nulo por sentencia del Tribunal Eclesiástico de la Archidiócesis de Barcelona, fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos setenta y uno , cuya copia se acompaña; en la que se declaró probada la supervivencia de don Juan Francisco , quedando por tanto subsistente el primer matrimonio de la actora y nulo el segundo: que en dicha sentencia no podía haber ni habia ninguna declaración que afirmara haber actuado la actora de mala fe. Sexto.-Que la disolución del matrimonio por declaración de su nulidad, sin atribuir mala fe a ninguno de ambos cónyuges, produce, en la esfera patrimonial, los mismos efectos que la disolución por causa de muerte; que por ello, en la liquidación de la sociedad de gananciales, que debe seguir a la anulación del matrimonio, debe adjudicarse a doña Edurne la mitad del patrimonio de dicha sociedad conyugal, y, en consecuencia la propiedad de una mitad indivisa de la vivienda de autos. Séptimo.-Que el patrimonio de la repetida sociedad, que debe proceder a liquidarse en virtud de la presente demanda, consta de la mencionada vivienda, sita en Sardanyola, PLAZA000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , y del saldo que existía en la libreta de ahorros que se abrió por don Rodolfo , constante matrimonio y a su nombre, en la oficina de Sardanyola de la Caja de Pensiones para la Vejez y de Ahorros, bajo el número NUM003 ; que esta parte considera no tener derecho alguno a los movimientos habidos en dicha libreta de ahorro, después de la sentencia de nulidad del segundo matrimonio; y tras alegar los fundamentos de derecho que creyó oportunos, terminó suplicando sentencia por la que se declara haber lugar a la demanda, procediendo a la liquidación de la sociedad conyugal de gananciales de don Rodolfo y doña Edurne , y adjudicando a la actora la propiedad de una mitad indivisa de la vivienda de autos y de la mitad del saldo que existía en la libreta de ahorros número NUM003 de la Sucursal de Sardanyola de la Caja de Pensiones para la Vejez y de Ahorros, al momento de producirse la anulación del segundo matrimonio de la actora, haciendo, finalmente, expresa imposición de costas a los demandados por su actitud dolosa y temeraria.

RESULTANDO que por el Procurador don Federico Tarin Altadell, en representación de los demandados don Jose Pablo , y don Francisco , se contestó la demanda en base a los siguientes hechos: Primero.-Que efectivamente, doña Edurne contrajo matrimonio con don Juan Francisco , en dieciocho de agosto de mil novecientos treinta y cinco; se rechazan los hechos alegados de adverso que se opongan a los de esta parle. Segundo. -La actora, constante dicho matrimonio, casó nuevamente con don Rodolfo , en cinco de enero de mil novecientos cincuenta y cinco, mediante expediente de presunta muerte por indicios del primer marido de la actora, que no basta por sí sola, a tenor del articulo ciento noventa y tres ysiguientes del Código Civil , para permitir nuevo matrimonio canónico. Esa declaración, conforme al articulo ciento noventa y cinco ni siquiera permite el matrimonio civil. Tercero .-Que la propia sentencia de nulidad de matrimonio del contraído por la demandante con don Rodolfo , en su cuarto resultando dice: -"Que fuere o no dolosamente tramitado el expediente canónico de muerte presunta de don Juan Francisco , obedeciendo asimismo o no al conocimiento o noticia fidedigna o equivocada de su supuesta muerte y, por consiguiente, prescindiendo de si hubo premeditación entre los atentantes del segundo matrimonio, lo cierto es que posteriormente se descubrió el paradero y persistencia de su condición de viviente de don Juan Francisco , y, por tanto, no habiendo constancia alguna acerca de que sobre su legítimo matrimonio con la actora doña Edurne haya recaído dispensa o declaración de nulidad alguna, ha de reputarse este matrimonio "el único, válido y legítimo". Todo ello según se infiere del documento de número ocho acompañado de adverso, que hace propio esta parte. Cuarto.-Que el artículo ochenta y tres, párrafo quinto del Código Civil , preceptúa el impedimento dirimente para contraer matrimonio respecto de aquellos que se hallen ligados por un vínculo precedente, y el articulo ciento uno, párrafo primero , sanciona con nulidad a los matrimonios celebrados en contravención con lo dispuesto en aquél. Que la sanción de nulidad incide justamente por la preexistencia del matrimonio de uno de los contrayentes: de la demandante. Quinto.-Que por disposición del articulo cincuenta y uno del Código Civil, el segundo matrimonio de la actora, doña Edurne , con don Rodolfo , constante el primer matrimonio de aquélla, nunca jamás ha producido efectos civiles de cualquier clase, por estar la actora ya casada con don Juan Francisco . Se acompaña documento número uno, consistente en xerocopia del certificado canónico de la actora con don Juan Francisco , cuyo original se designa en la Secretaria del Juzgado de Primera Instancia número uno y en los autos de juicio del articulo cuarenta y uno de la Ley Hipotecaría número quinientos tres mil novecientos setenta y siete ; que el segundo matrimonio de la actora, constante el primero, es radicalmente nulo, por ser contado a una prohibición expresa de la ley y no podrá tener otra sanción que la máxima carencia total de efectos jurídicos desde el instante mismo de su celebración, sea como sea, pues, al no llegar a nacer, jurídicamente hablando, equivale al surgir de algo carente de toda virtualidad, como confirman sentencias que invoca y añade que incluso la declaración de carecer de efectos civiles el matrimonio, produce la inexistencia de la sociedad legal de gananciales. Sexto.-Que así como la Jurisdicción civil no aplica las Leyes Civiles, y, al dictar sus sentencias, se sujeta exclusivamente a lo dispuesto en los cánones mil ochocientos setenta y tres y mil ochocientos setenta y cuatro, que no mencionan para nada que el Tribunal Eclesiástico tenga que declarar la buena o mala fe de ninguno de los litigantes; que siempre el Tribunal Eclesiástico, al reputar y declarar único, válido y legítimo el primer matrimonio contraído por un litigante, casado por segunda vez constante el primero, da a este segundo por nulo, en absoluto, sin efectos de clase alguna ni canónica ni civiles correspondiendo con el artículo cincuenta y uno del Código Civil ; que cuando una persona casada, constante matrimonio, se casa con otra, bastará la justificación de esta circunstancia para que el beneficio de buena fe del articulo sesenta y nueve del Código Civil no pueda tener aplicación, exista o no exista expediente conjuntural eclesiástico de presunción de muerte, o declaración civil de fallecimiento del primer cónyuge, ya que dicho articulo sesenta y nueve comprende todos los casos de nulidad de matrimonio establecidos en el Código Civil por impedimentos dirimentes, siempre que no sea concretamente el previsto y sancionado en el articulo cincuenta y uno del mismo cuerpo legal por lo que no existe contradicción entre ambos artículos, ni con el articulo setenta y seis ni con el articulo mil cuatrocientos diecisiete del Código. Séptimo .-Que el Código Canónico está adaptado por el Estado Español y en matrimonios canónicos los Tribunales Eclesiásticos son los únicos competentes para intervenir y decidir; con todos los efectos civiles que de sus decisiones se derivan los jueces y tribunales civiles son los competentes; que el hecho de que la actora se casara en segundas nupcias, con dispensa de presunción de muerte de su primer esposo, no impide que tal dispensa o presunción quede "destruida", desde su origen, por disposición de los cánones mil ochocientos veinticinco y mil ochocientos veintiséis , en relación con los artículos ciento noventa y tres y ciento noventa y cinco del Código Civil , por cuanto, aunque la presunción favorezca a una parte contendiente, si la falsedad es notoria, el Juez Eclesiástico debe rechazar la presunción o licencia; que esto es lo que hizo el Tribunal Eclesiástico al fallar en sentencia la nulidad del segundo matrimonio de la demandante por impedimento de ligamen de la actora; que al rechazar el Tribunal Eclesiástico, por vía contenciosa, al presunción de muerte de don Juan Francisco concedida por expediente administrativo, se probó que la actora se encontraba casada, a la vez, con dos distintas personas vivientes, y que había contraído, por segunda vez, constante el primer matrimonio y, por tanto, contraviniendo lo dispuesto en el artículo cincuenta y uno del Código Civil, y así el segundo matrimonio, celebrado por la adora con don Rodolfo , quedó, desde su celebración, sin producir electos civiles de clase alguna, existiera o no existiera buena o mala le en los contrayentes, requisito que no exige dicho articulo cincuenta y uno para tales exclusivos casos, y donde la ley no distingue no debemos distinguir, y también este segundo matrimonio quedó nulo de nulidad radical por ligamen anterior de la demandante, el cual primer ligamen o matrimonio de la actora con don Juan Francisco , desde su celebración, continuó siendo el único, salido y legitimo, como así lo reconoció y sentenció el Tribunal Eclesiástico competente al declarar nulo el matrimonio de la actora doña Edurne con don Rodolfo , por lo que, en cambio, el primer matrimonio de Edurne con don Juan Francisco quedó el único protegido por la Ley y con toda clase de efectos civiles sin interrupción alguna desde su celebración. Octavo .- Que la actora, pues, está carente de toda protección legal en cuanto a su"inexistente" matrimonio contraído con don Rodolfo , por estar constante el que tiene celebrado anteriormente con don Juan Francisco y, en consecuencia, no le son de aplicación ni puede acogerse a los artículos setenta y seis y mil cuatrocientos diecisiete del Código Civil , porque no existe sociedad de gananciales de este matrimonio declarado nulo por ligamen, que esta no nacido y sujeto exclusivamente a lo dispuesto en el artículo cincuenta y uno del Código Civil , por lo tanto, ni la demandante puede reclamar nada del matrimonio, declarado nulo, que contrajo con don Rodolfo , ni este ni sus legítimos representantes o herederos pueden reclamar nada, por causa de tal matrimonio, a la actora doña Edurne , contrariamente se premiaría, y no sancionaría, una conducta en contradicción y contraviniendo la Ley; y tras alegar los fundamentos de derecho que creyó oportunos terminó suplicando sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, absolviendo de ella a los demandados e imponiendo a la actora el pago de las costas.

RESULTANDO que declarada por el Juzgado la pobreza legal en beneficio de la parte actora, se acordó seguidamente el recibimiento a prueba de los autos, practicándose los medios declarados pertinentes, y, previa comparecencia de las representaciones de ambas parles, por el Juzgado se dictó sentencia con fecha cinco de octubre de mil novecientos setenta y ocho por el Juzgado de Primera Instancia del número uno de los de Sabadell estimando en parte la demanda y declara de buena fe el matrimonio canónico contraído por la actora doña Edurne con don Rodolfo , el cinco de enero de mil novecientos cincuenta y cinco procedente la disolución de la sociedad de gananciales desde la fecha de la nulidad del mismo, veintisiete de noviembre de mil novecientos setenta y uno, que se practicará en ejecución de sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que contra la preinserta sentencia del Juzgado se interpuso, por la representación de los demandados don Jose Pablo y don Francisco , recurso de apelación, admitido en ambos efectos y elevados los autos a la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, por la misma, previa celebración de vista, con fecha de veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta, se dictó sentencia resolutoria de la alzada y estimación del recurso de apelación, revocado la sentencia apelada, dictada por el Juzgado, y absolviendo a los expresados demandados, sin hacer especial imposición de costas.

RESULTANDO que a su vez, contra la preinserta sentencia, se preparó por la representación de la demandante apelada doña Edurne , el presente recurso de casación por infracción de ley, y, elevados los autos a esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se ha personado ante la misma el Procurador don Laurentino Mateos García (designado por turno del respectivo Colegio), mediante escrito en el que se articulan los siguientes motivos: Primero.-Por infracción de la ley y de la doctrina legal concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos , ordinal primero, de la ley de Enjuiciamiento Civil; por infracción de los artículos sesenta y nueve y ciento uno número primero del Código Civil , infringidos por el concepto de violación por inaplicación. Segundo.-Por idéntica infracción a la señalizada en el motivo primero, al violar, por inaplicación, el principio de orden público.

VISTO siendo Ponente el Magistrado señor Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que son antecedentes de hecho, esenciales en orden al recurso de casación en cuestión, reconocidos en la sentencia recurrida, los siguientes: A) Con fecha dieciséis de junio de mil novecientos sesenta y cuatro el Tribunal Eclesiástico del Obispado de Málaga declaró suficientemente probada la presunta muerte de don Juan Francisco , en virtud de lo cual dicho tribunal concedió licencia la ahora recurrente doña Edurne , legitima esposa del presunto Calecido, para pasar a contraer nuevas nupcias, y al amparo de la indicada licencia la mencionada recurrente contrajo matrimonio con don Rodolfo en fecha cinco de enero de mil novecientos cincuenta y cinco; H) Con fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos setenta y uno el Tribunal de la Archidiócesis de Barcelona declaró nulo ese matrimonio contraído entre los antes citados don Rodolfo y doña Edurne , por haberse descubierto posteriormente el paradero y persistir viviente el aludido don Juan Francisco ; y O No consta hubiere mala fe en la referida doña Edurne , ni en su segundo consorte, en el matrimonio que contrajeron, como tampoco dolo en el expediente canónico de muerte presunta del don Juan Francisco .

CONSIDERANDO que como cuestión previa al examen de los dos motivos en que se apoya este recurso, es de tener en cuenta que en materia matrimonial, al igual que sucede por modo general, el concepto de inexistencia no tiene consagración en nuestro ordenamiento positivo, siendo usado por la doctrina científica remediando la práctica del antiguo derecho, especialmente el francés, que lo ideó como reacción ante el rigorismo de la regla según la que sólo podía ser nulo el matrimonio que se celebrase en contra de una norma expresamente establecida en un texto legal -"No hay nulidad sin texto"-, y que se concreta en aquellos supuestos en que no existiendo dicha norma era inconcebible pensar en la realidadefectiva de un acto matrimonial, cual sucede en los casos de identidad de sexo, falta absoluta de consentimiento y ausencia total del acto, quedando por tanto excluidas las hipótesis en que la ley establece una prohibición especifica y decreta la consiguiente nulidad para cuando sea infringida, al modo como ocurre en el caso de bigamia, puesto que en nuestro sistema el número cinco del articulo ochenta y tres del Código Civil preceptúa el impedimento dirimente para contraer matrimonio respecto de aquellos que se hallen ligados por un vínculo precedente, y el ordinal primero del articulo ciento uno del mismo Código menciona con nulidad a los matrimonios celebrados en contravención con lo dispuesto en aquél, por lo que es de apreciar, al igual que ya fue reconocido por esta Sala el siete de marzo de mil novecientos setenta y dos en segunda sentencia recaída en recurso de casación estimado, que el caso presente no puede incluirse en ninguna de las aludidas tres posibilidades de inexistencia que la doctrina científica y el Derecho positivo menciona, ya que ha quedado probada la existencia de hecho del acto matrimonial, aunque incida en la sanción de nulidad justamente por la preexistencia del matrimonio que primeramente habría contraído doña Edurne .

CONSIDERANDO que también es de reconocer que aquella consecuencia sancionadora es, sin duda, común a lodos los supuestos de ineficacia absoluta, pues bien se trate de un acto que no existe al fallar alguno de los elementos esenciales para su existencia, o bien si es radicalmente nulo por contrario a una prohibición expresa de la lcy, no podrá tener otra sanción que la máxima de carencia total de efectos jurídicos del acto, que se concreta en la clásica fórmula "quod nullum est, nullum effectum producit", desde el instante mismo de su celebración, pues al llegar a nacer en el orden de derecho, equivale a surgir de algo carente de toda virtualidad, con exigencia de previa declaración judicial que así lo constate en el ámbito civil, a fin de hacer desaparecer la apariencia del acto realizado, según tiene proclamado esta Sala en constante y uniforme criterio jurisprudencial por modo general, y específicamente en materia de matrimonio en sentencia de veinticinco de enero de mil novecientos sesenta y tres .

CONSIDERANDO que, no obstante, la igualdad de trato reseñada en el precedente considerando hace excepción en el supuesto de matrimonio putativo regulado por el artículo sesenta y nueve del Código Civil en su anterior redacción, en el que se hace salvedad respecto de la improductividad de eficacia "pistatis causa et publice utilitate exigente", que, según proclama la ya invocada segunda sentencia dictada el siete de marzo de mil novecientos setenta y dos como consecuencia de recurso de casación estimado, requiere la concurrencia de tres requisitos, que, sin duda alguna, se dan en el caso que ahora se examina:

1. en primer lugar, que se trate de un matrimonio nulo, no inexistente, es decir de los específicamente sancionados como tales en le número primero del artículo ciento uno del Código Civil , en su anterior redacción, cual es el que se contempla en el presente recurso, en que concurre el impedimento de ligamen anterior, del ordinal quinto del articulo ochenta y tres del mencionado cuerpo legal sustantivo en su anterior redacción; b) en segundo término, que los efectos que obtiene sean de carácter estrictamente civil, circunstancia que igualmente se cumple, por cuanto lo único que en definitiva se solicitó como efecto de declaración de nulidad fue la liquidación de la sociedad legal de gananciales de don Rodolfo y doña Edurne

, con la consiguiente adjudicación a ésta de la propiedad de una mitad indivisa de la vivienda de que se hace mención y de la mitad del saldo que existía en libreta de ahorro también referenciada, al momento de producirse la anulación de su segundo matrimonio celebrado con el citado don Rodolfo ; y c) finalmente, que existe buena fe en la realización del segúndo matrimonio, que en todo caso se presume y que viene expresamente reconocido en la sentencia recurrida, en virtud de la causa de nulidad alegada y tomada en consideración, por haber sido contraído dicho segundo matrimonio mediante licencia del Tribunal Eclesiástico del Obispado de Málaga al declararse por éste, con anterioridad a la contracción de tal nuevo vinculo, suficientemente probada la presunta muerte de don Juan Francisco , con quien había contraído primer matrimonio la tan citada doña Edurne .

CONSIDERANDO que a la vista de los aspectos de hecho y consideraciones expuestas en los antecedentes considerandos es de llegar a la solución estimatoria del primero de los motivos en que se apoya el recurso de que se trata, fundamentado, al amparo del número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en violación, por inaplicación, de los artículos sesenta y nueve y ciento uno, número primero, del Código Civil , en su anterior redacción, porque si ciertamente el artículo cincuenta y uno del Código Civil , también en su anterior redacción, sancionaba que "no producirá efectos civiles el matrimonio canónico o civil cuando cualquiera de los cónyuges estuviere ya casado legítimamente", esa normativa no hace más que expresar una regla general, como lo revela su inclusión en la sección segunda del capitulo primero, del titulo cuarto, del libro primero, de dicho cuerpo legal sustantivo, que alega a las disposiciones generales del matrimonio y en orden a las comunes a las dos clases de matrimonio -canónico y civil-, y que tiene su contrapartida complementaria limitándose a tales electos civiles, en el mencionado artículo sesenta y nueve, conforme a anterior redacción, relacionado con el número primero del ciento uno , del referido Código, también en anterior redacción, como módulo de recepción a aquel principio general evidenciado por la comprensión del primero de los preceptos en la sección quinta delcitado capitulo segundo, del título cuarto, del libro primero , del referido ordenamiento jurídico civil sustantivo, contraído a los efectos de la nulidad del matrimonio y el segundo en la sección tercera de los mismos capítulo, titulo y libro, afectante a la nulidad del matrimonio, y cuyos preceptos si sancionan ésta, puesto en concordancia con el número quinto del articulo ochenta y tres del precitado Código Civil, en anterior redacción, a que el invocado número primero del artículo ciento uno se remite, también en anterior redacción, para el caso de matrimonio celebrado entre personas que se hallaren ligados con vínculo matrimonial, es indudablemente sobre la base, en cuanto a efectos civiles, de que éstos se produzcan cuando el matrimonio declarado nulo haya sido contraído de buena fe por los dos cónyuges, o por uno de ellos en lo que a éste afecte, toda vez que, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en la tan mentada segunda sentencia dictada el siete de marzo de mil novecientos setenta y dos , como consecuencia de recurso de casación estimado, la expresada norma contenida en el artículo cincuenta y uno del Código Civil , en anterior redacción, es una fórmula que no altera, en el terreno estrictamente civil, la genérica sanción de nulidad del artículo ciento uno del mismo Código , también en anterior redacción, puesto que al término "ser nulo" que éste emplea no se puede atribuir otro significado que el de "no producir efectos civiles", que también se utiliza en el invocado cincuenta y uno, de anterior redacción, y que hay que entender simplemente se reitera a los exclusivos fines de la coexistencia en nuestro derecho de las dos clases de matrimonio que mantenía el artículo cuarenta y dos del Código Civil después de la reforma llevada a cabo por Ley de veinticuatro de abril de mil novecientos cincuenta y ocho y actualmente se mantiene con la modalidad normativa acogida en el capítulo tercero, del titulo cuarto, del libro primero, del meritado Código, y concretamente en su artículo cuarenta y nueve, conforme a la regulación dada por I ey de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno en tendencia de adaptación a la prevalente regla contenida en el articulo treinta y dos, uno de la Constitución Española, de que "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica", de modo que la Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad pata contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos", pero sin que en modo alguno el tan mencionado artículo cincuenta y uno del Código Civil , en su redacción anterior a la expresada Ley de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno , pueda significar la introducción de un tipo especial de ineficacia más grave que las demás causas de nulidad de matrimonio, ni hay base jurídica, como ya viene indicando en el segundo de los considerandos de esta resolución, para deducir que el matrimonio nulo se convierta en inexistente, ni por tanto genere las sanciones de índole civil a éste tulleren te.

CONSIDERANDO que en contra de la tesis sustentada no pueden alegarse con eficacia las sentencias de este Tribunal de diecinueve de enero de mil novecientos veintiséis, catorce de julio de mil novecientos cincuenta y tres y veintinueve de mayo de mil novecientos sesenta y dos pues como pone de relieve la tantas veces aludida sentencia de siete de marzo de mil novecientos setenta y dos , con independencia de que las afirmaciones contenidas en aquellas resoluciones lo son de Índole general con carácter doctrinal no vinculante, es lo cierto que no hacen sino dar predominio a los artículos sesenta y nueve y cincuenta y uno del Código Civil , en su anterior redacción, según se estimó necesario en cada planteamiento concreto, siguiendo la línea trazada por un determinado sector de la doctrina científica, que faculta a los Jueces y tribunales, en esta materia, para elegir con prudente arbitrio la norma adecuada que permita resolver cada caso en espíritu de equidad y atendiendo todas las particularidades del mismo, singularizadas en el supuesto ahora contemplado en que el matrimonio cuya nulidad viene determinada por causa de persistencia de anterior matrimonio fue contraído por causa de persistencia de anterior matrimonio fue contraído en circunstancias especiales no apreciadas concurrentes en los casos examinados en las relacionadas sentencias de diecinueve de enero de mil novecientos veintiséis, catorce de julio de mil novecientos cincuenta y tres y veintinueve de marzo de mil novecientos sesenta y dos , cuales son los de licencia oportuna concedida previamente por el Tribunal Eclesiástico del Obispado de Málaga para pasar a contraer el matrimonio canónico cuya nulidad se aprecia, por declarar suficientemente probada la presunta muerte del primer marido de la contrayente, éste ahora recurrente, a consecuencia del oportuno expediente canónico, con la secuencia de evidente buena fe en la realización del segundo matrimonio afectado por la nulidad tan expresada, y mayormente cuanto ninguna manifestación dolosa se aprecia en el ámbito de dicho expediente canónico.

CONSIDERANDO que, a mayor abundamiento, siendo regla acogida en el artículo tercero del Código Civil que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", esos aspectos a tener en cuenta corroboran la tesis acogida, con base en el articulo sesenta y nueve del Código civil , de entender con producción de efectos civiles el matrimonio llevado a cabo, en situación de buena fe, entre doña Edurne y don Rodolfo , cuya nulidad viene producida por persistencia al tiempo de celebrado del que anteriormente había concertado con don Juan Francisco , toda vez que al prevenir la partida cuarta, título tercero, ley tercera , que "otrosí casándose alguno consejeramente sabiendo ellos mismos que avian entre sí tal embargo por que non lo devian fazer, los fijos que ouiessen non serian legítimos, mas si el uno dellos losopiesse e non ambos, en tal manera serian los fijos legítimos. Ca el non saber del uno, le escusa que les non pueden dezir que non fijos de derecho", y la misma Partida cuarta, en su título décimo tercero, ley primera , que "E aun si acaesciese que entre algunos de los que se casan manifiestamente, en faz de la eglesia, oviese tía embargo, porque el casamiento se deve partir: los fijos que fiziessen ante que sopiessen que auvia entre ellos tal embargo, como si non lo sopiessen más de uno dellos...", estableciendo la antigua ley de matrimonio civil, en los artículos noventa y cuatro, noventa y cinco y noventa y seis , que del matrimonio nulo contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá todos sus efectos civiles mientras subsista, y la legitimidad de los hijos", así como que del contraído de buena fe por uno de ellos lo producirá solamente respecto del cónyuge inocente y de sus hijos", y que da buena fe se presumirá siempre, al no probarse lo contrario", y al prevenir el vigente articulo noventa y cinco del Código Civil , en cuanto a la declaración de nulidad, por redacción dada por la ley de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno, comprendido en el capitulo noveno , del título segundo, del libro primero, del Código Civil, que se contrae a los efectos de la nulidad del matrimonio, y entre cuyas causas de nulidad figure la que se refiere al matrimonio contraído por los que estén ligados con vínculo matrimonial, dada la remisión que hace el número segundo del articulo setenta y tres de dicho Código al cuarenta y seis del mismo cuerpo legal -que da sentencia firma producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" y "si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho al participar en las ganancias obtenidas por su consorte", está poniendo claramente de manifiesto que tanto en los antecedentes históricos y legislativos, como en la realidad social actual, se da eficacia civil al matrimonio nulo, por causa de persistencia de vinculo anterior, siempre y cuando los contrayentes de aquél hubiesen actuado de buena fe al contraerlo; lo que viene reforzado por la normativa de la ley de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno al párrafo último del artículo ciento noventa y cinco del Código Civil redactado conforme a la Ley de ocho de septiembre de mil novecientos treinta y nueve , que decretó la supresión de su párrafo tercero que disponía que "la declaración de fallecimiento no bastaría por sí sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio", lo que origina, "a sensu contrario", la posibilidad de contraerlo, cuando esa situación apreciada de fallecimiento se produzca, quedando en consecuencia posibilidad de efectos civiles, pues lo contrario supondría el absurdo de reconocer una situación fáctica sin aceptar las consecuencias jurídicas inherentes.

CONSIDERANDO que a igual solución desestimatoria es de llegar en orden al motivo segundo, que se fundamenta, amparado como el anterior en el número primero del articulo primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación, a causa de inaplicación, del principio de orden jurídico que, referido al matrimonio putativo, viene remitido a la razón moral, la justicia y la equidad, porque tal principio, proclamado en el párrafo segundo del ya citado articulo tercero del Código Civil puesto en relación con lo consignado en los anteriores Considerandos, avalan la tan referida solución que en ellos se acogen de producción de electos civiles del matrimonio nulo de que se viene haciendo mención, y concretamente en lo que se contrae a gananciales, ya que siendo la esencia fundamentadora de éstos un régimen de comunidad de adquisiciones, que hace emanar de la aportación que cada uno de los cónyuges se entiende hacen al acervo común con su participación y contribución con su actividad en el vínculo familiar contractual, no seria acomodado a los principios básicos de justicia al excluir de la comunidad económica que de hecho ha existido durante se mantuvo vivo el matrimonio declarado nulo, y hasta que esa nulidad fue apreciada, y que es la base que da vida al matrimonio putativo acogido en el articulo sesenta y nueve del Código Civil español, siguiendo el Derecho francés, y que determina que cuando se ha actuado de buena fe en la contracción de un matrimonio, la nulidad que de él se declare no obsta a que produzca efectos civiles con relación a los hijos y a los cónyuges.

CONSIDERANDO que, por lo expuesto, procede declarar haber lugar al recurso y casar la sentencia recurrida, dictando acto continuo, y por separado, la que corresponda sobre los extremos respecto de los cuales ha recaído la casación, sin Hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas en dicho recurso, ni hacer pronunciamiento sobre depósito, al no haber sido constituido por no ser conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia: y todo ello a tenor de lo normado en el artículo mil setecientos cuarenta y cinco de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley y de doctrina legal, interpuesto a nombre de doña Edurne , contra la Sentencia que, con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona ; cuya sentencia casamos y anulamos; no hacemos especial imposición de costas en el presente recurso; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose, al efecto, las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Antonio Fernández Rodríguez.