STSJ Murcia 168/2017, 16 de Marzo de 2017
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2017:434 |
| Número de Recurso | 9/2017 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 168/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00168/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
RGS
N.I.G: 30030 45 3 2015 0001794
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000009 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Ildefonso
Representación D./Dª. FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO DE MURCIA DELEGACION DE GOBIERNO
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 9/2017
SENTENCIA núm. 168/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 168/17 En Murcia, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación nº. 9/2017 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 94/16, de 12 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº. 226/15, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Ildefonso, de nacionalidad marroquí, representado por el Procurador D. Fernando Reyes García Morcillo y defendido por el Letrado D. Benito López López, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre extinción de la autorización de residencia por reagrupación familiar.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.
1 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 3 de marzo de 2017.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso- administrativo formulado contra
el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 20 de mayo de 2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el de 2 de febrero de 2015 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que acordó tener por extinguida la autorización de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea obtenido al amparo de lo dispuesto en el R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea, al haber quedado acreditado que la relación de pareja de hecho era inexistente y que su inscripción en el Ayuntamiento de Archena con la ciudadana española Dª Leonor el día 21 de junio 2011, fue fraudulenta, ya que solo perseguía la obtención de la autorización, hecho reconocido por la propia Leonor en la declaración policial prestada el día 23 de abril de 2012 en las diligencias policiales NUM000 instruidas por la Brigada de Extranjería de Lorca. En dicha declaración Dª. Leonor dice que ni existe ni existió relación sentimental alguna con dicha persona y que accedió a registrarse como pareja de hecho a cambio de dinero.
Señala la resolución impugnada que el interesado basa su recurso de alzada en decir que se han violado derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (derecho de defensa, presunción de inocencia, legalidad y tipicidad), siendo en consecuencia la resolución impugnada nula de pleno derecho ( art.
62.1 a) de la Ley 30/1992, en relación con los arts. 24 y 25 de la Constitución ), en la medida de que no había existido un procedimiento administrativo previo. Asimismo dice que alega el interesado en cuento al fondo que no existe una sentencia judicial dictada a raíz de las diligencias policiales, siendo desconocedor de los hechos que se reflejan en las mismas. Rechaza la resolución ambos argumentos señalando que consta en el expediente la documentación que acredita tal y como prescribe el art. 84 de la Ley 30/1992 un trámite de audiencia remitido al domicilio consignado en la solicitud, siendo devuelta la carta por el Servicio de correos tras sendos intentos infructuosos de notificación los días 8 y 9 de mayo de 2012. Sigue diciendo que como ya se indicaba en el acuerdo de extinción, esta circunstancia conforme a la sentencia de 17-11-2003 del TS, permite tener por cumplida la notificación sin que sea necesario en este supuesto remitirla al Boletín Oficial de la Provincia, ni la publicación por edictos. Entiende por tanto que el procedimiento es ajustado a derecho. En cuanto a las alegaciones sobre el fondo dice que las mismas no desvirtúan el sentido del acuerdo impugnado.
Según la resolución originaria impugnada la concesión de la referida autorización de residencia se fundamentó en el art. 2 b) del R.D. 240/2007, de 18 de febrero citado, teniendo en cuenta la condición del solicitante de ser pareja de hecho de la ciudadana española Dª. Leonor, inscrita en el Ayuntamiento de Archena. Basa la extinción de la referida autorización en el art. 162 del mismo Reglamento que dispone la extinción de la autorización de residencia cuando se comprueba la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtenerla, así como en el art. 35 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa a los derechos de los ciudadanos de Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que determina la adopción por parte de los Estados miembros de las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la propia Directiva en el caso de abuso de derecho o fraude como ocurre con los matrimonios de conveniencia. En tal sentido el R. D. 240/2007 prevé en el art. 9.5 la posibilidad de que las autoridades competentes puedan llevar a cabo comprobaciones con el objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 8 y 9 para la obtención de la tarjera de residencia, cuando existan dudas razonables. En cuanto a lo que debe de entenderse por abuso de derecho a los efectos de la Directiva, dice que la Comisión de las Comunidades Europeas, en su comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo de fecha 2-7-2009, lo define como una conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme al derecho comunitario que si bien formalmente cumple las condiciones fijadas por las normas comunitarias, no cumple la finalidad de esas normas.
El Juzgado se limita a decir para confirmar los acuerdos impugnados que en el expediente administrativo no consta acreditado dato o prueba alguna que desvirtúe las manifestaciones de Dª Leonor, en sede policial.
Fundamenta el apelante el recurso en los siguientes argumentos:
1) Infracción de la legalidad . El juez de instancia aplica el Reglamento de Extranjería desarrollado por el RD 240/2007 con manifiesta arbitrariedad, porque establece que la resolución es ajustada a derecho, ya que no queda acreditado que el ciudadano extranjero se registrara como pareja de hecho con la ciudadana española para la sola obtención del permiso de residencia, siendo dicha afirmación errónea por cuanto en el expediente existe un domicilio conocido y según la ley de régimen local, el empadronamiento es el domicilio del interesado, además existe un certificado de la Secretaria de Ayuntamiento de que determina tales extremos.
Infringe el Real Decreto la Administración demandada por cuanto no se puede aplicar unas disposiciones que ya no están vigentes y causar al libre arbitrio de la Administración unos perjuicios que son irreparables para mi defendido, ya que, la Administración no puede aplicar de forma discrecional el Real Decreto, como es el presente caso, donde ambas partes tiene domicilio conocido y existe un matrimonio legal registrado que no ha sido anulado por ninguna resolución judicial.
La Brigada de Extranjería viola las fuentes del derecho, y en este caso, el informe que emite es parcial al haber emitido sin sujeción al principio de contradicción. El Juzgador entiende que de las manifestaciones de Dª. Leonor se deduce el carácter fraudulento de la residencia comunitaria, pero se olvida el juez de instancia de analizar y valorar que la declaración se hizo en la policía en la calidad de imputada y entre los derechos como tal, tiene uno que es importante que es el no decir la verdad y al no haber en el expediente declaración judicial evidencia la falta de prueba para acometer el fraude alegado y manifestado en la sentencia.
Se viola el artículo 8 y 9 del RD 240/2007, ya que no consta en el expediente las dudas razonables para iniciar las comprobaciones, y comprobaciones que no han sido ratificadas en sede judicial, con lo que las manifestaciones de una imputada que entre sus derechos, uno de ellos es a no decir la verdad, evidencia que no existen conclusiones tajantes y determinantes para extinguir la residencia.
Entre los motivos de impugnación de la sentencia ha de tenerse en cuenta que la infracción de las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en materia de matrimonios de complacencia de fechas 9 de enero de 1995 y 31 de enero de 2006, en relación con el artículo 1276 del CC discrepando de los motivos por los que su demanda ha sido desestimada. En segundo lugar, en cuanto a los motivos de fondo por los que se impugna la sentencia de primera instancia, se alega que la juzgadora ha incurrido en una valoración errónea de la prueba aportada a los autos. En este sentido, se aduce que la realidad de la...
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