STS, 2 de Diciembre de 2009

PRIMERO .- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de noviembre de 2005 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO Nº 352/2004, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU EN NOMBRE REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL FERTIVERIA, S.A., CONTRA EL ACUERDO DE 3 DE OCTUBRE DE 2003 DEL JURADO TERRITORIAL DE EXPROPIACIÓN FORZOSA DE BIZKAIA, PARCIALMENTE ESTIMATORIO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL ACUERDO DE 12 DE MARZO DE 2003 POR EL QUE SE FIJABA EL JUSTIPRECIO DE LA FINCA NÚM. 9 OBJETO DE EXPROPIACIÓN EN EL PROYECTO DE EXPROPIACIÓN DE TASACIÓN CONJUNTA DE LOS BIENES Y DERECHOS AFECTADOS POR LA GESTIÓN DE LA UNIDAD EJECUCIÓN U. E. 3 DEL ÁMBITO ANSIO-EL RETIRO. SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS."

SEGUNDO .- Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad mercantil FERTIBERIA, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 10 de enero de 2006 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO .- Con fecha 28 de febrero de 2006 se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que se hacen valer tres motivos de casación, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los demás de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se case la sentencia recurrida, resolviendo lo que corresponda conforme a Derecho de acuerdo con lo interesado en el escrito de formalización de la demanda en cuanto a las pretensiones concretas de los apartados A.1 y A.2.CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las partes recurridas, en cuyos escritos de oposición rechazan las alegaciones de la parte recurrente, solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 25 de noviembre de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala.

PRIMERO.- Se refiere en la sentencia recurrida que el acuerdo del Jurado de Expropiación recurrido " fija el aprovechamiento en 1m2/m2 de uso característico de pabellón industrial de nivel alto en aplicación de la garantía prevista por el art. 28.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) desechando el aprovechamiento previsto por el Plan general de Ordenación Urbana de Barakaldo de 0,74 m2/m2 de uso terciario, y partiendo de un valor en venta en de 841,42 euros/m2, costes de construcción de 330,56 euros/m2 y gastos de urbanización de 78,13 euros/m2, teniendo en cuenta la cesión obligatoria del 10% del aprovechamiento por tratarse de suelo urbano consolidado fija un justiprecio unitario de 162,03 euros/m2, y un justiprecio total de 354.524 euros, al que sumado el cinco por ciento de afección por importe de 17.726,20 euros arroja un justiprecio total de 372.250,20 euros". La recurrente cuestionaba la superficie expropiada, al tener en cuenta el Jurado únicamente la parcela nº 9, de 2.188 m2, cuando en realidad se expropian igualmente las parcelas 1 y 11, integrantes de la porción tercera de la finca hipotecaria nº 1848, con una superficie total de 8.438,63 m2. Discrepa igualmente del aprovechamiento 1m2/m2 y del valor en venta que entiende ha de ser de 2.332 euros/m2 en atención al uso terciario previsto en el PGOU y finalmente del desarrollo de la fórmula del valor residual por el Jurado.

La Sala de instancia razona, en cuanto al aprovechamiento, que: " En el supuesto de autos, el aprovechamiento de la edificación existente, es de 1m2 (t)/ 1 m2 (s) de pabellón industrial de alto nivel conforme a las NNSS precedentes, cuestión en la que se hallan contestes las partes. El aprovechamiento que señala el PGOU aplicable es de 0,74 m2 (t)/ 1 m2 de uso terciario.

Pues bien, lo que no cabe es tomar de la edificación existente la unidad abstracta de medida, para referirla al uso característico del planeamiento aplicable, porque con ello se altera el criterio legal de valoración, acogiendo otro no previsto por el legislador (tertium non datar).

Ello nos lleva a desestimar el recurso en este punto que, como veremos es el esencial del planteamiento impugnatorio de la parte recurrente, ya que no realiza un planteamiento subsidiario en el que se ataque el valor en venta del uso característico de pabellón industrial de alto nivel considerado por el acuerdo del Jurado, sino que únicamente se cuestiona dicha valor por la exclusiva razón de que a juicio de la actora ha de tomarse en consideración el uso terciario, lo que hemos rechazado en el presente fundamento."

En cuanto al valor en venta del metro cuadrado construido de pabellón de uso industrial de alto nivel, tras referirse al informe pericial de Arquitecto emitido en el proceso a instancias de la parte, señala la Sala que: " La cuestión es que, como ya se ha dicho, la parte actora no impugnó el acuerdo del Jurado discrepando del valor en venta del metro cuadrado de pabellón industrial de alto nivel, sino cuestionando que se haya de valorar dicho uso industrial, al postular que debe valorarse el uso terciario, planteamiento que congruentemente sigue en su escrito de conclusiones a la hora de valorar la prueba practicada. Tampoco discutió los demás elementos de la fórmula del valor residual con los que expresamente se manifiesta conforme también en su escrito de conclusiones.

Siendo ello así, resulta obligado concluir que el valor en venta unitario del pabellón industrial de alto nivel tenido en cuenta por el acuerdo del Jurado queda incólume por no haber sido cuestionado, y pese a que los peritos que informaron en la causa lo elevan a 1.300 euros, resulta impertinente cualquier consideración sobre dicha cuestión, no sin dejar de señalar que ambos peritos toman directa o indirectamente a la hora de establecer dicho valor en venta del pabellón industrial de alto nivel su eventual uso terciario, lo que resulta claramente improcedente."

Por lo que se refiere a la superficie expropiada, señala la Sala que tal cuestión " constituye una clara desviación procesal, en la medida en que la pieza de justiprecio que fue remitida al Jurado y a la que dicho organismo tasador refiere congruentemente su valoración es la correspondiente a la finca núm.9, y no a las fincas núms. 1 y 11.Lo que en realidad plantea la recurrente es una discrepancia con el acuerdo de aprobación definitiva del expediente de expropiación por tasación conjunta, en cuanto a la titularidad de las fincas 1 y 11, pero se trata de una cuestión que debe ser planteada directamente contra tales actos y que resulta por completo ajena a la presente causa.

Es por ello que las pretensiones referidas a la superficie de las fincas núms.. 1 y 11 son inadmisibles, tal como se infiere de la doctrina jurisprudencial, expresada por la STS Sala 3ª de 18 marzo 2002 ."

Finalmente, en cuanto al desarrollo de la fórmula del valor residual, entiende la Sala que: "la parte incurre en un error al desarrollar la fórmula del valor residual que, consiste en aplicar también a los gastos de urbanización el coeficiente 0,90, con lo que en realidad, se está cediendo el 10% del aprovechamiento pendiente de urbanizar, y no libre de gastos de urbanización como exige el artículo único de la Ley vasca 3/1997, de 25 de abril .

Es correcto el desarrollo de la fórmula del valor residual que efectúa Jurado al aplicar el coeficiente de 0,90 expresivo de la cesión de aprovechamientos exigible, al resultado de aplicar el coeficiente que pondera los gastos y beneficios de la promoción (0,71) al valor en venta unitario y deducir los costes de construcción, obteniendo así el valor unitario del suelo patrimonializable, al que habrá de deducirse el valor unitario de repercusión de los costes de urbanización, resultado de multiplicar los metros brutos por el coste unitario de los gastos de urbanización, dividido entre los aprovechamientos totales."

SEGUNDO.- Frente a dichos pronunciamientos se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 , en relación con el art. 24 de la Constitución, por incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver la pretensión planteada subsidiariamente en el escrito de demanda, en la que se interesa que se declare conforme a derecho el justiprecio consignado en su hoja de aprecio o, subsidiariamente se declare que el justiprecio es el que se determine en periodo probatorio, alegando, contra la afirmación de la sentencia de que no había hecho un planteamiento subsidiario, que sí se recogió en la demanda en tales términos y frente a la apreciación de la Sala de instancia de que el valor en venta para uso de pabellón industrial ha de quedar incólume, entiende la recurrente que los peritos judiciales lo han elevado a 1.300 euros/m2, por lo que concluye que en cuanto la Sala no ha resuelto en los términos interesados la pretensión planteada subsidiariamente, ha incurrido en incongruencia omisiva.

Planteándose la incongruencia de la sentencia, no está demás hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Es significativa al respecto la sentencia 146/2004, de 13 de septiembre , según la cual: " en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo

, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ).

Por otra parte, como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 226/92, de 14 de diciembre ), la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelta con un criterio unívoco que en todos los supuestos lleve a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como desestimación tácita. En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1998 establece que en relación con la incongruencia omisiva se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla (Sentencia de estaSala y Sección del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994, y Sentencias del Tribunal Constitucional 161/93, 280/93 y 378/93 ). (S. 25-9-2000 citada por la parte que a su vez se refiere a las SSTC 175/90, 163/92 y 226/92 ).

En estas circunstancias no puede acogerse la alegación de incongruencia que se formula en este motivo de casación, pues la Sala de instancia no deja sin respuesta la pretensión subsidiaria que la parte efectúa en la demanda, sino que se refiere a la misma expresamente en el segundo fundamento de derecho, recogiéndola entre comillas, señalando que la expresión justiprecio que se determine en periodo probatorio, no supone dejar abierto todo el campo de debate a lo que resulte del mismo, pues lógicamente ha de entenderse que la pretensión queda referida al justiprecio que resulte del periodo probatorio en atención a los motivos de impugnación aducidos y no a otros, razonamiento perfectamente lógico en cuanto lo que se plantea por la recurrente es la determinación del justiprecio de acuerdo con lo solicitado en la hoja de aprecio o lo que resulte del periodo probatorio, ha de entenderse en relación con los conceptos defendidos por la misma y no otros distintos no aceptados por ella, y por ello está justificada la afirmación de la Sala de instancia, en el sentido de que la parte defiende en todo momento la valoración del terreno atendiendo a un uso terciario y no industrial y que, en ningún momento, plantea la pretensión subsidiaria de que, aun considerado el uso industrial, la valoración del terreno deba ser otra, razonando seguidamente sobre las consecuencias de tal planteamiento.

En tales circunstancias podrá cuestionarse la decisión de la Sala sobre el alcance y efectos de tal pretensión subsidiaria, pero en modo alguno puede hablarse de incongruencia por omisión en la valoración y pronunciamiento sobre la misma, lo que conduce a la desestimación de este motivo de casación.

TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la sentencia recurrida, partiendo de las conclusiones sobre el aprovechamiento que ha de tenerse en cuenta a los efectos del art. 28.2 de la Ley 6/98 y de la inexistencia de pretensión subsidiaria, omite la referencia motivada a la valoración razonada de la prueba pericial, desatendiendo el valor de repercusión del suelo fijado por el perito Arquitecto Sr. Damaso , que coincide con la valoración de la perito API Sra. Adelina , sin razonar los motivos que justifican su apartamiento de tales conclusiones, con infracción de las reglas de la sana crítica a que se refiere el citado art. 348 de la LEC , concluyendo que procede la revisión de la valoración realizada por el Tribunal a quo de la pericial practicada en orden a la determinación, conforme a su valor real, del justiprecio de la parcela nº 9 en cuestión.

Se cuestiona en este motivo la valoración de la prueba por la Sala de instancia y concretamente la pericial practicada en autos, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta que es doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero y 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 30 de enero, 22 de marzo, 18 de mayo y 19 de junio de 1999 ) que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005 , no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles (Ss. 1-3-05, 15-3 05).

En este caso, en contra de lo que se sostiene por la recurrente, la Sala de instancia razona ampliamente la valoración de dicha prueba, señalando que " a la hora de proponer la prueba a practicar se interesó pericial de arquitecto urbanista interesando del perito la emisión de un informe valorativo de la finca expropiada, sin venir referido concretamente a los puntos de discusión, emitiendo el Sr. Perito su informe en el que si bien se muestra conforme con el acuerdo del Jurado a la hora de vincular los aprovechamientos existentes en el caso de ser más beneficiosos, con los propios usos de tales aprovechamientos, lo que le conduce a aplicar un aprovechamiento de 1m2/m2 de pabellón industrial de alto nivel como hizo el Jurado, sin embargo discrepa del valor en venta de tal producto inmobiliario tenido en cuenta por el Jurado (841,42 euros/m2) postulando otro de 1.300 euros/m2, y tras tomar en consideración unos costes de construcción de 276,87 euros/m2 frente a los 330,56 euros/m2 del Jurado, y unos costes de la urbanización de 76,27 euros/m2 frente a los 78,13 euros/m2 del Jurado, llega a la conclusión de que el valor unitario en venta del suelo bruto es de 510,27 euros/m2, frente a los 162,03 euros/m2 del acuerdo impugnado, y frente a los 756,30euros/m2 de la parte actora", expresando dos razones por las que no obstante no puede acogerse el resultado de tal informe, en primer lugar porque no se había cuestionado el valor en venta unitario del pabellón industrial de alto nivel tenido en cuenta por el Jurado, apreciación que como hemos señalado al resolver el anterior motivo de casación resulta suficientemente justificada y, en segundo lugar, porque ambos peritos toman directa o indirectamente a la hora de establecer dicho valor en venta del pabellón industrial de alto nivel su eventual uso terciario, que no es el que la Sala entiende procedente, apreciaciónque lejos de resultar arbitraria o irrazonable resulta del simple examen de tales informes periciales, señalando la Sra. Adelina que toma en consideración valores de otros productos inmobiliarios para uso terciario y el Sr. Damaso que se valoran pabellones industriales con vocación de usos terciarios, que tienen precios más altos, además de añadir que no hay testigos de referencia en el mercado por su singularidad, de manera que ni siquiera justifica con datos ciertos y contrastados la valoración que realiza. No pueden compartirse, por lo tanto, las alegaciones de la parte sobre la falta de expresión de las razones por las que no acoge el resultado de tales periciales y el carácter arbitrario o irrazonable del resultado probatorio, ya que la Sala justifica suficientemente sus apreciaciones y responden al contenido de los informes periciales invocados, como se desprende del examen de los mismos.

Por todo ello también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

CUARTO.- En el tercer motivo se denuncia la infracción de los arts. 25 y 28 de la Ley 6/98 de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación con el art. 36 de la LEF , argumentando sobre el alcance de tales preceptos y concluyendo que el Plan Especial de Reforma Interior de Ansio-El Retiro, articuló la decisión del planificador municipal de erradicar de dicho suelo la actividad industrial para proceder a su regeneración urbanística, construyéndose la actual Feria de Muestras, el mayor parque del País Vasco y equipamiento privado hotelero, que impiden a la recurrente tomar en consideración que el uso de pabellón industrial de alto nivel fuera el uso característico del área económica en l que se integra la parcela expropiada.

Tampoco puede compartirse el planteamiento de este recurso, pues no tiene en cuenta que la Sala de instancia razona suficientemente el uso industrial que ha de tenerse en cuenta para la valoración del terreno, señalando que el aprovechamiento urbanístico ha de ponerse en relación con el uso al que responde y que, habiéndose acogido la recurrente al amparo del art. 28.2 de la LRSV, al aprovechamiento de la edificación existente de 1m2/m2 de pabellón industrial de alto nivel conforme a las NNSS precedentes, no cabe tomar este aprovechamiento de manera abstracta y referirlo a un uso distinto que resulte del nuevo planeamiento, que establece un aprovechamiento de 0,74 m2t/m2s. A ello se refiere igualmente el perito Sr. Damaso , cuando, a pesar de la valoración a que nos hemos referido antes, señala respecto del régimen de usos, que el contemplado es el de suelo industrial de acuerdo con las anteriores Normas Subsidiarias y en consonancia con el art. 28 de la Ley 6/98 , que cuando se refiere al aprovechamiento, entiende el perito que ha de ir vinculado a un uso concreto, en este caso el industrial, añadiendo que la posibilidad de elección del uso equipamiento debería ir vinculada a la utilización de su correspondiente aprovechamiento (0,74m2/m2). En definitiva, lo que pretende la recurrente es desvincular el aprovechamiento con el uso tomado en consideración para su establecimiento, eligiendo aquellos datos que le resultan más beneficiosos de cada planeamiento y rompiendo con ello la correspondencia entre ambos elementos, lo que no responde a la finalidad del ordenamiento jurídico que ha de interpretarse de manera congruente y adecuada al objetivo perseguido por el legislador, en este caso, la valoración de los terrenos expropiados mediante la aplicación razonable de los criterios de valoración establecidos.

En consecuencia, también este tercer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.- La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de cada parte recurrida.

Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al recurso de casación 478/06, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil FERTIBERIA, S.A., contra la sentencia de 18 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 352/04 , que queda firme. Con imposición legal de las costas a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .