STS 817/2009, 29 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Madrid incoó P.A. 2723/2007 por delitos de coacciones, lesiones, amenazas, extorsión y asociación ilícita contra Franco, Ezequias, Santos y Gustavo, y una vez concluso lo remitió a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 27 de enero de 2009 dictó Sentencia núm. 5/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que, a mediados del año 2006 el acusado Franco de veintisiete años de edad, y sin antecedentes penales, fue contratado para trabajar en las obras que el testigo protegido NUM000 estaba ejecutando en la nave de su propiedad sita en la calle Eduardo Torroja núm. 7, Polígono BUTARQUE de Leganés (Madrid).

El testigo protegido NUM000 es conocido por la colonia china en Madrid por el seudónimo de " Tuercebotas ".

El 2/8/2006 el acusado Franco sufrió lesiones a causa de un accidente ocurrido mientras se hallaba en la referenciada nave. Tras salir del hospital Bernarda, mujer del testigo protegido NUM000 y con su consentimiento, permitió que el acusado habitara unos seis meses en la nave.

Franco no percibió cantidad alguna de dinero en concepto de indemnización por las lesiones.

Con ánimo de obtener una indemnización económica con motivo de estas lesiones sufridas pero sin intención de acudir a las vías normales, a finales de octubre de 2006 el acusado Franco se la reclamó al testigo protegido NUM000 pero sin concretar una cantidad. Como quiera que no tuviera intención de entregarle suma alguna, al día siguiente, y con intención de amedrentarle, Franco se personó en la señalada nave con el coacusado Gustavo de treinta años de edad, y sin antecedentes penales, presentándole como cuñado suyo y jefe de la mafia. Gustavo le reclamó que le inmdenizara por el accidente pero sin determinar igualmente la cantidad. El testigo protegido NUM000 les hizo ver que no entregaría ninguna suma.

Por ello, al día siguiente, y en representación de Franco, el acusado Gustavo se personó de nuevo en la nave acompañado esta vez de tres personas no identificadas, dos de las cuales se presentaron como abogados. En esta ocasión le reclamaron ochenta mil euros en concepto de indemnización por el accidente. No aceptando la suma reclamada, todos ellos se marcharon sin cobrar la cantidad exigida.

En todas las ocasiones en las que le exigieron el cobro de la indemnización, ambos acusados le manifestaron que si no pagaba le matarían a él y a su familia, y le pondrían una bomba en su negocio. Tales expresiones proferidas le ocasionaron al testigo protegido NUM000 un estado de miedo. Nunca satisfizo sus reclamaciones.

Con motivo de la conducta conminatoria de los acusados y debido a la amistad que tenía con su vecino de la nave en cuestión y compatriota Eduardo, también conocido como " Cebollero " o " Patatero " le solicitó que intermediara para llegar a una solución con ellos.

El 2 de febrero de 2007 Eduardo se citó con el también acusado Ezequias de cuarenta y un años de edad, y sin antecedentes penales en el local de negocio destinado a tetería denominado "turn left & turn right" de la calle Gabriel Usera núm. 64 de Madrid, con el fin de negociar la reclamación del acusado Franco.

El encuentro tuvo lugar sobre las veinte horas y tras una breve conversación entre Eduardo y acusado Ezequias sin llegar a un acuerdo, éste ordenó a las cinco personas que se encontraban en el local, y que no han sido identificadas, que golpearan a Eduardo.

El acusado Ezequias y dichas personas le agredieron empleando objetos contundentes, causándole lesiones consistentes en fracturas costales múltiples, neumotórax, fractura orbital con hundimiento pared medial derecha con herniación músculo recto interno, y fractura nasal. Precisó para su curación de oxigenoterapia, collarín, sutura de las heridas maxilofaciales, antibióticos e intervención quirúrgica de fractura órbital y huesos nasales. Tardó ciento veinte días en curar, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y precisó de doce días de hospitalización. Le restaron como secuelas: neurálgias intercostales izquierda; deformación nasal; cicatrices en dorso nasal, labio superior y en región hemotórax izquierda.

No ha quedado acreditado que llegara a participar en tal agresión el acusado Santos de cuarenta y un años de edad, y sin antecedentes penales."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a los acusados Franco y Gustavo como autor y cooperador necesario respectivamente de un delito de realización arbitraria del propio derecho, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos, a cada uno de ellos a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 6,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Expresa imposición, a cada uno de ellos, de las dos dieciseisavas partes de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación particular.

CONDENAMOS al acusado Ezequias como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, ya circunstanciado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.penal , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a que inmdemnice a Eduardo en la cantidad de 7.200,00 euros por las lesiones y en la de 24.000,00 euros por las secuelas padecidas.

Expresa imposición de una dieciseisava parte de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS a los acusados Franco, Gustavo y Ezequias, del delito de extorsión en grado de tentativa, por el que también se les acusaba.

ABSOLVEMOS a los acusados Gustavo y Ezequias del delito de asociación ilícita, por el que igualmente se les acusaba.

Se declaran de oficio al respecto las once dieciseisavas partes restantes de las costas de este juicio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de la acusación particular Eduardo y TESTIGO PROTEGIDO NUM000, y de los acusados Ezequias, Franco y Gustavo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Eduardo y TESTIGO PROTEGIDO NUM000, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del art. 24 de la CE, consideramos se han conculcado las garantías que establece el art. 24 de la CE en tanto en cuanto no ha quedado garantizada la tutela judicial efectiva de la que gozan mis principales, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos jurídicos.

2. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., error en la apreciación de la prueba. No podemos compartir en modo alguno la condena por delito de realización arbitraria del propio derecho, toda vez que, en virtud de los hechos probados y de las pruebas existentes, procede la condena por un delito de extorsión, previsto y penado en el art. 243 del C. penal, como quiera que el Tribunal a quo concurre en un claro error en la valoración de la prueba en cuanto que se cumplen a la perfección los elementos constitutivos del tipo legal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Franco y Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Considerando que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental puesto que en ellas se condena a mis representados sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido el art. 455 del C. penal, dado los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, se ha incurrido en una indebida aplicación del mencionado precepto, al condenar a Don Franco y Don Gustavo como autor y cooperador necesario de un delito de realización arbitraria del propio derecho, toda vez que en dicho relato fáctico no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal.

3. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 de la LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ezequias se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. y único.- Por infracción de precepto constitucional previsto en el apartado 4 del art. 5 de la LOPJ por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó las inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de junio de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, condenó a los acusados Franco y Gustavo como autor y cooperador necesario criminalmente responsables de un delito de realización arbitraria del propio derecho, así como a Ezequias como autor de un delito de lesiones con deformidad, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, declarando la correspondiente indemnización a favor de Eduardo, víctima de este último delito, y llevando a cabo otros pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal de los aludidos acusados en la instancia, como la correspondiente a la acusación particular, que defiende los intereses de Eduardo y del testigo protegido NUM000, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

En un único motivo casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ezequias denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

Analizando ahora este reproche casacional, hemos de poner de manifiesto que este recurrente trata de refutar la prueba de cargo practicada en el plenario, por la que fue condenado como autor de un delito de lesiones, del art. 150 del Código penal, en la persona de Eduardo. En efecto, los hechos probados de la sentencia recurrida, tras narrar otro acontecimiento que será objeto de análisis en el recurso siguiente, se refieren a lo sucedido el día 2 de febrero de 2007, en un establecimiento dedicado a tetería, en la ciudad de Madrid, teniendo lugar un encuentro entre Eduardo y Ezequias, sobre las veinte horas. Eduardo acudió a ese lugar para negociar la indemnización que reclamaba Franco, como consecuencia de un accidente laboral, sufrido por este último. En el curso de tal encuentro, el ahora recurrente (junto a otras personas no identificadas), agredió a Eduardo, empleando objetos contundentes, causándole las graves lesiones que se describen en el factum, y ocasionándole deformidad visible en el rostro, invirtiendo en su curación 120 días, precisando, de entre ellos, 12 de hospitalización.

El motivo se refiere a cuestiones que ya tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia, derivadas de las contradicciones apreciadas en la declaración incriminatoria de la víctima, la tardanza en denunciar los hechos, así como -en tesis de la defensa- la poca consistencia en los reconocimientos en rueda, y previos fotográficos.

En efecto, la Audiencia da cumplida respuesta a esas cuestiones, y no se olvide que tal Tribunal tiene asignado, mediante el mecanismo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la función de valorar la actividad probatoria, en términos de racionalidad.

En primer lugar, analiza la declaración de la víctima en el acto del plenario, señalando que fue concluyente, reconociendo al recurrente como el autor de la brutal agresión, en compañía de otras personas, que le proporcionaron superioridad personal, aspecto éste no combatido por el autor del recurso, e identificándole en el acto del plenario, sin lugar a dudas.

Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994 ). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   Como primer dato corroborante, el Tribunal de instancia contó con el informe de lesiones padecidas por la víctima. Es bien ilustrativo el informe forense de sanidad, en donde se detallan los doce días de hospitalización, lo que da idea de la brutalidad de las lesiones, y los 120 de curación, juntamente con las secuelas que le dejan a Eduardo. A tal efecto, son también de destacar los informes médicos, que constan a los folios 54 del Tomo V y 95 del Tomo VII. Como segundo dato, el recurrente se encontraba en el lugar de los hechos, a la hora en que sucedieron, como reconoció él mismo, en la mencionada "Tetería", y que negoció previamente con NUM000, sobre el tema de la indemnización, que era precisamente el objeto de la reunión. Téngase en cuenta que fue precisamente Eduardo la persona encargada por aquél para llevar a cabo la negociación de la indemnización que Franco creía que le era debida.

   Respecto a las dudas que pone de manifiesto el recurrente, no hay tales. La víctima detalla que fue agredida con un objeto contundente, que concreta más adelante en palos, cuchillos y martillos, incluso habla de un hacha en el plenario. Nada puede reprocharse a que la víctima vaya aclarando sucesivamente los aspectos que recuerde acerca de los objetos con los que fue golpeada.

   En un primer reconocimiento fotográfico, dijo que pudiera tratarse de otra persona, pero que no estaba seguro. Y más tarde, no dudó en reconocer a Ezequias, y todo ello en rueda de reconocimiento personal ante el juez de instrucción (folio 240, Tomo VI). El Tribunal de instancia lo explica por el gran parecido físico con el inicialmente señalado, aún sin seguridad. Y pone también el énfasis en que tal rueda no fue impugnada por motivo que diera lugar a duda en cuanto al reconocimiento. Además, en el acto del juicio, y "sin titubear", destacan los jueces "a quibus", fue reconocido de nuevo por la víctima.

   Y con relación a la tardanza en denunciar, un mes y veinte días, la Sala sentenciadora de instancia lo justifica por su estado convaleciente y el gran temor y miedo que le producía, lo que no parece -desde luego- irrazonable considerarlo así, dado el comportamiento de ciertas mafias al uso, como es notorio. Es más, en esta propia Sentencia se analiza el acusado delito de asociación ilícita. Y la existencia de un testigo protegido en la causa, no es más que una sugerencia de la peligrosidad de los intervinientes en este proceso.

   De modo que las afirmaciones del recurrente acerca de que, en realidad, Eduardo fue aleccionado por el mencionado testigo protegido para designar o reconocer a Ezequias como el autor de la agresión, no pasa más que de una simple hipótesis, ajena a cualquier actividad probatoria. Y las objeciones del recurrente respecto al contenido de la rueda de reconocimiento, y a las contradicciones de Eduardo, no son más que meras conjeturas. La realidad está en el indubitado reconocimiento, ratificado en el acto del plenario.

   Si nos adentráramos nosotros por el camino de la valoración probatoria, lo que no es posible, igualmente se podrían encontrar evidencias en las claras e inequívocas conversaciones telefónicas que mantiene con otros implicados en la trama.

   En consecuencia, el motivo, y con él, su recurso, no puede prosperar.

Otro tanto ocurre con el primer motivo de contenido casacional que formalizan conjuntamente los también condenados en la instancia Franco y Gustavo.

La Sala sentenciadora de instancia declara probado que el primero, como perjudicado de un accidente laboral, y el segundo, como cooperador necesario, intentaron percibir del testigo protegido NUM000 una indemnización, a la que tenía derecho el primero, como accidentado, por el trabajo realizado en unas obras que gestionaba aquél, que estaba ejecutando en una nave de su propiedad en Leganés (Madrid). Ambos, intentando obtener tal indemnización fuera de las vías legales, presentó a Gustavo (cuñado de aquél) como jefe de una mafia, acudiendo éste acompañado de tres personas más, de las cuales dos se presentaron como abogados, y en todas las ocasiones en las que le exigieron el cobro de la indemnización, afirmaron que "si no pagaba le matarían a él y a su familia, y le pondrían una bomba en su negocio"; ocasionándole al testigo citado "un estado de miedo", aunque pese a ello, "nunca satisfizo sus reclamaciones".

Debido a ello, es cuando se pone en contacto con su vecino y amigo, Eduardo, a quien le solicita intermediara para llegar a una solución, con el resultado que hemos analizado en nuestro fundamento jurídico anterior.

La prueba de nuevo descansa en la declaración incriminatoria de la víctima, sobre cuyos contornos jurídicos, en relación con la presunción de inocencia, que es el reproche casacional aquí planteado en este primer motivo, no podemos sino repetir.

Dicho esto, la Audiencia contó con la declaración de dicha víctima, pero también con la de su esposa, la cual incluso llevó al hospital al herido Franco, permitiéndole residir en la nave durante seis meses, porque no tenía a nadie que le cuidara, en su estado de convaleciente. De igual modo, queda corroborado por lo sucedido a Eduardo, cuando trata de intermediar en el problema, y lo manifiesta así la mujer del dueño de la obra. También declaró el funcionario policial NUM001 del CPN, quien ratificó la seriedad de las amenazas que recibía el citado testigo, a quien propuso que se le protegiera, y el juzgado de instrucción se lo otorgó.

De manera que existiendo prueba de cargo, valorada en términos de racionalidad, el motivo no puede prosperar, pues más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

El segundo motivo de estos recurrentes, puede ser analizado conjuntamente con el igual ordinal de la acusación particular. Ambos reproches casacionales han sido formalizados por infracción de ley, y en el primero se denuncia la incardinación de estos hechos como delito de realización arbitraria del propio derecho, y la acusación particular quiere ver en ellos un delito de extorsión.

Como declaran las SSTS 1243/2003 y 501/2004, el delito de realización del propio derecho... ha sido modificado por el Código Penal de 1995, que ha extendido esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y se admite que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.

La jurisprudencia de esta Sala, ha analizado los requisitos de ésta figura delictiva:

1. En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible (SS. de 30-5, 20-9 y 25-11-1985 ), y si la deuda no fuese exigible se concreta en robo (STS 3.2.1981 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995, cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Tampoco se exige rigurosamente que ese derecho propio tenga que encontrarse absolutamente liquidado, en cuanto a su cuantificación, pues basta con que se tenga un derecho propio, y para realizarlo se acuda a vías no legales. Es evidente que el vencimiento y exigibilidad se predica más bien de los créditos obligacionales, y vemos que ahora no es exactamente necesario. Y de otro lado, sería absurdo hacer depender tal consideración de la previa existencia y determinación en sentencia judicial, pues ésta ya supone haber acudido a los cauces legales. De modo que este "derecho propio" que exige el tipo, ha de ponerse en relación con su misma existencia jurídica, antes de ser reclamado, y la creencia errónea del mismo podría hacer entrar en juego la teoría del error.

2. En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973, se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes (SSTS 14-11-1984, 15-3-1988, y 24-4-1992 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado (STS 3-2-1981 ). Con la nueva redacción, si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, se acudirá a vías no legales, y ya no es necesaria la apropiación de bienes concretos. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor (SSTS 12-2-1990 y 21-3-1991 ). Hoy, sin embargo, la dinámica comisiva requiere emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas, no exigiéndose para su consumación la efectiva realización del derecho que se considera lesionado por el agente.

3. En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia (SS. 3-2-8191 y 26-2-1982 ) ha entendido que no se exige ánimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo (y con la extorsión). La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Pues bien, este elemento básico en el delito tipificado en el art. 337 del CP de 1973 y del art. 455 del CP de 1995, requiere la existencia de una deuda -genéricamente considerada- a favor del acusado, como dice la reciente STS 650/2008, de 23 de octubre.

Esto es lo que ocurre también en el caso de autos, pues el derecho de Franco a percibir una indemnización por el accidente padecido está fuera de toda duda, y sin que, en consecuencia, pueda entenderse que su actuar fuera guiado por ánimo de lucro, más allá de contornos particulares del ejercicio de su acción, lo que aquí, naturalmente, no puede cuestionarse ni precisarse. Pero este requisito impide tener por existente el postulado delito de extorsión, que requiere indudablemente este elemento, como pone de manifiesto, entre otras, con toda claridad la STS 1174/2004, de 21 octubre.

Cierto es que los tipos penales definidos en el art. 455 y en el 243 del Código penal, no han sido deslindados siempre con demasiada nitidez en la jurisprudencia de esta Sala, pero el elemento del ánimo de lucro y el principio de especialidad, han de ser elementos esenciales en esta tarea.

Por consiguiente, teniendo en consideración la literalidad de los hechos probados, que señalan que "en todas las ocasiones en las que le exigieron el cobro de la indemnización, ambos acusados le manifestaron que si no pagaba le matarían a él y a su familia, y le pondrían una bomba en su negocio ", y correlativamente que no consta el ánimo de lucro en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, han de ser desestimados, ambos reproches casacionales.

De igual forma, ha de ser rechazado el tercer motivo del recurso de ambos recurrentes, que ni siquiera debió ser admitido a trámite, pues encauzado por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cita ni un solo documento literosuficiente, limitándose a trascirbir las manifestaciones del testigo protegido.

El primer motivo conjunto del mencionado testigo protegido NUM000 y de Eduardo, se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pero -en realidad- lo que pretende es utilizar una especie de inversión de la presunción constitucional de inocencia, lo que ha declarado esta Sala con mucha reiteración que no es posible, y ello a pesar de que los recurrentes no pueden más que reconocer que la sentencia recurrida contiene "una motivación aceptable".

De manera que la revalorización de la prueba que lleva a cabo en el desarrollo del motivo, impide naturalmente cualquier posibilidad de estimación.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

Procediendo la desestimación de todos los recursos, se han de imponer las costas procesales a los distintos impugnantes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.