SAP Santa Cruz de Tenerife 726/2008, 20 de Octubre de 2008
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2008:1907 |
| Número de Recurso | 58/2008 |
| Número de Resolución | 726/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 726/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
SANTA CRUZ DE TENERIFE
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
D. Francisco Javier Mulero Flores
D. Jaime Requena Juliani
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 20 de octubre del año dos mil ocho.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 58/2.008, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 37/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de La Palma, contra D. Jose Pedro , mayor de edad, de nacionalidad venezolana, nacido el 6 de mayo de 1.974, con NIE NUM000 , con domicilio en Santa Cruz de La Palma (Santa Cruz de Tenerife),en calle DIRECCION000 núm. NUM001 y contra D. Gregorio , mayor de edad, nacido en Venezuela el 6 de febrero de 1.981, con NIE nº NUM002 y domicilio en Santa Cruz de La Palma (Santa Cruz de Tenerife) en calle DIRECCION000 núm. NUM001 , por el delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, representados por los Procuradores María Nieves Rodríguez Riverol y Dª Cristina Concepción Barranco y defendidos por las Letradas Milagros Fuentes González y Dª María José Castro Martín , respectivamente, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia de la resolución de fecha 16 de mayo de 2.008 , con entrada el 11 de junio, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de La Palma, señalándose para la celebración del juicio oral el día 20 de octubre de 2.008.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368, del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, no concurriendo en su persona circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se les impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, inhabilitaciónespecial al derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de cien euros impagada y el pago de las costas procesales; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal .
La defensa de D. Jose Pedro negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y alternativamente aceptó la calificación delictiva formulada, si bien concurriendo la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con las circunstancias atenuantes del artículo 21.4º y 5º , interesando la imposición de la pena de prisión en grado mínimo. En el acto del juicio oral alegó la concurrencia subsidiaria de la atenuante analógica del artículo 21.6, en relación con 21.5, de reparación, y 21.2 de drogadicción.
La defensa de D. Gregorio negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
Sobre las 20,30 horas del día 16 de noviembre de 2.006 una patrulla policial procedió a la identificación de los acusados Jose Pedro , nacido en Venezuela el día 6 de mayo de 1.974, provisto de documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, y su hermano Gregorio nacido en Venezuela el día 6 de febrero de 1.981, provisto de documento nacional de identidad número NUM002 y sin antecedentes penales, cuando circulaban a bordo del vehículo Ford Focus con matrícula
....WWW propiedad del acusado Gregorio por la glorieta del Aeropuerto de Mazo, interviniendo en poder del acusado Jose Pedro una bolsa de plástico que contenía treinta y nueve (39) envoltorios de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, 26 bolsas con un peso total de 12,4488 gramos una pureza del 8,8%, y otra bolsa con un peso total de 5,1046 gramos una pureza del 9,3%, droga que Jose Pedro había preparado para su distribución entre los consumidores habituales de la zona, y con la que podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 1.969,18 euros, todo ello con el conocimiento de Gregorio , que facilitó su vehículo para tal fin.
Sobre las 23,45 horas del mismo día 16 de noviembre la policía judicial, expresamente autorizada por el imputado Jose Pedro practicó una entrada y registro en la vivienda de su propiedad, sita en la calle DIRECCION001 núm. NUM003 , NUM001 , de Breña Alta, donde intervino una bobina de hilo negro utilizada para la elaboración de los envoltorios de droga destinados a la venta, y 2.025 euros en efectivo.
Paralelamente, otro miembros de la policía judicial, expresamente autorizados al efecto por el imputado Gregorio practicó una entrada y registro en la vivienda de su propiedad, sita en la DIRECCION000 Miranda núm. NUM001 de Santa Cruz de La Palma, donde intervino recortes plásticos circulares para la elaboración de los envoltorios de droga destinados a la venta, 1.629,50 euros en efectivo, y dos cajas que contenían un total de 258 gramos de cannabis sativa- marihuana con una riqueza del 1,2% del principio activo tetrahidrocannabinol, con cuya venta este acusado pretendía obtener un beneficio económico de 735 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que...
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