STS, 2 de Junio de 2009

"Infraestructuras y Gestión 2002, S.L." interpuso ante esta Sala, con fecha 12 de mayo de 2006, el recurso contencioso-administrativo número 96/2005 contra el Real Decreto número 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre.

En dicho escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se estime íntegramente nuestra demanda y se declare la nulidad de la integridad del Real Decreto impugnado por vulneración del trámite de audiencia para la adopción de reglamentos previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de Gobierno, al no haberse dado efectivamente el informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información.

Subsidiariamente, y para el caso de no acordarse la íntegra nulidad del Real Decreto 944/2005, solicitamos se declare:

1. La nulidad de la Disposición Final Primera por:

   a.- Vulneración del trámite de audiencia para la adopción de reglamentos previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de Gobierno.

   b.- Vulneración del art. 48.3.h) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, que exige el informe preceptivo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y también por vulneración del art. 24.1.b) de la Ley 50/1997, del Gobierno, que exige recabar los informes preceptivos.

   c.- Vulneración del art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980 que exige el informe preceptivo del Consejo de Estado y también por vulneración de los arts. 24.2 y 24.1.b) de la Ley 50/1997, del Gobierno, que exige recabar los informes preceptivos.

   d.- Vulneración del art. 24.2 de la Ley 50/1997, del Gobierno, que exige el informe preceptivo de la Secretaría General Técnica.

2. Nulidad del punto Octavo de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto impugnado por ser contrario a la Directiva 2002/21 /CE y a la Directiva 2002/20 /CE al constituir una discriminación positiva a favor de la Comunidad Autónoma de Cataluña, frente al resto de CCAA.

3. Nulidad del párrafo 5º, del punto Tercero, de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto impugnado por ser contrario a la Directiva 2002/21 /CE y a la Directiva 2002/20 /CE al constituir una discriminación positiva a favor de la Comunidad Autónoma de Cataluña, frente al resto de CCAA.

4. Nulidad de los apartados primero y segundo de la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto impugnados por ser contrarios a lo dispuesto en el artículo 45.4 de la Ley 32/2003 en cuanto permite iniciar la explotación del dominio público radioeléctrico para 'realizar emisiones temporales en pruebas' sin la preceptiva inspección técnica.

5. Nulidad de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto impugnado por:

   a.- Vulneración de la Directiva Marco (Directiva 2002/21 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco), DOCE L 108/33, 24.4.2002, y por ser contraria a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 32/2002.

   b.- Vulneración de la Directiva 92/50/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992, por la que se coordinan los procedimientos de adjudicación de contratos de servicios (diario oficial L 209 de 24.7.1992), y por ser contraria a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 32/2002.

   c.- Vulneración de la Directiva de Autorizaciones Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Autorización), DOCE L 108/21, 24.4.2002, y por ser contraria a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 32/2002.

   d.- Ser contraria a la Directiva 2002/77 / CE, de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

   e.- Vulnerar la Ley 2/2000, de 16 de junio, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y la Ley 10/88, de Televisión Privada.

   f.- Ser contraria al artículo 82 (antiguo 86 ) del Tratado de la Comunidad Europea, que prohíbe la explotación abusiva de una posición dominante.

   Todo ello con expresa imposición de costas de adverso".

   Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones contestó a la demanda con fecha 20 de junio de 2006 y suplicó "se acuerde la desestimación del mismo, confirmando la legalidad del Real Decreto recurrido".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 20 de junio de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso confirmando íntegramente el Real Decreto recurrido". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

"Gestevisión Telecinco, S.A." contestó a la demanda el 21 de junio de 2006 y suplicó "sentencia por la que se desestime íntegramente dicha demanda, confirmando la legalidad del Real Decreto 944/2005, con lo demás que en Derecho proceda".

"Sogecable, S.A." contestó a la demanda por escrito de 21 de junio de 2006 en el que suplicó sentencia "desestimatoria de las pretensiones de la recurrente".

El Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación contestó a la demanda con fecha 28 de junio de 2006 y suplicó "sentencia desestimando la demanda presentada de contrario en tanto en cuanto pretende la declaración de nulidad del Real Decreto impugnado".

Por providencia de 30 de junio de 2006 se declaró caducado el trámite de contestación a la demanda para "Telefónica de España, S.A.U.".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 6 de septiembre de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de las partes, por providencia de 5 de febrero de 2008 la Sala acordó:

"Dada cuenta: con suspensión del señalamiento efectuado para el día de la fecha, óigase a las partes por el plazo común de diez días a fin de que puedan alegar lo que estimen conveniente sobre la incidencia que en el presente litigio pudiera tener la doctrina sentada en sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de enero de 2008 (asunto C-380/05, Centro Europa 7 Srl) sobre la interpretación de las Directivas 2002/21/ CE, 2002/20 / CE y 2002/77 /CE. En particular, la Sala considera conveniente que en sus alegaciones examinen las posibles consecuencias de la citada sentencia respecto de la pretensión de nulidad de las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera y de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto 944/2005, incluyendo en este último caso las correspondientes a la eventual justificación, por motivos de interés general, de la atribución de los canales digitales adicionales que en ella se contemplan."

"Infraestructuras y Gestión 2002, S.L." presentó sus alegaciones con fecha 24 de abril de 2008.

El Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación evacuó el trámite conferido con fecha 15 de abril de 2008.

El Abogado del Estado, por escrito de 24 de abril de 2008, suplicó a la Sala que "considere que la interpretación recogida en la sentencia dictada por la Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 31 de enero de 2008, en el Asunto C-380/05, carece de incidencia directa en el recurso que nos ocupa, ya que las situaciones planteadas son sustancialmente diferentes y las normas recurridas responden a un claro principio de interés general, cual es el desarrollo e impulso de la tecnología digital, y especialmente de la televisión digital terrestre y se ajustan a unos claros criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados".

"Gestevisión Telecinco, S.A." presentó sus alegaciones el 24 de abril de 2008.

"Sogecable, S.A." presentó su escrito el 25 de abril de 2008.

Por providencia de 14 de enero de 2009 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 5 de mayo siguiente, dictándose providencia el día 6 de mayo de 2009, por la que, de conformidad con el artículo 62.4 de la Ley jurisdicción, se señaló Vista para el día 26 de mayo de 2009. fecha en que tuvo lugar el acto, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrados D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat en sustitución del Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, que formula voto particular.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., tiene por objeto la pretensión de nulidad de la integridad del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre.

Subsidiariamente, la parte recurrente solicita se declare la nulidad del apartado 8 de la Disposición adicional segunda, del párrafo quinto del apartado 3 de la Disposición adicional tercera, de los apartados 1 y 2 de la Disposición adicional undécima, de la Disposición transitoria cuarta y de la Disposición final primera.

Para una adecuada comprensión del recurso contencioso-administrativo procede transcribir el contenido de las disposiciones adicionales, transitoria y final recurridas por motivos de fondo:

La Disposición adicional segunda, en su apartado 8, establece:

Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores, los múltiples digitales de cobertura autonómica cuya explotación íntegra se haya otorgado a una empresa privada por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto, no se entenderán incluidos dentro de los múltiples digitales mencionados en los puntos 4 y 6

.

La Disposición adicional tercera, en su apartado 3, párrafo quinto, dice:

Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores, los múltiples digitales de cobertura autonómica cuya explotación íntegra se haya otorgado a una empresa privada por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto no se entenderán incluidos dentro de los dos múltiples digitales mencionados en los párrafos anteriores.

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La Disposición adicional undécima, en sus apartados 1 y 2, observa:

1. Finalizadas las instalaciones y con carácter previo al comienzo de la prestación del servicio, se solicitará la inspección técnica de las instalaciones ante la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones. El plazo para verificar que las instalaciones se ajustan al proyecto técnico aprobado será de tres meses.

2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 45.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre (RCL 2003, 2593 y RCL 2004, 743 ), General de Telecomunicaciones, las instalaciones no podrán ser puestas en servicio en tanto no se resuelva favorablemente sobre la verificación. No obstante, en el momento en que se comunique la finalización de las instalaciones y se demande su inspección técnica, podrá solicitarse la autorización para realizar emisiones temporales en pruebas y, en tal caso, sólo podrán efectuarse en las condiciones que se establezcan.

.

La Disposición transitoria cuarta del Real Decreto impugnado refiere:

El Gobierno ampliará a las sociedades concesionarias del servicio público de televisión de ámbito estatal existentes a la entrada en vigor de este Real Decreto, si lo solicitan en el plazo de siete días desde su entrada en vigor, el contenido de la concesión obtenida conforme a lo previsto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , permitiéndoles explotar, hasta el momento en que se produzca el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, canales digitales adicionales a los que se refiere el apartado 3 de la disposición adicional segunda de este Real Decreto , de acuerdo con las condiciones indicadas a continuación.

Además, la sociedad concesionaria deberá presentar antes del día 31 de octubre de 2005 un plan detallado de actuación en el que se asuman los siguientes compromisos:

a) Para el acceso a un canal digital adicional:

1º Iniciar las emisiones de la programación de dicho canal antes del 30 de noviembre de 2005.

2º Suministrar la información necesaria para la elaboración e implantación de la guía electrónica de programación.

3º Participar financieramente en la constitución y funcionamiento de una entidad dedicada a la promoción de la televisión digital terrestre y al desarrollo del proceso de transición a ésta.

4º Ampliar, al menos en un uno por ciento, la cobertura de población prevista en el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre para el múltiple que obtuviera, en su caso, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 de la disposición adicional tercera .

b) Para el acceso a un segundo canal digital adicional, además de la asunción de los compromisos a que se refiere el apartado a):

1º Emisión de programación novedosa, innovadora y diferenciada respecto a la oferta en analógico:

Descripción de la programación que difunda por el canal.

Duración de la emisión y franja horaria.

Número de horas de programación original.

Emisiones en 16:9.

Servicios de subtitulación y doblaje para accesibilidad.

Opción para el usuario de elección del idioma original en producciones extranjeras de ficción, documentales y animación, entre otras.

2º Desarrollar en todos sus canales de televisión un plan de comunicación para la promoción, en horario de máxima audiencia, de la televisión digital terrestre, consistente en la emisión, como mínimo, de un anuncio al día durante un mes por trimestre.

3º Introducir en el primer año de emisión aplicaciones y servicios interactivos.

4º Realizar el cese progresivo de las emisiones en analógico de acuerdo con el plan que al efecto acuerde la Administración General del Estado con el sector o presentar una programación con el 30 por 100 del tiempo de emisión dedicado a programas grabados de ficción, animación o documentales, en al menos dos bandas sonoras independientes, con versiones dobladas de dichos programas en dos de las lenguas oficiales de España.

El Gobierno podrá desestimar dicha solicitud si del contenido del plan aprecia un grado insuficiente de asunción de los compromisos indicados anteriormente por la sociedad concesionaria.

.

Y la Disposición final primera dispone:

« Se modifica el artículo 8 del Plan técnico nacional de la televisión digital local, aprobado por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo , con la introducción de los nuevos múltiples digitales que a continuación se indican para las organizaciones territoriales insulares de las Comunidades Autónomas de las Illes Balears y de Canarias:

Uno. Se incluyen nuevos múltiples digitales adicionales para organizaciones territoriales insulares de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears:

Mallorca:

Múltiple digital: 37.

Potencia radiada aparente máxima: 3 kW.

Menorca:

Múltiple digital: 53.

Potencia radiada aparente máxima: 500 W.

Ibiza-Formentera:

Múltiple digital: 47.

Potencia radiada aparente máxima: 500 W.

Dos. Se incluyen nuevos múltiples digitales adicionales para organizaciones territoriales insulares de la Comunidad Autónoma de Canarias:

Gran Canaria:

Múltiple digital: pendiente.

Tenerife:

Múltiple digital: pendiente.

La Palma:

Múltiple digital: 33.

Potencia radiada aparente máxima: 100 W.

La Gomera:

Múltiple digital: 62.

Potencia radiada aparente máxima: 100 W.

Lanzarote:

Múltiple digital: 28.

Potencia radiada aparente máxima: 500 W.

Fuerteventura:

Múltiple digital: 43.

Potencia radiada aparente máxima: 500 W.

El Hierro:

Múltiple digital: 32.

Potencia radiada aparente máxima: 100 W.

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Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo basada en la alegación de falta de legitimación de la entidad mercantil recurrente.

Las objeciones opuestas a la legitimación de la compañía recurrente deben ser rechazadas. Esta tiene interés bastante para recurrir el Real Decreto impugnado -y el subsiguiente acuerdo del Consejo de Ministros que se dicta en su aplicación- por cuanto, siendo ella misma operadora en el sector de las comunicaciones electrónicas y audiovisuales, puede legítimamente pretender que se convoquen los concursos públicos correspondientes a los nuevos canales de televisión digital (directamente atribuidos por el Real Decreto) y aspirar a que alguno de ellos le sea adjudicado. Esta es, en realidad, la pretensión de fondo que subyace en la impugnación del nuevo Plan Técnico Nacional y, en concreto, de algunas de sus disposiciones adicionales, transitorias y final.

Es irrelevante a estos efectos que su forma jurídica actual sea la de sociedad limitada pues, no habiendo sido convocados los concursos cuya omisión denuncia, no hay base suficiente para sostener que no podría participar en las correspondientes convocatorias; y si éstas hubieran de exigir la forma de sociedad anónima, nada impediría en principio que la recurrente la adoptara.

Sobre la impugnación por razones de forma del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio .

Afirma la recurrente que el Real Decreto impugnado es nulo porque en su elaboración se ha prescindido del trámite de audiencia previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de Gobierno, "al no haberse dado efectivamente el informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información".

Los documentos que constan en autos acreditan, por el contrario: a) que el proyecto de Real Decreto fue remitido a dicho Consejo para informe; b) que su Comisión Permanente debatió sobre el contenido de aquél y las intervenciones de sus componentes fueron transcritas en el acta de la reunión, incorporada ulteriormente al expediente tramitado para la elaboración del nuevo texto reglamentario, acordándose de este modo "dar por informado el proyecto y cumplido el trámite de audiencia".

Se ha cumplido, pues, en lo sustancial de la exigencia de informe del Consejo Asesor al que se refiere la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ) en su disposición adicional quinta , apartado 2, segundo párrafo. Si a dicho Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información le corresponde informar al Gobierno en esta materia de telecomunicaciones y su informe equivaldrá a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la citada Ley del Gobierno, la finalidad de este último precepto se consiguió en el caso que nos ocupa trasladando al órgano consultante el parecer de los componentes del órgano consultado.

Es cierto que el plazo del que se dispuso para el informe tras la remisión del texto fue muy escaso pero ello no impidió la actuación del Consejo Asesor en los términos que han quedado expuestos.

Sobre la impugnación por razones de forma de la Disposición final primera del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio .

Pretende asimismo la recurrente, para el caso de que no accedamos a declarar la "íntegra nulidad del Real Decreto 944/2005" por razones formales, que lo hagamos respecto de la Disposición final primera, por las mismas razones formales.

A su juicio, en la elaboración de esta disposición, en cuanto parte del Real Decreto impugnado, se han vulnerado a) los el artículos 24.1. letras b) y c) de la Ley 50/1997, de Gobierno ; b) el artículo 48.3.h) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre ; c) el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado y d) el art. 24.2 de la Ley 50/1997, del Gobierno. La base común a estas cuatro imputaciones es que el texto de la disposición final primera no constaba en los proyectos de reglamento sometidos a informe de los órganos consultivos.

La disposición final primera del Real Decreto 944/2005 se limita a modificar el plan técnico nacional de la televisión digital local en lo referente a las "organizaciones territoriales insulares" de las Islas Baleares y Canarias. Su incidencia en el régimen jurídico de lo que es propiamente objeto de litigio (esto es, el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre) es muy limitada pues en realidad lo que hace no es sino modificar ligeramente otro Real Decreto, el número 439/2004, relativo a la televisión local, incluyendo nuevos múltiples digitales para cada una de las islas.

La recurrente no ha llegado a desvirtuar en conclusiones la explicación que el Abogado del Estado dió al contestar la demanda: que con aquella disposición final el Gobierno no hizo sino dar cumplimiento al mandato de la Ley 10/2005, de 14 de junio. Esta Ley (artículo 3) modificaba el artículo 3.2 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, y disponía por sí misma que, si había frecuencias disponibles, el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local debía reservar canales múltiples con capacidad para la difusión de programas de televisión digital para atender las necesidades de cada una de las organizaciones territoriales insulares. El mandato legal entró en vigor el 15 de junio de 2005, esto es, después de que el proyecto del reglamento ahora impugnado iniciara su tramitación conforme a las prescripciones generales en materia de elaboración de disposiciones generales.

Por lo demás, la aplicación directa del mandato legal no dejaba en este caso margen de configuración normativa autónoma al titular de la potestad reglamentaria, a salvo la comprobación de que existían frecuencias disponibles. No existían, pues, en este concreto extremo, razones que determinasen la intervención de órganos consultivos para apreciar si se había hecho buen uso de la delegación normativa pues, repetimos, era la propia Ley 10/2005 la que directamente imponía lo que la disposición final primera del Real Decreto 944/2005 no hace sino reflejar.

Sobre la impugnación por razones de fondo de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio .

El motivo de impugnación de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, basado en la infracción de los artículos 154, 159 y 163 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de los artículos 3 y 8 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, por eludir el procedimiento de concurso público y por ello las exigencias de publicidad y concurrencia, no puede ser acogido, porque descartamos que el objeto de la disposición reglamentaria enjuiciada tenga por objeto el otorgamiento encubierto de nuevas concesiones administrativas de canales digitales a las sociedades concesionarias del servicio público de televisión de ámbito estatal existentes a la entrada en vigor de dicha norma, sino la de facultar a dichos operadores a que soliciten la ampliación del contenido de la concesión, conforme a lo previsto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, permitiéndoles explotar, hasta el momento en que se produzca el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, canales digitales adicionales, con la finalidad de anticipar el escenario audiovisual resultante tras la superación de la fase de transición de la televisión analógica a la televisión digital a que alude la Disposición adicional tercera del Real Decreto analizado, que no se impugna por razones de fondo, que prevé la atribución a cada concesionario de un múltiple digital de cobertura estatal, que integra al menos cuatro canales digitales, a tenor de lo dispuesto en la Disposición adicional quinta, siempre que se acredite el cumplimiento de los compromisos asumidos para acceder a dicha explotación, que se justifica por razones de interés público relacionado con la necesidad de impulsar el desarrollo de la televisión digital terrestre.

En efecto, la tesis impugnatoria que postula la sociedad recurrente de que la fórmula jurídica utilizada por el Gobierno para que los actuales concesionarios accedan a la explotación de canales digitales adicionales, consistente en la ampliación del contenido de la concesión, que no tendría amparo en lo dispuesto en el artículo 101 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al no estar motivada la modificación de los contratos concesionales por razones de interés público debidos a necesidades nuevas o causas imprevistas, se revela infundada, puesto que elude el designio del legislador expuesto en la Disposición Adicional 44 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y en la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, de promover un escenario eficiente de transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, que conlleva el cese progresivo de las emisiones con tecnología analógica, y que obligó al Gobierno a adoptar el Acuerdo de 10 de marzo de 2000, de modificación del contenido de los contratos concesionales de las sociedades concesionarias que obtuvieron el título habilitante conforme a lo dispuesto en la Ley 10/1988, imponiendo la obligación de servicio público de emitir en tecnología digital, y a convocar concurso público para la adjudicación de dos licencias para la explotación en régimen de emisión en abierto del servicio público de televisión digital terrestre.

En este sentido, con el objeto de delimitar y precisar cuáles son los intereses públicos que convergen en la aprobación del Real Decreto 944/2005, dictado con base en la habilitación contenida en la Disposición final primera de la Ley 10/2005, de 14 de junio, resulta significativo consignar las razones contenidas en la Exposición de Motivos de la referida Ley sobre la necesidad de impulsar el desarrollo de la tecnología digital:

La aparición de la tecnología digital y su aplicación a la transmisión y difusión de los servicios públicos de radiodifusión sonora y televisión supone un avance tecnológico de gran relevancia, que abre la posibilidad de ofrecer a los ciudadanos una oferta de mayor calidad y de programación más diversa y avanzada.

En el contexto actual, en el que la transición a la televisión y radio digital en España ha sufrido distintos avatares que vinieron a retrasar la implantación y despliegue de nuevos programas y servicios disponibles para todos los ciudadanos, se hace necesario articular medidas urgentes para favorecer la efectiva transición desde la tecnología analógica a la digital terrestre, ofrecer a los ciudadanos la posibilidad de acceder a un mayor número de programas y de servicios, con mayor calidad y garantizar la debida pluralidad de la oferta en España.

Sin menoscabo de futuras iniciativas legislativas que ofrezcan un marco jurídico general al sector audiovisual español, la necesidad de avanzar de forma adecuada en la transición hacia la televisión y radio digital terrestres, que permita la recepción de esa oferta más amplia y de mayor calidad, justifica el que se adopten, para este período de transición, medidas de carácter urgente que aseguren no sólo el correcto despliegue de nuevos canales y programas de televisión y radio en las distintas coberturas territoriales, sino también su adecuada cobertura legal.

El Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio , por el que se aprueba el plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre y la Orden de 23 de julio de 1999, por la que se aprueba el reglamento técnico y de prestación del servicio de radiodifusión sonora digital terrestre, desarrollan la disposición adicional 44ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por la que se establece el marco legal de las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de televisión y radiodifusión sonora con tecnología digital. Las disposiciones anteriores junto a la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , establecen, por tanto, el marco jurídico por el que se señalan los límites de participación en entidades concesionarias del servicio de radiodifusión sonora digital. Este marco en el que coexisten regímenes jurídicos diferentes para las distintas tecnologías de difusión, analógica o digital, no proporciona satisfacción a la realidad de un sector, como el radiofónico, inmerso en un gran proceso de crecimiento e iniciando la introducción de la tecnología digital, al no contemplar un tratamiento adecuado y unificado a los distintos mercados radiofónicos en función de su tecnología de difusión en lo que a límites de participación y control de las concesiones se refiere.

Por lo anterior, esta Ley modifica el contenido de la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , señalando que una misma persona física o jurídica no podrá, en ningún caso, controlar directa o indirectamente, para una misma tecnología de difusión, más del cincuenta por ciento de las concesiones administrativas del servicio de radiodifusión sonora terrestre que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura, ni controlar más de cinco concesiones en un mismo ámbito de cobertura. En este mismo sentido la presente Ley establece que se considerará control de una concesión de radiodifusión sonora, ya sea difundida mediante tecnología analógica o digital, los supuestos a los que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio .

Mediante la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , se adoptó la decisión de regular la gestión indirecta de la televisión, de acuerdo con los principios señalados por el Tribunal Constitucional y los que se derivaban necesariamente de su carácter de servicio público esencial. Esta Ley, que ya en su exposición de motivos adelantaba «estar abierta a futuros cambios o innovaciones tecnológicas», estableció en su artículo 4 un límite de tres concesiones, considerando conjuntamente cálculos de viabilidad económica para las empresas concesionarias, exigencias o limitaciones técnicas existentes en el momento de aprobarse la Ley, hace 16 años, y el interés del público por una programación diversificada. En el presente anteproyecto se suprime este límite.

Los cambios introducidos en el sector audiovisual, gracias a la tecnología digital, han conducido a un escenario en el que una tecnología de sustitución provoca un fenómeno de transferencia en el que, durante un determinado período de tiempo, coexisten ambas, lo que supone la presencia simultánea de concesiones de servicio televisivo en canales analógicos y de distintos programas en canales digitales.

En este marco de transición tecnológica que vive la televisión en España, se produce la presencia simultánea de capital de grupos de comunicación en televisiones de distintas o iguales coberturas, pero que utilizan distintas tecnologías para su transmisión. Esta circunstancia condujo a la aprobación de la disposición transitoria tercera de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , modificada por la disposición adicional trigésima segunda de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por la que las personas físicas o jurídicas que, a 1 de enero de 2004, incumplían lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo , estarían sujetas a lo dispuesto en su artículo 21 bis, excepto aquellas que participaran en el capital de concesionarios de servicio público de televisión de ámbito estatal empleando exclusivamente tecnología digital de difusión y únicamente con relación a dichas concesiones, a las que no les sería de aplicación el artículo 21 bis hasta el 1 de enero de 2005 .

En estas circunstancias, a resultas de la actual situación del mercado audiovisual español, y de la próxima puesta en marcha del Plan de fomento a la transición hacia la televisión digital terrestre, resulta aconsejable ampliar el plazo transitorio previsto en la citada disposición transitoria tercera de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , modificada por la disposición adicional trigésima segunda de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , hasta la fecha de la efectiva finalización de las emisiones de televisión de cobertura estatal con tecnología analógica, en los términos que se concreten en el Plan técnico nacional de televisión digital terrestre.

Esta Ley introduce una serie de modificaciones en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres. La previsión inicial del artículo 9 de la mencionada Ley , por la que sólo un programa de cada canal múltiple podía ser reservado para la gestión directa de los ayuntamientos presentes en cada demarcación, hace aconsejable su flexibilización para que, a criterio de las respectivas Comunidades Autónomas, ya sea por número de municipios incluidos en la demarcación, ya sea por el volumen de habitantes de ésta, se pueda excepcionalmente aumentar hasta dos el número de programas gestionados por los ayuntamientos. Además la Ley prevé la posibilidad de que corporaciones que no hubiesen adoptado inicialmente el acuerdo de gestionar el servicio de televisión local de forma directa lo puedan hacer en el futuro, toda vez que las condiciones de su incorporación a proyectos ya en marcha sean acordadas con sus gestores y debiendo contar, en todo caso, con la autorización previa de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Por otro lado, y en el sentido de equiparar el período de concesión administrativa para la prestación de este servicio televisivo al de otras televisiones de mayores ámbitos de cobertura, se pasa de los cinco años previstos originalmente por la citada Ley a los 10 años que ya nos encontramos en la legislación aplicable a las televisiones de cobertura autonómica con tecnología digital y a las privadas de cobertura nacional. El paso de cinco a 10 años del período concesional para las televisiones locales no sólo se justifica por el criterio de homogeneización con otras televisiones de distinta cobertura, sino también por la necesidad de prever períodos de tiempo suficientes para la amortización y optimización de los recursos económicos y técnicos necesarios para la prestación del servicio de televisión digital local.

En el ámbito de la televisión local digital también se introducen cambios que pretenden mejorar la gestión de las nuevas adjudicaciones de concesiones, como la prolongación del plazo de que disponen las Comunidades Autónomas para resolver esta cuestión.

Junto a lo anterior, esta Ley, ante un escenario de desarrollo limitado en el despliegue de los servicios de difusión de radio y televisión por cable, aborda la modificación de la disposición transitoria décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en el sentido de hacer efectiva la prestación en competencia de servicios de difusión de radio y televisión por cable, limitada hasta la fecha.

Por último, se indica que las modificaciones introducidas por esta Ley afectan de forma parcial y limitada a la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , a la Ley 10/1988, de 3 de mayo , a la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , y a Ley 32/2003, de 3 de noviembre , sin menoscabo de futuras y necesarias modificaciones de carácter general en el régimen jurídico del sector audiovisual español.

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Y más concretamente, para precisar los intereses públicos que sustentan la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, que bajo la rúbrica «Impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre», faculta al Gobierno para ampliar el contenido de las concesiones de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión estatal existentes a la entrada en vigor del Real Decreto, permitiéndoles la explotación con carácter temporal de canales digitales adicionales, procede integrar dicha disposición con lo dispuesto en la Disposición adicional segunda y en la Disposición adicional tercera del referido Reglamento, donde se establecen los mecanismos que van a posibilitar una adecuada transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, aprovechando las mejoras técnicas que por su propia naturaleza tiene la televisión digital terrestre en términos de mejor calidad, interactividad, desarrollo de nuevos servicios y un uso más eficiente del dominio público radioeléctrico, con el objetivo de garantizar una mayor oferta televisiva y que se difunda una programación novedosa, innovadora y diferenciada que dé un impulso decisivo al desarrollo e implantación de la televisión digital terrestre en España, según refiere la exposición de motivos.

De ello deducimos que la regulación contenida en la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, obedece a razones imperiosas de interés público de carácter industrial, tecnológico, económico, cultural y social, pues constituye un instrumento esencial para garantizar que el proceso de transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre se produzca de forma adecuada y satisfactoria en el tiempo estipulado de cese de las emisiones con tecnología analógica previsto para el 3 de abril de 2010, de modo que propicie la asignación de recursos financieros de las sociedades concesionarias y de otras empresas al desarrollo tecnológico de los servicios de difusión de televisión, en régimen de sostenibilidad, en aras de lograr un mercado competitivo y eficiente, con el objeto de que los ciudadanos tengan la posibilidad de acceder anticipadamente, en el periodo de transición, a un mayor número de canales y, en consecuencia, a un mayor número de programas y servicios de mejor calidad, que les permite participar activamente de los logros de la sociedad de la información, asegurando la preservación del pluralismo y la formación de una opinión pública libre.

En este sentido, esta Sala jurisdiccional aprecia que la modificación de los contratos concesionales que autoriza la Disposición transitoria cuarta es debida a necesidades nuevas y a causas imprevistas, que se derivan, en este supuesto, de la circunstancia del desafío tecnológico que supone la implantación de la televisión digital terrestre que sustituye las emisiones con tecnología analógica, que obliga a las concesionarias existentes a adaptar la prestación del servicio de televisión a esta modalidad de configuración terrenal, y les permite un mejor aprovechamiento del espectro radioeléctrico obtenido, y la situación de paralización y estancamiento en afrontar el proceso de transición de la televisión con tecnología analógica a la televisión digital terrestre, que motivó que el Consejo de Ministros aprobara en su reunión de 30 de diciembre de 2004, un Plan de impulso de la televisión digital terrestre, que incluía, entre otras medidas, la modificación del Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, y que, concretamente, conforme a estos postulados de impulso de la televisión digital terrestre, pretende ofrecer en el periodo de transición de la televisión analógica a la televisión digital estímulos e incentivos a los concesionarios prestadores del servicio de televisión en esta modalidad para que se comprometan al desarrollo de la televisión digital terrestre y favorecer que el público se beneficie anticipadamente de la más amplia oferta de servicios audiovisuales y electrónicos que conlleva su implantación.

El contenido de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que tiene un carácter instrumental respecto de la Disposición adicional tercera, se revela, asimismo, coherente con lo dispuesto en la Disposición adicional primera del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, que ya estableció un régimen de transitoriedad al referir que « [...] Cada una de las actuales concesionarias, con arreglo a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , del servicio público de televisión, accederá, si le fuere renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital. El acceso al citado programa se producirá por un plazo igual al de la renovación de la concesión », ya que, en razón de la inmediatez conque se prevé se va a producir el «apagón analógico», y las dificultades surgidas en el escenario de transición, justifica, en los términos expuestos, la habilitación al Gobierno para modificar los contratos concesionales de los actuales concesionarios.

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001 (RCA 610/1998 ), enjuiciando la legalidad de la referida disposición reglamentaria, reconocimos la potestad del Gobierno para adoptar los instrumentos jurídicos apropiados para favorecer las migraciones tecnológicas, que justificaría la modificación del contenido de las concesiones derivado de la imposición de la tecnología digital, y recordamos el elemento de imprevisibilidad que rige el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, en estos términos:

Desde la primera perspectiva, no puede pretenderse, con apoyo en este precepto, la pervivencia de un sistema que se reputa obsoleto y perturbador para el futuro desarrollo de las telecomunicaciones. Es comúnmente aceptado por la doctrina especializada, el de no coartarse por los poderes públicos "las migraciones tecnológicas" impuestas por los avances experimentados en los medios de comunicación. Al contrario, y es esto lo que se hace en el presente caso, deben favorecerse habilitando los mecanismos jurídicos imprescindibles para darles acogida. La misma Ley de 1988 lo decía, como se ha señalado, en su exposición de motivos, y lo reiteraba en su artículo 6.1 : "las concesiones se entenderán sometidas, a efectos exclusivos de la emisión y transporte de las señales, a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de la Televisión". No se priva con ello a los actuales concesionarios a dar su información, pues lo único que se les impone es que se proporcione mediante el nuevo sistema digital.

El Real Decreto impugnado es respetuoso, no obstante, con los actuales operadores y cuida mucho de no ocasionarles perjuicios con el cambio, pues lejos de imponerles de forma inmediata la nueva tecnología, establece en su Disposición Adicional Primera un régimen de transitoriedad. Se indica que "cada una de las actuales concesionarias con arreglo a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , del servicio público de televisión, accederá, si le fuere renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital. El acceso al citado programa se producirá por un plazo igual al de la renovación de la concesión".

La imposición de la tecnología digital es, por otra parte, consecuencia de la renovación de la concesión que, como tal renovación, no sólo es potestad del Gobierno otorgarla (art. 11 de la Ley 10/1988 ), sino modificarla en su contenido y forma de prestación (art. 6 ). Por esta razón, mal puede hablarse de un derecho a dar información, cuando ese derecho aún no ha nacido, al ser una expectativa derivada de la hipotética renovación, cuyo contenido, si no le conviene, puede rechazarse por el operador actual.

En fin, aun aceptando la renovación en esas condiciones, resultaría que se podría emitir en analógico hasta el año 2012. Invocar una lesión del derecho a dar información a partir de esa fecha a través del anacrónico sistema resulta aventurado, en un campo como el de las telecomunicaciones, en que es imprevisible lo que puede ocurrir a tan largo plazo. Como señala el Tribunal Constitucional, -sentencias de 26 de noviembre de 1.984, 15 de julio de 1987 y 27 de abril de 1992 - la vulneración de los derechos fundamentales ha de ser efectiva y actual, sin que quepa contra lesiones futuras o meramente hipotéticas.

Lo propio cabe decir sobre el derecho a recibir información por el sistema analógico. Su privación habría que referirla -en el sector televisivo- a aquella lejana fecha, sobre la que no cabe hacer vaticinio alguno, al ser posible que los televidentes admitan el sistema digital o se ofrezcan medios gratuitos de adaptación. Procede repetir ahora que no se debe confundir la lesión de un derecho fundamental, con el perjuicio que sufren las personas con los cambios en la forma de recibirla

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Asimismo, resulta adecuado consignar que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008 (RCA 256/2005 ), ya sostuvimos el criterio de que la modificación del contenido de un contrato concesional de prestación del servicio de televisión puede estar justificada por razones de interés público, cuando se acredite que concurren circunstancias nuevas o causas imprevistas asociadas a la necesidad de incentivar e impulsar el tránsito de las emisiones con tecnología analógica a las emisiones con tecnología digital, conservando la Administración un margen de apreciación en la valoración de las circunstancias concurrentes:

[...] Interés público. El Consejo de Ministros justifica el interés público para la modificación del contrato concesional en los términos que luego ha reiterado el Abogado del Estado y que se han resumido en el fundamento jurídico anterior. Es preciso admitir lo fundado de esta valoración del interés público, respecto a la que, por lo demás, la Administración posee necesariamente un amplio margen de apreciación. En efecto, no pude negarse, y así lo admite el Consejo de Estado, que la apertura de un canal que antes emitía en codificado sólo para los abonados al mismo a todos los ciudadanos, al pasar ahora a emitir en abierto, supone por si misma la extensión de un servicio público a más ciudadanos, con un consiguiente fomento de un mayor pluralismo desde la perspectiva, como se afirma en la resolución impugnada, de la libertad informativa, de la libre formación de la opinión pública y de la extensión de la cultura y el entretenimiento.

Por otra parte, esta modificación no supone el incremento del uso de un bien público escaso, el dominio público radioeléctrico, y tampoco se ocasiona ningún perjuicio a los intereses generales o coste al erario público. En realidad, el argumento básico que opone la demandante es que dicho interés público sería contradictorio con el apreciado en su momento para la adjudicación de la concesión, en el que se valoró la emisión en codificado. Sin embargo, la motivación del acuerdo impugnado a este respecto, reiterada por el Abogado del Estado, resulta convincente, al subrayar que en 1.989 se valoró la diversificación de las fuentes de financiación entre el canal codificado -básicamente a cargo de sus propios abonados- y la de los otros dos otorgados, plenamente dependientes de la publicidad, mientras que ahora este interés público no es ya perceptible puesto que los dos canales nacionales privados que se otorgaron en abierto en esa misma fecha están plenamente consolidados. Frente a esta desaparición del interés público asociado a la codificación en el momento de la adjudicación de la concesión, ahora resultaría prevalente el interés público asociado a la extensión del disfrute de un servicio público ya referido.

Modificación de circunstancias: necesidades nuevas o causas imprevistas. La Administración sostiene, en síntesis, que la situación actual presenta una nueva necesidad, como lo es la de impulsar el tránsito a la televisión digital terrestre (TDT), que se halla estancada y en un estado de implantación inferior al de varios países de nuestro entorno. La solicitud de Sogecable permitiría coadyuvar a la satisfacción de esta necesidad mediante la imposición a la adjudicataria de determinadas condiciones tendentes a incentivar dicho tránsito en sus usuarios, lo que se ha plasmado en las condiciones a) a e) del acuerdo.

Al igual que en relación con el interés público, es forzoso admitir que a la hora de valorar las necesidades de la política de telecomunicaciones y de la implantación de las nuevas tecnologías asociadas a la televisión, la Administración cuenta necesariamente con un amplio margen de valoración. Y, en concreto, la apreciación de la necesidad de impulsar el tránsito a la TDT, cuya implantación es tecnológicamente inevitable, está razonablemente justificada y cumple con las exigencias legales para posibilitar un cambio en el contrato concesional. En este sentido, dicha necesidad no puede decirse, como afirma la demandante, que se planteara en los mismos términos en el momento inicial de adjudicación de la concesión o de la renovación de la misma. Es posteriormente cuando se han producido circunstancias que acentúan la necesidad de tal impulso como, entre otras, la quiebra de la empresa inicialmente adjudicataria de la concesión habilitante para la explotación de la TDT (en 2.002), la puesta en marcha efectiva de planes de transición a la TDT (en 2.004) o el adelantamiento de la fecha del apagón analógico a 2.010. Y, aunque tiene razón la demandante que condiciones como la d) -realizar el cese progresivo de las emisiones en analógico de acuerdo con el plan que al efecto acuerde la Administración del Estado- no añade ninguna actuación a la que no estuviera ya obligada Sogecable, el resto de las condiciones sin duda operan a favor de la satisfacción de la necesidad de fomentar la transición a la TDT superando las dificultades a que se enfrenta dicho proceso. Podrá ser discutible la mayor o menor efectividad de las mismas para impulsar el tránsito a la televisión digital o incluso la mayor o menor importancia de este apoyo a la TDT, pero no que en definitiva dichas condiciones actúan a favor del impulso de dicho proceso y que el mismo satisface el interés público.

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El motivo de impugnación de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, fundado en la infracción del artículo 9 de la Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en relación con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por implicar -según se aduce- la asignación del espectro público radioeléctrico a los antiguos concesionarios sin seguir un procedimiento que se base en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorias y proporcionados, debe ser desestimado, puesto que, aunque, contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado, entendemos que dicha Directiva marco es aplicable en el ámbito de la regulación de la televisión privada, en cuanto que la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de difusión de televisión y tecnologías de la información, en la medida en que supone la utilización de redes de transmisión, deben estar sometidos a un único marco jurídico, sin perjuicio de la regulación específica de los contenidos audiovisuales, no estimamos que la limitación subjetiva en la asignación de los canales digitales adicionales, que se integran en cada múltiple digital de cobertura estatal, suponga una gestión del dominio público radioeléctrico que contradiga dichos principios, y carezca de justificación razonada.

En efecto, consideramos que la asignación concreta y determinada de los canales digitales adicionales que se derive de la ejecución de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta, está vinculada a la modificación del contenido de los contratos concesionales respecto de los operadores que tenían atribuidas radiofrecuencias en virtud del título concesional, por lo que no desconoce los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y proporcionalidad, pues de ningún modo se produce la apropiación ilegítima por los actuales concesionarios de la prestación del servicio público de televisión de un espacio radioeléctrico que no les correspondía, sino la sustitución, por razones técnicas, del canal analógico por un múltiple digital, que ocupa el mismo espacio del espectro radioeléctrico que el espacio utilizado para la prestación del servicio público concedido, que permite un uso más eficiente y racional del dominio público radioeléctrico, ni provoca la fosilización arbitraria de las estructuras de mercado, debido a la consolidación de derechos exclusivos de emisión en favor de concesionarios que no disponen de título habilitante para emitir en tecnología digital, o que no tuvieran asignado un concreto espectro radioeléctrico, o del que hubieran efectuado un uso abusivo, ni impide la convocatoria de nuevos concursos públicos para adjudicar aquellos canales múltiples digitales que queden liberados, como expresamente refiere la Disposición adicional segunda del Real Decreto impugnado.

Por ello, consideramos que la ordenación del régimen jurídico del proceso de transición de la televisión digital terrestre, que establece la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, no infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expuesta en la sentencia de 31 de enero de 2008 (C-386/05 ), porque, a pesar de las evidentes diferencias del supuesto de hecho que contempla dicha decisión judicial respecto del contenido de la disposición reglamentaria enjuiciada en el marco de este recurso contencioso-administrativo, la directriz que se sostiene en el fundamento jurídico 100 de que «un régimen de licencias que limita la cantidad de operadores en el territorio nacional puede estar justificado por objetivos de interés general siempre que las restricciones que de él se deriven sean apropiadas y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos», no ha sido vulnerada por la norma reglamentaria, porque la limitación de explotación de canales digitales adicionales a los concesionarios existentes no supone la perpetuación de derechos exclusivos desvinculados del régimen temporal de las concesiones, ni produce la consolidación de una posición de privilegio de estos concesionarios, pues les permite la utilización del mismo espectro radioeléctrico objeto de la concesión inicial, estableciendo obligaciones y compromisos concretos, cuyo incumplimiento determina que no puedan acceder a la asignación de un canal múltiple digital, como dispone la Disposición adicional tercera del reglamento impugnado.

El motivo de impugnación de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, centrado en la infracción de los artículos 3 y 11 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en relación con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en cuanto cuestiona la validez de la referida disposición reglamentaria por no seguir el procedimiento de concurso y discriminar a los potenciales prestadores de servicios, como es el caso de la empresa recurrente, que, según se aduce, «no ha tenido opción alguna de presentar ofertas para la explotación de los nuevos servicios que permite la introducción de la nueva tecnología de emisión digital», debe ser rechazado, porque, limitado el enjuiciamiento de la disposición con carácter abstracto, y, en consecuencia, sin necesidad de valorar la conducta de la sociedad recurrente de abstenerse de participar en los concursos públicos convocados para la gestión del servicio público de televisión privada de ámbito estatal, como se puso de manifiesto en el acto de la vista, sin contradicción alguna, consideramos que la pretensión impugnatoria elude lo dispuesto en la Disposición adicional segunda, en su apartado 3, que establece que el Consejo de Ministros convocará concurso para la adjudicación de, al menos, dos canales digitales y también aprobará el oportuno pliego de bases por el que habría de regirse, por lo que, de ningún modo, se produce el efecto discriminatorio que se denuncia.

El motivo de impugnación de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2004, de 29 de julio, basado en la vulneración de los artículos 5, 7 y 12 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en relación con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en cuya formulación se reitera el argumento de que el procedimiento de asignación de derechos de uso de nuevos canales para la prestación de servicios de televisión digital, que conlleva la ampliación del contenido de las concesiones de los tradicionales operadores, no constituye un procedimiento equitativo, objetivo, razonable, transparente y no discriminatorio, debe rechazarse, puesto que apreciamos que el criterio de selección de los operadores a los que se faculta para solicitar la explotación de canales digitales adicionales no es arbitrario, al corresponder a las sociedades concesionarias del servicio público de televisión de ámbito estatal existentes, que tienen reconocido el derecho a emitir con tecnología digital, pues responde a criterios objetivos, en cuanto que tienen la solvencia técnica y económica para comprometerse a realizar las inversiones necesarias que garanticen el mantenimiento de la calidad del servicio para poder ofrecer a los espectadores una oferta atractiva que capte usuarios para la televisión digital, y, según hemos expuesto, porque la aplicación de esta norma implica la sustitución del espectro radioeléctrico ocupado por el canal analógico por un múltiple digital de mayor capacidad.

El motivo de impugnación de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, que descansa en la alegación de ser contraria al artículo 4.2 de la Directiva 2002/77 / CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, en la medida en que obstaculiza el acceso de nuevos operadores, impide el reparto equitativo de las radiofrecuencias y afecta y restringe la competencia del sector, no puede prosperar, en cuanto que consideramos que la limitación que puede suponer la no liberalización de los canales digitales adicionales que se atribuyan a los actuales concesionarios, que condiciona la aplicación de lo dispuesto en la Disposición adicional tercera, que establece el escenario tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, está razonablemente justificada por el interés público concurrente de garantizar una transición rápida y eficiente a la radiodifusión televisiva en la modalidad digital y no puede caracterizarse como una «agenda pública» a las televisiones privadas.

En efecto, estimamos que la Disposición transitoria cuarta impugnada, que atribuye a los operadores existentes un derecho a solicitar la explotación de canales digitales adicionales durante un tiempo limitado -hasta que se produzca el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica-, y sujeto al cumplimiento de rigurosos compromisos técnicos y económicos, entre los que se incluye la ampliación de la cobertura de población que puede acceder a la televisión digital y participar en un fondo destinado a la promoción de la televisión digital, responde a una necesidad imperiosa de interés público, en cuanto fomenta la implantación inmediata de la televisión digital, y no supone consolidar posiciones abusivas de dominio desvinculadas del título concesional, que impida la entrada de nuevos operadores en el sector de la prestación de servicios de televisión digital terrestre, al estar obligada la Administración a convocar concursos para la adjudicación de los múltiples digitales excedentarios.

Resulta pertinente, en último término, significar que el mercado relevante afectado por la disposición reglamentaria enjuiciada, viene configurado por lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, que establece un régimen jurídico de concesión administrativa para la prestación del servicio público de televisión, cuya legitimidad constitucional ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 127/1994, de 5 de mayo, que aparece limitado por criterios tecnológicos y económicos a un número determinado de operadores a los que se les exige, conforme a lo dispuesto en los artículos 2, 18 y 19 del referido Cuerpo legal, cumplir determinadas condiciones societarias y requisitos con el objeto de mantener la transparencia y el pluralismo en dicho mercado, lo que determina ponderar si las restricciones anticompetitivas que pudieran derivarse de la aplicación de dicha disposición están justificadas para salvaguardar intereses públicos vinculados a la existencia de un mercado competitivo y eficiente y evitar la posible concentración oligopólica de medios de difusión de televisión, y, por ello, carecen de fundamento los reproches genéricos basados en la infracción de los artículos 82 y 88 del Tratado, en relación con los sistemas de transporte y difusión de señales previstos para la prestación del servicio por parte de las sociedades concesionarias, desvinculados del propio contenido de la Disposición reglamentaria enjuiciada.

Sobre la impugnación de la Disposición adicional segunda, apartado 8 , y de la Disposición adicional tercera, apartado 3, párrafo 5, del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio .

El motivo de impugnación de la Disposición adicional segunda, apartado 8 y de la Disposición adicional tercera, apartado 3, párrafo 5 del Real Decreto 944/2005, que se funda en la vulneración de la Directiva 2002/21 /CE (Directiva marco) y de la Directiva 2000/20 /CE (Directiva autorización), en cuanto que -según se aduce- constituye una discriminación positiva en favor de la Comunidad Autónoma de Cataluña que puede disponer de un tercer canal de televisión autonómica digital frente al resto de Comunidades Autónomas, que sólo tienen la posibilidad de dos canales, debe ser rechazado, en cuanto estimamos que la entidad mercantil recurrente carece de legitimación ad causam, como sostiene el Abogado del Estado, para reivindicar un supuesto trato discriminatorio de carácter territorial, derivado de la regulación de la planificación de los múltiples digitales de cobertura autonómica, que está condicionada por las disponibilidades del espectro radioeléctrico, en relación con las cláusulas reglamentarias consideradas que establecen que no se entenderán incluidos dentro de los múltiples digitales mencionados en los puntos 4 y 6 de la Disposición adicional segunda, los múltiples digitales de cobertura autonómica cuya explotación íntegra se haya otorgado a una empresa privada por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto.

En todo caso, al no desprenderse del contenido regulatorio de las Disposiciones adicionales enjuiciadas la exclusión de la sociedad mercantil recurrente de participar en los concursos públicos que convoquen las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas, no cabe inferir que se haya frustrado su expectativa a que le sean asignadas radiofrecuencias, en contradicción con lo dispuesto en el invocado artículo 9 de la Directiva marco, que establece que la atribución y asignación de radiofrecuencias se realizará en función de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, teniendo en cuenta, como advierte la Exposición de Motivos, los intereses democráticos, sociales, lingüísticos y culturales relacionados con el uso de tales frecuencias.

Sobre la impugnación de la Disposición adicional undécima, apartados 1 y 2 del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio .

El motivo de impugnación de la Disposición adicional undécima, apartados 1 y 2 del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que se centra en el argumento de que lo en él previsto resulta contrario al artículo 45.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, no puede prosperar, porque la regulación que se establece sobre el régimen de la inspección técnica de las instalaciones, que permite al operador, una vez finalizadas las instalaciones y demandada la inspección técnica, solicitar la autorización para realizar emisiones temporales en pruebas, de ningún modo contraviene lo dispuesto en la invocada norma legal, que exige preceptivamente la inspección o el reconocimiento de las instalaciones con carácter previo a la utilización del dominio público radioeléctrico, con el fin de comprobar que se ajustan a las condiciones previamente autorizadas, en cuanto el desarrollo reglamentario está justificado por el interés de facilitar que los operadores realicen las comprobaciones y ajustes técnicos necesarios para el inicio de las emisiones y que los usuarios puedan adaptar o reorientar los sistemas de recepción hacía el centro emisor que les proporciona el servicio de televisión digital terrestre.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación por razones de forma y de fondo articulados contra el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Oscar Gonzalez Gonzalez.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Manuel Campos Sanchez-Bordona, CON LA ADHESIÓN DEL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Oscar Gonzalez Gonzalez, A LA SENTENCIA DICTADA EL DÍA DE LA FECHA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 96/2005 .

Con el debido respeto a la tesis mantenida por la mayoría de la Sala en la sentencia, discrepo de ésta en cuanto rechaza la pretensión de nulidad, por razones de fondo, de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005.

Sin necesidad de analizar, además, el resto de motivos de nulidad aducidos contra dicha disposición transitoria en la demanda, bastaba -a mi juicio- para declarar su invalidez la aplicación de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 31 de enero de 2008 (asunto C-380/05, Centro Europa 7 Srl) sobre la interpretación de las Directivas número 2002/21/CE, 2002/20 / CE y 2002/77 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, reguladoras del régimen jurídico de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (su marco común en la 2002/21, su sistema de autorizaciones en la 2002/20 y la competencia en la 2002/77).

La Sala reconoce, en contra de lo sostenido por el Abogado del Estado y por otras partes codemandadas, la aplicación de aquel conjunto de Directivas al supuesto de autos. Y admite asimismo -como no podía ser menos- que han de tomarse en consideración los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal de Justicia, de los que a mi juicio, sin embargo, no saca las debidas consecuencias.

Las diferencias de hechos entre el supuesto al que se refería la cuestión prejudicial suscitada por el Consejo de Estado italiano en el asunto 380/2005 y las que concurren en el presente no pueden hacer olvidar el sentido de la sentencia del Tribunal de Justicia, que trasciende -como sucede en todas las dictadas como respuesta a las cuestiones prejudiciales- el caso particular para proporcionar pautas interpretativas uniformes, válidas para todos los Estados miembros, sobre la aplicación del Derecho comunitario.

Lo relevante de la sentencia comunitaria de 31 de enero de 2008 es que, confrontado ante una norma legal transitoria que daba un trato de favor a las cadenas de televisión existentes en Italia (fundamento jurídico noveno) protegiendo sus intereses en cuanto impedía la atribución de radiofrecuencias excedentarias a otros operadores, el Tribunal de Justicia afirma que tal normativa nacional es incompatible con el artículo 49 del Tratado CE y, a partir de su aplicabilidad, con el artículo 9, apartado 1, de la Directiva -marco, los artículos 5, apartados 1 y 2, párrafo segundo y 7, apartado 3, de la Directiva -autorización, así como con el artículo 4 de la Directiva -competencia.

La sentencia de la que discrepo transcribe el fundamento jurídico número 100 de la dictada en el asunto C-380/05. Pero en él el Tribunal de Justicia no hace sino recordar su jurisprudencia anterior en términos generales, a modo de base sobre la que enfocar ulteriormente el análisis de la norma italiana objeto de controversia. Y es al examinar ésta cuando subrayará: a) que dicha ley no atribuye las radiofrecuencias bajo criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionales; b) que "en ningún caso pueden estar justificadas las restricciones señaladas anteriormente por la necesidad de garantizar una transición rápida a la radiodifusión televisiva en la modalidad digital" (fundamento jurídico número 114).

Es cierto, sin embargo, que no cabría excluir de modo absoluto que las citadas restricciones pudieran tener una eventual justificación, por motivos de interés general. Precisamente para conocer si, en el caso de España y más concreto en la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005 existían o no dichas razones, esta Sala abrió el trámite de alegaciones y celebró después una vista pública en la que todas las partes hicieron las que consideraron oportunas.

Lo que la Sala trataba de discernir no era si el tránsito de la televisión analógica a la digital era de interés general, premisa de la que nadie ha dudado y en la que no existían discrepancias. Tampoco ha existido debate sobre la validez de la atribución singular (sin concurso ) de un canal digital a cada uno de los concesionarios de televisión que ya operaban en analógico en el año 2005. Lo que se pretendía averiguar, insisto, era si existían motivos imperiosos de interés general que justificasen la atribución directa de otros canales digitales adicionales a aquellos operadores. Partíamos de la base de que las radiofrecuencias para la radiodifusión televisiva habían de atribuirse en función de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionales, que sólo procedimientos en concurrencia permiten respetar. Cualquier excepción al uso de dichos criterios y procedimientos podrá ser admisible únicamente si lo imponen poderosas razones de interés general.

A mi juicio, ha quedado sin demostrar la existencia de las razones o motivos de interés general en virtud de los cuales la atribución de los canales digitales "adicionales" (sobre el ya atribuido) no debiera venir precedida en el año 2005 del concurso exigido por las normas comunitarias. La sentencia de la que discrepo reitera una y otra vez que el tránsito de la televisión analógica a la digital es de suyo una "justificación razonada" pero no explica por qué había que prescindir precisamente del concurso en la atribución de las nuevas radiofrecuencias adicionales y entregar éstas a quienes ya disponían de un canal digital (además del analógico) que garantizaba su presencia bajo ambas modalidades de tecnología en las pantallas de los espectadores.

Admitiendo a efectos dialécticos que la finalidad de la medida inserta en la Disposición transitoria cuarta fuera propiciar una programación suficientemente atractiva, que fomentase la buena acogida del público y su disposición al cambio tecnológico, tal objetivo se podía igualmente alcanzar mediante la convocatoria de un concurso público que era, repito, el medio en principio acorde con las normas nacionales y comunitarias. Concurso cuyas bases podían tener el mismo contenido de exigencia y rigor que la disposición transitoria recoge (en materia de plazos, de programación, de cobertura territorial y poblacional, etcétera) y al que, obviamente, también podrían acudir los actuales concesionarios: si realmente estos eran los únicos operadores con aptitud y capacidad bastante para hacer frente a aquellas exigencias, estaría garantizada su continuidad con su participación y éxito en el concurso. Pero no a costa de impedir, sin posibilidad de contraste de las diversas alternativas, que cualquier otro operador o grupo de comunicación televisiva se viera privado a priori de su derecho a aspirar, al menos, a alguna de las radiofrecuencias adicionales.

Esta era, repito, la clave del litigio en lo que concierne a la Disposición transitoria cuarta y sobre ella no encuentro en la sentencia mayoritariamente votada -ni en las alegaciones de las partes opuestas a la pretensión anulatoria- ningún argumento serio, concreto y pormenorizado que permita apreciar la existencia de los motivos imperiosos de interés general para prescindir del concurso. La mera afirmación apodíctica de que existen aquellas razones no es, en mi opinión, bastante.

La sentencia de la que discrepo pone el acento en que la nueva atribución de canales adicionales no es sino una "modificación de los contratos concesionales" de los actuales operadores para proporcionarles "estímulos e incentivos" a fin de que "se comprometan al desarrollo de la televisión digital terrestre". Y recuerda que en nuestra sentencia de 30 de abril de 2001 dimos por válido el Real Decreto 2169/1998 (Plan Nacional de la Televisión Digital Terrenal de 1998 ) y que en la de 19 de febrero de 2008 admitimos asimismo la validez de la modificación de un contrato concesional de otro operador televisivo.

La referencia a aquellas sentencias resultaría, a mi juicio, útil si lo que aquí se dirimiera fuera precisamente la ampliación a las actuales adjudicatarias privadas (que lo son de una concesión administrativa para la prestación del servicio público de televisión en gestión indirecta) del nuevo canal digital que automática y directamente se les atribuye en el Real Decreto 944/2005. Pero ya hemos visto que ese no es el objeto del litigio sino la atribución adicional de otros canales digitales a aquéllas, dentro del múltiple correspondiente. Nadie ha discutido en este litigio que los actuales concesionarios podían ver convertido su título de emisión analógica en digital, incluso aun cuando ello supusiera una modificación del contrato concesional.

La cita de ambas sentencias, pues, más bien refuerza la tesis contraria a la conclusión que la mayoría de la Sala acepta. La primera de ellas se refiere al Real Decreto 2169/1998 cuya Disposición adicional primera introducía un régimen de transitoriedad que atribuía a cada una de las "actuales concesionarias" del servicio público de televisión un "programa" dentro de un canal múltiple digital: no se trataba, pues, de ampliar el número de canales ("programas" en la dicción de aquel Real Decreto) digitales atribuibles directamente y sin concurso. a diferencia de lo hace el Real Decreto 944/2005 en la Disposición transitoria que juzgamos.

En cuanto a la sentencia de 19 de febrero de 2008 lo que aceptamos en ella fue la validez del Acuerdo del Consejo de Ministros que accedió a la modificación del contrato consistente en permitir a la sociedad concesionaria (Sogecable) su emisión en abierto las 24 horas del día tanto en analógico como en digital, frente a la limitación establecida originariamente, consistente en la emisión codificada. No se trataba, pues, de un supuesto similar al de autos en el que se atribuyen a los actuales adjudicatarios nuevos canales digitales adicionales dentro de los múltiples correspondientes.

En definitiva, la "modificación" concesional que ampararían las dos sentencias citadas es la consistente en autorizar la atribución directa (sin concurso) de un canal digital dentro del nuevo Plan Nacional, pero no la de otros canales adicionales, que es precisamente el objeto de la impugnación contra la tan repetida Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005.

Tanto en las alegaciones de las partes demandadas como en la propia sentencia de la que discrepo se ha destacado que la sociedad recurrente no ha llegado a impugnar la parte de la Disposición adicional tercera del Real Decreto en la que se regula el escenario tras el cese de las emisiones de televisión terrestres. Escenario que incluye la definitiva atribución de un múltiple digital de cobertura estatal (a partir del denominado "apagón analógico" del año 2010, en principio) a cada una de las actuales concesionarias. De esta falta de impugnación se deduciría la incoherencia de la parte actora al impugnar el escenario transitorio y no el definitivo, cuando en ambos se produce la misma atribución directa de radiofrecuencias.

Ciertamente no es demasiado coherente la parte actora al limitar su impugnación en el sentido expuesto. Pero de ello no se sigue, a mi juicio, que su pretensión anulatoria deba ser rechazada en lo que realmente impugna. El juicio sobre el régimen transitorio debe hacerse en función de su propio contenido, cualquiera que sea el que se pudiera hacer sobre otras normas del mismo Real Decreto.

Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que acoger la pretensión de nulidad de la Disposición transitoria cuarta tiene como lógica consecuencia desactivar el régimen o "escenario" definitivo implantado por la Adicional tercera, conclusión a la que se llega o bien directamente o bien mediante el mecanismo previsto en el artículo 33.3 de la Ley Jurisdiccional (extensión del enjuiciamiento anulatorio de determinados preceptos de un reglamento a otros por razones de conexión o consecuencia). Pues, en efecto, la atribución definitiva a las actuales concesionarias de todos los canales de un múltiple digital a partir del año 2010 queda condicionada a la previa atribución provisional -desde 2005- y directa de los canales digitales adicionales previstos en la transitoria cuarta. Si, como propugno, declaramos la nulidad de esta última por las razones que quedan expuestas, simplemente no habría base para que el Consejo de Ministros pudiera hacer uso de la facultad que se autoatribuye en la Disposición adicional tercera del Real Decreto 944/2005.

En conclusión, considero que la Sala debía haber estimado parcialmente el recurso y declarado la nulidad de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005.

Madrid, a 2 de junio de 2009

Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Oscar Gonzalez Gonzalez.- Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con el voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.