STSJ Andalucía 2586/2020, 29 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2586/2020 |
| Fecha | 29 Julio 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 114 / 2018
SENTENCIA NUM. 2586 DE 2020
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel (ponente)
Don Miguel Pardo Castillo
En la ciudad de Granada, a veintinueve de julio de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 114/2018, seguido a instancia de la entidad mercantil Infraestructura y Gestión 2002 SL, representada por la Procurador Dª Lucía González Gómez.
Son partes codemandadas la Consejería de la Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía, representada y dirigida por el letrado de la Junta de Andalucía; la sociedad Sevilla Fútbol Club S.A.D., representada por la procuradora Dña. Susana Camarero Prieto; la sociedad M-95 Televisión SL representada por la Procuradora Dª Patricia Abaurrea Aya; la mercantil "UTE Agrupación Radiofónica, S.A., y Televisiones Digitales de Andalucía, S.L.U., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo", representada por la procuradora Dña. Irene Ollero Robles; D. Juan Pablo, representado por la procuradora Dª Sara González Limones; la sociedad Productora Proser de RTV representada por la procuradora Dª Sofía Acuña Dorado y la sociedad Radio Televisión Indalo SL representada por la procuradora Dª Noemí Herández Martínez.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 7 de julio de 2017 por la entidad mercantil Infraestructuras y Gestión 2002 SL frente al Acuerdo de 2 de agosto de 2016, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca concurso público para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo privado de carácter comercial de ámbito local en Andalucía, y se aprueba el Pliego de Bases que ha de regir el mismo.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, anule la actuación administrativa impugnada.
La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer los argumentos fácticos y jurídicos que estimó oportunos solicitó que se declarase la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la asociación demandante, y, subsidiariamente, se desestime en cuanto al fondo, confirmando la adecuación a derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno impugnado.
Por parte de las entidades codemandadas se formuló escrito de contestación a la demanda, en el que tras exponer los argumentos que estimó oportunos, solicitó, igualmente, que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, se desestime en todos sus términos la demanda interpuesta.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Luis Gollonet Teruel.
Objeto del recurso.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de 2 de agosto de 2016, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca concurso público para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo privado de carácter comercial de ámbito local en Andalucía, y se aprueba el Pliego de Bases que ha de regir el mismo.
Causas de impugnación.
El demandante solicita la revocación de la resolución recurrida y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión:
Alega, en síntesis, que la entrada en vigor de la ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, ha supuesto que las antiguas concesiones administrativas propias del anterior régimen jurídico se transformarán en licencias, conforme a la disposición transitoria segunda, poniéndose fin así a la relación de sujeción especial de los concesionarios. Con la transformación de la regulación del sector se ha dado lugar a un escenario de autorizaciones dual, comunicación previa-licencia, para prestar los servicios de comunicación audiovisual, que resulta incompatible con la contratación administrativa. La licencia administrativa opera en el ámbito de las potestades de policía y su emisión se incardina dentro de las potestades administrativas regladas. La normativa europea obliga a que las administraciones respeten los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y proporcionalidad, y que el espectro no constituya un obstáculo para la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
Indica que en el año 2014 se dictaron numerosas sentencias por esta sala en las que se declaró la anulación de las concesiones para la explotación de programas del servicio de televisión digital terrestre local, otorgadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de julio de 2008. A continuación, la Consejería de la Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía decidió optar por la convocatoria de un nuevo concurso público de licencias audiovisuales televisivas, todo ello a pesar de que la disposición transitoria décima de la LGCA prohíbe la convocatoria de nuevos concursos de licencias TDTL hasta que no se revise el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, aprobado por Real Decreto 429/2004 y modificado por el Real Decreto 2268/2004, lo que todavía no se ha realizado.
La base segunda es nula por integrar normas inaplicables, sin la debida motivación. Así, se remite al Decreto 276/1987, que se inspira en las normas de la contratación pública; y al Decreto 1/2006, que, de igual forma, está orientado por la ley de contratos con las administraciones públicas, y contradice la LGCA, tal y como reconoce el informe de la Asesoría Jurídica. Según su criterio, no hay base jurídica para aplicar los requisitos
que el Decreto 1/2006 exige en relación con las solvencia, garantías, requisitos de acceso a las licencias audiovisuales o criterios de adjudicación basados en la experiencia previa de los concurrentes. Resalta que no hay motivación alguna que justifique en qué medida y de qué manera los preceptos del Decreto 1/2006 se mantienen todavía en vigor para ser de aplicación al presente concurso público. En consecuencia, entiende que concurre la nulidad de las bases, al amparo del art. 54 de la Ley 30/92, por falta de motivación sobre las razones que justifican que se integre el régimen jurídico del concurso con normas de origen reglamentario que contradicen los postulados de la LGCA.
Concurre la invalidez del apartado 5 de la base sexta, del apartado 1 de la base 12ª y de los anexos V y VII de la convocatoria, al resultar inaplicables conforme al nuevo régimen jurídico audiovisual; más concretamente, aduce que infringen lo dispuesto en los artículos 4, 22, 25, 26 y 27 de la LGCA, y, en términos generales, vulneran las potestades regladas a la hora de convocar el concurso público. Invoca jurisprudencia de otros Tribunales Superiores de Justicia en relación con la nulidad de exigencia de las garantías y solvencias técnicas y económicas. Concluye indicando que la cuantía exigida para la constitución de la garantía no se encuentra debidamente motivada, y que, además, no se ajusta a la Ley 33/2003.
Continúa su escrito alegando la nulidad de la cláusula 12ª, apartado 1 y del Anexo VII, al entender que implica una restricción inmotivada de la competencia, así como una infracción los artículos 22, 25, 26 y 27 de la LGCA. En particular, alega que la citada cláusula impone un requisito aptitud para ser titular de una licencia audiovisual que a la vez se constituye como un requisito de acceso a la licitación, de carácter económico y técnico, distinto de los requisitos establecidos en el artículo 25 de la LGCA. Cita abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la inviabilidad de la exigencia de garantías y solvencia económica en concursos de licencias audiovisuales. Asimismo, aduce la invalidez de la base 7ª por cuanto incluye criterios de valoración y motivados y contrarios al ordenamiento jurídico aplicable.
También invoca la invalidez de la base 7ª, 11ª y el Anexo IX en lo que respecta al criterio de experiencia en el sector audiovisual y su forma de acreditación. Según su criterio, vulnera lo dispuesto en el artículo 28.3 de la LGCA y el art. 54 de la Ley 30/92, y es discriminatoria al favorecer a los adjudicatarios en el año 2008. De igual forma, se alega la invalidez del criterio de valoración 4 contenido en la cláusula 7ª, 11ª y apartado 4 del Anexo IX del Pliego, que anuda al hecho de que se están valorando circunstancias ajenas a la solicitud misma, lo que entra en contradicción patente con...
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