STSJ Andalucía 1704/2018, 4 de Octubre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1704/2018 |
| Fecha | 04 Octubre 2018 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 937/2016
SENTENCIA NÚM. 1704 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 937/2016, seguido a instancia de la entidad mercantil Logondi Comunicación, S.L., que comparece representada por la procuradora Dña. Celia Alameda Gallardo y asistida por el letrado D. Antonio Carlos Castro Ferreiro.
Son partes codemandadas la Consejería de la Presidencia y Administración Local, que comparece representada y dirigida por el letrado de la Junta de Andalucía; la sociedad "UTE Agrupación Radiofónica, S.A., y Televisiones Digitales de Andalucía, S.L.U., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo", representada por la procuradora Dña. Irene Ollero Robles y asistida por el letrado D. Pedro Miguel Serrano León; la sociedad Sevilla Fútbol Club, S.A.D., representada por la procuradora Dña. Susana Camarero Prieto y dirigida por la letrada Dña. Sofía Acuña Dorado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 9 de septiembre de 2016 por la entidad mercantil Logondi Comunicación, S.L. frente al Acuerdo de 2 de agosto de 2016, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca concurso público para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo privado de carácter comercial de ámbito local en Andalucía, y se aprueba el Pliego de Bases que ha de regir el mismo.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, " 1º) Se declare que en la tramitación del presente expediente administrativo se ha vulnerado la disposición transitoria décima de la LGCA que impide la convocatoria de nuevos concursos públicos de licencias de TDTL.
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) Se declare que en el marco regulador del concurso reflejado en la Base 2ª no resultan aplicables el Decreto 276/1987, de 11 de noviembre, ni el Decreto 1/2006, de 10 de enero, por infracción de los preceptos señalados, dejando sin efecto la referencia a esas dos normas en la citada cláusula.
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) Se declare que el apartado 5 de la Base 6ª, el apartado 1 de la Base 12ª y los anexos V y VII de la convocatoria resultan contrarios al nuevo régimen jurídico audiovisual, vulneran los arts. 4, 22, 25, 26 y 27 de la LGCA, infringe los Principios de Igualdad y libre concurrencia, el art. 92.6 y 7 de la LPAP, los artículos 3.5 y 89 de la LRJAP -PAC, el art. 9.3 de la CE .
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) Se declare que la Cláusula 7ª del Pliego vulnera el art. 3.5 de la LRJAP -PAC, el art. 8 de la LPAP, el principio de libre concurrencia, así como los arts. 9.3 y 103 de la CE .
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) Se declare las letras a) y b) de la Base 7ª (en lo referente al Criterio 5 y a la documentación justificativa forzar en el formulario del proyecto audiovisual respecto de ese criterio), el apartado 5 de la Base 11ª (en lo relativo al Criterio 5, tanto en su fijación como en las reglas de valoración), y el apartado 5 del Anexo IX, vulneran el art. 28.3 de la LGCA, el art. 3.5 y 54 de la LRJAP -PAC, el Principio de libre concurrencia, genera un agravio comparativo, a la vez que infringe los arts. 9.3 y 103 de la Ley Fundamental .
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) Se declare la invalidez del Criterio 4 de la Base 7ª y 11ª de la convocatoria, y el apartado 4 de Anexo IX.
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) Se declare que los Criterios 2 y 6 de la Base 7ª y 11ª de la convocatoria, y los apartados 2 y 6 del Anexo IX, así como el párrafo 7.8 de la Base 11ª que dice literalmente "Las solicitudes presentadas cuya puntuación sumada en los criterios 1, 2, 3, y 6 no supere la puntuación de corte de 225 puntos, no continuarán el proceso selectivo para la adjudicación" vulneran el art. 9 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco), el art. 7 de la Directiva 2002/20/ CE (Directiva de autorización) y también el art. 4 de la Directiva 2002/77/CE (Directiva de Competencia).
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) Declare la nulidad de la resolución o subsidiariamente su anulabilidad, dejándola sin efecto, con las consecuencias legales que de ellos se deriven, en aplicación del principio de la transmisibilidad de la nulidad o anulabilidad total o parcial de un acto respecto de otros posteriores se prevén en el art. 64 de la LRJAP -PAC, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración ".
La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer los argumentos fácticos y jurídicos que estimó oportunos solicitó que se declarase la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la asociación demandante, y, subsidiariamente, se desestime en cuanto al fondo, confirmando la adecuación a derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno impugnado.
Por parte de la sociedad "UTE Agrupación Radiofónica, S.A., y Televisiones Digitales de Andalucía, S.L.U., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo" se formuló escrito de contestación a la demanda, en el que tras exponer los argumentos que estimó oportunos, solicitó, igualmente, que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, se desestime en todos sus términos la demanda interpuesta.
La entidad mercantil Sevilla Fútbol Club, S.A.D. presentó escrito de contestación a la demanda en el que interesó la inadmisión del recurso por falta de legitimación, y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de 2 de agosto de 2016, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca concurso público para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de licencias para la prestación del servicio de comunicación
audiovisual televisivo privado de carácter comercial de ámbito local en Andalucía, y se aprueba el Pliego de Bases que ha de regir el mismo.
Causas de impugnación. El demandante solicita la revocación de la resolución recurrida y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión:
Alega que la entrada en vigor de la ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, ha supuesto que las antiguas concesiones administrativas propias del anterior régimen jurídico se transformarán en licencias, conforme a la disposición transitoria segunda, poniéndose fin así a la relación de sujeción especial de los concesionarios. Con la transformación de la regulación del sector se ha dado lugar a un escenario de autorizaciones dual, comunicación previa-licencia, para prestar los servicios de comunicación audiovisual, que resulta incompatible con la contratación administrativa. La licencia administrativa opera en el ámbito de las potestades de policía y su emisión se incardina dentro de las potestades administrativas regladas. La normativa europea obliga a que las administraciones respeten los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y proporcionalidad, y que el espectro no constituya un obstáculo para la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
Indica que en el año 2014 se dictaron numerosas sentencias por esta sala en las que se declaró la anulación de las concesiones para la explotación de programas del servicio de televisión digital terrestre local, otorgadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de julio de 2008. A continuación, la Consejería de la Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía decidió optar por la convocatoria de un nuevo concurso público de licencias audiovisuales televisivas, todo ello a pesar de que la disposición transitoria décima de la LGCA prohíbe la convocatoria de nuevos concursos de licencias TDTL hasta que no se revise el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, aprobado por Real Decreto 429/2004 y modificado por el Real Decreto 2268/2004, lo que todavía no se ha realizado.
La base segunda es nula por integrar normas inaplicables, sin la debida motivación. Así, se remite al Decreto 276/1987, que se inspira en las normas de la contratación pública; y al Decreto 1/2006, que, de igual forma, está orientado por la ley de contratos con las administraciones públicas, y contradice la LGCA, tal y como reconoce el informe de la Asesoría Jurídica. Según su criterio, no hay base jurídica para aplicar los requisitos que el Decreto 1/2006 exige en relación con las solvencia, garantías, requisitos de acceso a las licencias audiovisuales o criterios de adjudicación basados en la experiencia previa de los concurrentes. Resalta que no hay motivación alguna que justifique en qué medida y de qué manera los preceptos del Decreto 1/2006 se...
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